Danni esistenziali, diritti fondamentali dei consumatori, cause bagatellari e Sezioni unite della Cassazione – Forse non tutto è perduto …

La sentenza n. 26972/2008 delle Sezioni unite della Cassazione ha ridotto drasticamente le possibilità di chiedere il risarcimento dei cosiddetti “danni esistenziali”, ossia i danni che incidono negativamente sulla vita di relazione, indipendentemente dalla capacità del soggetto di produrre reddito.

Le Sezioni unite, infatti, hanno precisato che il danno non patrimoniale è tipico, per cui può essere richiesto o nei casi in cui la legge ordinaria individua concrete fattispecie produttive di danni non patrimoniali, prevedendone espressamente la risarcibilità (come il danno da irragionevole durata del processo, o il danno da reato, ex art. 185 c.p.), oppure allorché si verifichi una lesione “grave” e “seria” di un diritto “inviolabile” costituzionalmente garantito.

Al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate dal legislatore ordinario, dunque, le condizioni per l’accesso alla tutela risarcitoria di tipo non patrimoniale sono le seguenti:

1) Lesione di un diritto inviolabile costituzionalmente protetto (quindi non di tutti i diritti sanciti dalla Carta fondamentale, atteso che solo alcuni di essa sono inviolabili;

2) Serietà e gravità della lesione di tale diritto.

Le Sezioni unite, però, precisano che i diritti inviolabili non sono “a numero chiuso”, poiché, trovando la loro fonte nell’art. 2 della Costituzione, che non li elenca tassativamente, possono anche essere non esplicitamente contemplati in Costituzione, purché l’interprete riesca ad individuare un aggancio costituzionale (o meglio un “indice”, per usare un termine delle Sezioni unite) tra tali diritti e la Carta fondamentale, in modo tale da trovare conferma, almeno indiretta o implicita, in essa.

A questo punto si pone il problema di capire come possa fare l’interprete per individuare questi “indici”, a cui le Sezioni unite si riferiscono, che consentano di desumere la sussistenza, nel diritto invocato, del carattere dell’inviolabilità.

Sicuramente tale indagine è agevolata quando è lo stesso legislatore che qualifica espressamente come “inviolabili” (o con termini equivalenti) determinati diritti.

E’ il caso di quei diritti dei consumatori qualificati come “fondamentali” dall’art. 2 del codice del consumo, già sanciti in precedenza dalla legge n. 281/98, confluita quasi per intero nel codice.

Tali diritti sono:

a) alla tutela della salute;

b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;

c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;

d) all’educazione al consumo;

e) alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali;

f) alla promozione e allo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;

g) all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Occorre chiedersi, però, se tali diritti, definiti espressamente come “fondamentali” dalla legge, possano considerarsi “inviolabili”, cioè, in sostanza, se i termini “fondamentali” ed “inviolabili” si equivalgano.

La risposta è fornita dalla stessa Costituzione, la quale qualifica il diritto alla salute (art. 32 Cost.) come “fondamentale”, pur essendo considerato da tutti (ivi comprese le Sezioni unite) un diritto inviolabile.

Ciò dimostra che i diritti fondamentali e quelli inviolabili coincidono perfettamente.

A questo punto, però, si pone il problema di capire se il legislatore ordinario possa qualificare un diritto come inviolabile, o se ciò sia riservato solo alla Costituzione o ad una legge costituzionale.

A tale quesito hanno risposto già le Sezioni unite, laddove hanno statuito che i diritti inviolabili non sono a numero chiuso, potendo l’interprete desumere l’esistenza di altri diritti inviolabili, non espressamente sanciti dalla Costituzione, dai mutamenti della realtà sociale (vedi punto 2.14 della sentenza n. 26972/2008), sicché, se il giudice può fare ciò, a maggior ragione lo può fare il legislatore, con un intervento che avrà valenza meramente interpretativa.

I dubbi, però, non si esauriscono qui.

Si pone anche il problema di capire se il legislatore ordinario, nel nostro caso, abbia visto giusto nel qualificare come “fondamentali” i diritti di cui all’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, se cioè l’interpretazione da esso operata sia corretta.

In altri termini, occorre indagare, come insegnano le Sezioni unite, se sussistano degli indici costituzionali che consentano di riannodare i diritti di cui all’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, alla Costituzione, ed, in caso positivo, se tale appiglio sia tale da qualificare come “inviolabili” i citati diritti.

Ebbene, a parere di chi scrive, l’aggancio costituzionale nel nostro caso c’è, ed è ravvisabile nell’art. 3, secondo comma della Costituzione, che sancisce il cosiddetto principio di eguaglianza sostanziale, cioè il diritto dei cittadini che versino in condizioni di maggiore debolezza o soggezione rispetto ad altri, di essere adeguatamente protetti, al fine di ristabilire un equilibrio di fatto tra loro.

Giova precisare a tale riguardo, che il secondo comma del citato art. 3, Cost., rientra tra le c.d. norme programmatiche, in quanto non detta direttamente il precetto normativo, ma contiene soltanto il programma che gli organi istituzionali della Repubblica devono attuare, lasciando ad essi ampia discrezionalità in ordine alle modalità di attuazione del programma medesimo.

La particolarità delle norme programmatiche è quella di contenere un precetto immediatamente efficace solo per il legislatore, o per gli organi istituzionali, ma non anche per i cittadini, la cui tutela è subordinata all’eventuale intervento normativo di tipo attuativo ad opera della singola istituzione di volta in volta interessata.

Ebbene, per quanto concerne la materia del diritto dei consumatori, tale intervento normativo di tipo attuativo è avvenuto la prima volta con la legge n. 281/98 e, la seconda volta, col codice del consumo, che ha sostanzialmente recepito la precedente legge, ampliandola in alcuni aspetti.

Si può, quindi, arrivare a sostenere che la disciplina consumeristica in generale, e quella dettata dall’art. 2 del codice del consumo in particolare, costituiscono diretta attuazione del principio di eguaglianza sostanziale contenuto nell’art. 3, secondo comma, della Costituzione.

Tale tesi trova conferma nella relazione al codice del consumo, dove si legge:

Pagine 16-17

<<La normativa di fonte comunitaria a tutela del consumatore ruota intorno ad un’esigenza di protezione speciale di questo soggetto, qualificato come “PARTE DEBOLE” del rapporto con l’interlocutore professionale, rispetto al quale si trova in una posizione di “asimmetria contrattuale”. Di qui un approccio specifico, ignoto al codice civile del 1942, fondato invece su un concetto formale di EGUAGLIANZA, diretto a garantire una TUTELA SOSTANZIALE, attenta all’EQUILIBRIO EFFETTIVO - normativo ed economico - del contratto. Ciò trova conferma nella previsione di meccanismi di riequilibrio, basati su “nullità di protezione”, rilevabili anche d’ufficio, ma solo a vantaggio del contraente debole. La stessa finalità è perseguita attraverso la scelta di affiancare alla difesa individuale strumenti di tutela processuale a carattere associativo, capaci di sopperire alla debolezza economica e professionale del consumatore, visto come individuo singolo>>.

Una volta trovato il modo per "riannodare" (utilizzando il termine che appare nella suddetta relazione) l’art. 2, secondo comma del codice del consumo alla Costituzione, ed in particolare al principio di uguaglianza sostanziale contenuto nel suo art. 3, bisogna poi dimostrare che il citato art. 2 del codice del consumo contiene diritti di natura “inviolabile”.

A questo riguardo è sufficiente considerare che, quando il diritto riconosciuto dalla legge ordinaria costituisce lo strumento per attuare un programma costituzionale rivolto alla tutela di un diritto inviolabile - come avviene per i diritti riconosciuti dall’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, che costituiscono attuazione del diritto inviolabile all’eguaglianza sostanziale tra i cittadini, di cui all’art. 3, secondo comma, Costituzione - detto diritto, pur essendo previsto da una legge ordinaria, non può che essere considerato anch’esso “inviolabile”, come inviolabile è la situazione giuridica alla cui tutela è finalizzato l’obbligo programmatico rivolto alla Repubblica dalla Costituzione.

Pertanto, una volta dimostrato che lo scopo della normativa consumeristica è quello di ristabilire l’equilibrio contrattuale tra professionista e consumatore, riconoscendo una tutela giuridica di esclusivo favore verso il secondo, si giunge inevitabilmente a ravvisare nell’art. 3, secondo comma della Costituzione un indice costituzionale che permette non solo di “riannodare” la disciplina consumeristica alla Carta fondamentale, ma anche di qualificare tale disciplina come inviolabile, in quanto l’eventuale soppressione dei diritti dei consumatori, ripristinando lo squilibrio di fatto esistente tra professionista e consumatore, ristabilirebbe quella diseguaglianza sostanziale tra i cittadini (art. 3, secondo comma) che la Costituzione ripudia allo stesso modo della diseguaglianza formale (art. 3, primo comma).

In conclusione, ben può affermarsi che l’attività d’indagine richiesta dalle Sezioni unite in ordine alla sussistenza degli indici di costituzionalità, conclusasi positivamente con l’espresso riconoscimento della natura di diritti fondamentali ad opera dell’art. 2 codice del consumo, è stata correttamente operata dal legislatore.

E’ appena il caso di ricordare che, oltre alla disciplina consumeristica, un altro esempio di trattamento RAGIONEVOLMENTE discriminatorio, e perciò legittimo, è dato dalla legge che riserva ai non vedenti e ai non udenti un determinato numero di posti nelle Pubbliche Amministrazioni.

Ebbene, anche in tal caso, si tratta di un trattamento indubbiamente discriminatorio in favore delle citate categorie di disabili ed a sfavore della restante parte della collettività, ma, nonostante tale diseguaglianza FORMALE, nessuno ha mai affermato che le menzionate norme siano illegittime, in quanto, dando attuazione al precetto programmatico contenuto nell’art. 3, secondo comma, della Costituzione, rimuovono le diseguaglianze che esistono DI FATTO tra cittadini sani e quelli affetti dalle anzidette gravi patologie invalidanti, ristabilendo l’equilibrio tra di essi.

Quanto è accaduto per le suddette categorie di disabili è accaduto anche per i consumatori.

Ad un certo momento storico, anche a seguito dell’ingresso dell’Italia nell’ordinamento comunitario, è sorta l’esigenza, per vari motivi, che lo Stato si attivasse per fornire una particolare protezione ai consumatori.

Del resto, che i diritti sanciti dall’art. 2, secondo comma, del codice del consumo siano inviolabili, è dimostrato anche dai lavori preparatori relativi alla legge n. 281/98:

L’atto n. 74 dei lavori preparatori della Camera così recita:

<<La Comunità contribuisce al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori, mediante azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica svolta dagli Stati membri al fine di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori e di garantire loro un’informazione adeguata.

Così, nel Trattato di Maastricht, i Paesi della Comunità europea hanno riaffermato il principio della tutela dei diritti del consumatore, CHE ORMAI APPARTENGONO A PIENO TITOLO ALLA CATEGORIA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELLA PERSONA.

Questa affermazione non deve stupire. I diritti della persona, anche quelli fondamentali, HANNO CARATTERE STORICO.

Accanto ai diritti sociali, che sono stati anche chiamati della seconda generazione, oggi sono emersi i cosiddetti DIRITTI DELLA TERZA GENERAZIONE. Questi ultimi costituiscono una categoria ancora molto eterogenea, che comprende il diritto alla salute, il diritto alla qualità dei prodotti che vengono consumati e dei servizi usufruiti; IN UNA PAROLA IL DIRITTO ALLA QUALITA’ DELLA VITA.>>

Ovviamente, non tutta la normativa consumeristica può considerarsi attuativa del precetto programmatico contenuto nell’art. 3, secondo comma, Cost., e quindi produttiva di diritti inviolabili, ma avranno tale peculiare natura solo quelle norme dotate di una particolare importanza.

Orbene, per capire quali siano tali norme dotate di particolare importanza non occorre sbizzarrirsi troppo in ricostruzioni interpretative, visto che è lo stesso legislatore che correttamente (come si è dimostrato innanzi) qualifica come "fondamentali" i diritti di cui all’art. 2 del codice del consumo, al fine di evitare problemi interpretativi.

Ne deriva che, nel caso di lesione dei diritti riconosciuti dall’art. 2, del codice del consumo, al consumatore compete il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, a prescindere dalla dimostrazione del danno, in virtù del particolare livello degli interessi lesi che, essendo il più elevato, deve comportare, come “tutela minima”, almeno un risarcimento in forma economica.

La sentenza n. 372/1994 della Corte costituzionale, infatti, ha chiarito che quando viene leso un diritto inviolabile della persona, la prova della lesione costituisce prova “in re ipsa” dell’esistenza del danno, per cui, pur occorrendo allegare il fatto del verificarsi del danno, la relativa prova risulta superflua, essendo sufficiente la prova della lesione.

Analizzando più da vicino i singoli diritti elencati nell’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, merita una particolare attenzione quello di cui alla lettera a), ossia il diritto alla TUTELA della salute.

Questo diritto, si badi, è cosa diversa dal diritto alla salute predicato dall’art. 32 della Costituzione.

Il diritto di cui al citato art. 32 Cost. si sostanzia, infatti, nel diritto a non subire una lesione dell’integrità psico-fisica (la salute), mentre quello previsto dall’art. 2 del codice del consumo consiste nel diritto alla TUTELA della salute, cioè alla "protezione" della stessa, ovvero, detto ancora in altri termini, a che la salute non sia messa in pericolo.

Questa è l’unica interpretazione che, a mio avviso, consente di ritenere che l’art. 2 del codice del consumo non sia un’inutile ripetizione dell’art. 32 della Costituzione, contemplando un diritto diverso da quest’ultima norma.

Ne consegue quindi che, qualora il professionista attui una condotta che metta in pericolo la salute del consumatore, come nel caso della scritta "lights" sulle sigarette, riconosciuta come una forma di pubblicità ingannevole dalla delibera n. 11204/2002 dell’Autorità Antitrust, si verifica, oltre alla lesione del diritto inviolabile ad una corretta pubblicità, di cui alla lettera c) del secondo comma, dell’art. 2, anche la lesione del diritto inviolabile alla TUTELA della salute del consumatore, con conseguente diritto del medesimo di chiedere il risarcimento dei danni non patrimoniali per entrambe le violazioni.

Non vi è dubbio, infatti, che la scritta "lights" (che significa "leggere"), essendo ingannevole, induca erroneamente il consumatore a pensare che esse nuociano di meno alla salute rispetto a quelle normali (dette "full flavour"), incentivandolo, quindi, o a prendere il vizio del fumo per la prima volta, o a continuare a fumare sostituendo le sigarette lights a quelle "full flavour", con conseguente aumento in entrambi i casi delle probabilità di peggioramento della sua salute, per aver scelto di iniziare a fumare, nel primo caso, o di continuare a farlo, nel secondo.

Questa tesi trova conferma nella lettera b), dell’art. 2 del codice del consumo, che contempla il diritto alla SICUREZZA e alla qualità dei prodotti e dei servizi.

Quindi, quand’anche si voglia ritenere che la lettera a) dell’art. 2 del codice del consumo dia luogo ad una mera ripetizione del diritto alla salute, già affermato dall’art. 32 della Cost., può comunque farsi riferimento alla lettera b), per dimostrare l’esistenza del diritto del consumatore alla "PROTEZIONE" della sua salute, che si esplica proprio mediante il diritto alla SICUREZZA dei prodotti e servizi di cui egli usufruisca.

Ne deriva che, qualora il consumatore acquisti un prodotto o un servizio INSICURI, cioè che siano soltanto PERICOLOSI per la sua salute, potrà chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale per lesione del diritto inviolabile alla sicurezza dei prodotti, indipendentemente dal fatto di aver subito un danno alla salute.

Ne consegue ancora che, a mio parere, da qualunque prospettiva la si guardi, la scritta "lights" - concretando una pubblicità ingannevole che, per di più, mette anche in pericolo la salute del consumatore - lede non solo il diritto inviolabile di quest’ultimo ad una corretta pubblicità, previsto dall’art. 2, comma 2, lettera c) del codice del consumo, ma anche il diritto inviolabile alla TUTELA della salute di cui alla lettera a) della citata norma, o comunque alla sicurezza dei prodotti di cui alla lettera b).

Il danno non patrimoniale, pertanto, in tal caso, conseguendo alla violazione di due diritti fondamentali, o addirittura tre, dovrà essere valutato con maggior rigore dal giudice, dovendo egli specificare i singoli importi riconosciuti a titolo di risarcimento delle singole voci di danno (cioè l’importo risarcitorio relativo al primo diritto, e quello relativo al secondo), ma guardandosi bene dall’effettuare alcuna operazione di cumulo tra le singole voci, che dovranno essere liquidate come facenti parte di unico importo risarcitorio, essendo unico il bene leso, secondo l’insegnamento delle Sezioni unite.

Quanto poi alla gravità e serietà della lesione di questi due diritti fondamentali, non credo vi siano problemi.

Sia la violazione del diritto ad una corretta pubblicità, che quella del diritto alla tutela della salute, infatti, non possono non reputarsi serie e gravi, in quanto costituiscono un serio pericolo per la salute del consumatore, essendo il fumo notoriamente una delle principali cause di tumore, non solo ai polmoni, che affliggono l’uomo.

Questo è solo un esempio di come la tesi qui esposta sia in grado di riaprire la questione in ordine alla risarcibilità del c.d. danno esistenziale bagatellare, che sembrava definitivamente chiusa a seguito della sentenza delle Sezioni unite n. 26972/2008, e di dimostrare che, quando sono coinvolti interessi dei consumatori, il dispregiativo “bagatellare” non sempre è usato propriamente. La sentenza n. 26972/2008 delle Sezioni unite della Cassazione ha ridotto drasticamente le possibilità di chiedere il risarcimento dei cosiddetti “danni esistenziali”, ossia i danni che incidono negativamente sulla vita di relazione, indipendentemente dalla capacità del soggetto di produrre reddito.

Le Sezioni unite, infatti, hanno precisato che il danno non patrimoniale è tipico, per cui può essere richiesto o nei casi in cui la legge ordinaria individua concrete fattispecie produttive di danni non patrimoniali, prevedendone espressamente la risarcibilità (come il danno da irragionevole durata del processo, o il danno da reato, ex art. 185 c.p.), oppure allorché si verifichi una lesione “grave” e “seria” di un diritto “inviolabile” costituzionalmente garantito.

Al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate dal legislatore ordinario, dunque, le condizioni per l’accesso alla tutela risarcitoria di tipo non patrimoniale sono le seguenti:

1) Lesione di un diritto inviolabile costituzionalmente protetto (quindi non di tutti i diritti sanciti dalla Carta fondamentale, atteso che solo alcuni di essa sono inviolabili;

2) Serietà e gravità della lesione di tale diritto.

Le Sezioni unite, però, precisano che i diritti inviolabili non sono “a numero chiuso”, poiché, trovando la loro fonte nell’art. 2 della Costituzione, che non li elenca tassativamente, possono anche essere non esplicitamente contemplati in Costituzione, purché l’interprete riesca ad individuare un aggancio costituzionale (o meglio un “indice”, per usare un termine delle Sezioni unite) tra tali diritti e la Carta fondamentale, in modo tale da trovare conferma, almeno indiretta o implicita, in essa.

A questo punto si pone il problema di capire come possa fare l’interprete per individuare questi “indici”, a cui le Sezioni unite si riferiscono, che consentano di desumere la sussistenza, nel diritto invocato, del carattere dell’inviolabilità.

Sicuramente tale indagine è agevolata quando è lo stesso legislatore che qualifica espressamente come “inviolabili” (o con termini equivalenti) determinati diritti.

E’ il caso di quei diritti dei consumatori qualificati come “fondamentali” dall’art. 2 del codice del consumo, già sanciti in precedenza dalla legge n. 281/98, confluita quasi per intero nel codice.

Tali diritti sono:

a) alla tutela della salute;

b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;

c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;

d) all’educazione al consumo;

e) alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali;

f) alla promozione e allo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;

g) all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Occorre chiedersi, però, se tali diritti, definiti espressamente come “fondamentali” dalla legge, possano considerarsi “inviolabili”, cioè, in sostanza, se i termini “fondamentali” ed “inviolabili” si equivalgano.

La risposta è fornita dalla stessa Costituzione, la quale qualifica il diritto alla salute (art. 32 Cost.) come “fondamentale”, pur essendo considerato da tutti (ivi comprese le Sezioni unite) un diritto inviolabile.

Ciò dimostra che i diritti fondamentali e quelli inviolabili coincidono perfettamente.

A questo punto, però, si pone il problema di capire se il legislatore ordinario possa qualificare un diritto come inviolabile, o se ciò sia riservato solo alla Costituzione o ad una legge costituzionale.

A tale quesito hanno risposto già le Sezioni unite, laddove hanno statuito che i diritti inviolabili non sono a numero chiuso, potendo l’interprete desumere l’esistenza di altri diritti inviolabili, non espressamente sanciti dalla Costituzione, dai mutamenti della realtà sociale (vedi punto 2.14 della sentenza n. 26972/2008), sicché, se il giudice può fare ciò, a maggior ragione lo può fare il legislatore, con un intervento che avrà valenza meramente interpretativa.

I dubbi, però, non si esauriscono qui.

Si pone anche il problema di capire se il legislatore ordinario, nel nostro caso, abbia visto giusto nel qualificare come “fondamentali” i diritti di cui all’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, se cioè l’interpretazione da esso operata sia corretta.

In altri termini, occorre indagare, come insegnano le Sezioni unite, se sussistano degli indici costituzionali che consentano di riannodare i diritti di cui all’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, alla Costituzione, ed, in caso positivo, se tale appiglio sia tale da qualificare come “inviolabili” i citati diritti.

Ebbene, a parere di chi scrive, l’aggancio costituzionale nel nostro caso c’è, ed è ravvisabile nell’art. 3, secondo comma della Costituzione, che sancisce il cosiddetto principio di eguaglianza sostanziale, cioè il diritto dei cittadini che versino in condizioni di maggiore debolezza o soggezione rispetto ad altri, di essere adeguatamente protetti, al fine di ristabilire un equilibrio di fatto tra loro.

Giova precisare a tale riguardo, che il secondo comma del citato art. 3, Cost., rientra tra le c.d. norme programmatiche, in quanto non detta direttamente il precetto normativo, ma contiene soltanto il programma che gli organi istituzionali della Repubblica devono attuare, lasciando ad essi ampia discrezionalità in ordine alle modalità di attuazione del programma medesimo.

La particolarità delle norme programmatiche è quella di contenere un precetto immediatamente efficace solo per il legislatore, o per gli organi istituzionali, ma non anche per i cittadini, la cui tutela è subordinata all’eventuale intervento normativo di tipo attuativo ad opera della singola istituzione di volta in volta interessata.

Ebbene, per quanto concerne la materia del diritto dei consumatori, tale intervento normativo di tipo attuativo è avvenuto la prima volta con la legge n. 281/98 e, la seconda volta, col codice del consumo, che ha sostanzialmente recepito la precedente legge, ampliandola in alcuni aspetti.

Si può, quindi, arrivare a sostenere che la disciplina consumeristica in generale, e quella dettata dall’art. 2 del codice del consumo in particolare, costituiscono diretta attuazione del principio di eguaglianza sostanziale contenuto nell’art. 3, secondo comma, della Costituzione.

Tale tesi trova conferma nella relazione al codice del consumo, dove si legge:

Pagine 16-17

<<La normativa di fonte comunitaria a tutela del consumatore ruota intorno ad un’esigenza di protezione speciale di questo soggetto, qualificato come “PARTE DEBOLE” del rapporto con l’interlocutore professionale, rispetto al quale si trova in una posizione di “asimmetria contrattuale”. Di qui un approccio specifico, ignoto al codice civile del 1942, fondato invece su un concetto formale di EGUAGLIANZA, diretto a garantire una TUTELA SOSTANZIALE, attenta all’EQUILIBRIO EFFETTIVO - normativo ed economico - del contratto. Ciò trova conferma nella previsione di meccanismi di riequilibrio, basati su “nullità di protezione”, rilevabili anche d’ufficio, ma solo a vantaggio del contraente debole. La stessa finalità è perseguita attraverso la scelta di affiancare alla difesa individuale strumenti di tutela processuale a carattere associativo, capaci di sopperire alla debolezza economica e professionale del consumatore, visto come individuo singolo>>.

Una volta trovato il modo per "riannodare" (utilizzando il termine che appare nella suddetta relazione) l’art. 2, secondo comma del codice del consumo alla Costituzione, ed in particolare al principio di uguaglianza sostanziale contenuto nel suo art. 3, bisogna poi dimostrare che il citato art. 2 del codice del consumo contiene diritti di natura “inviolabile”.

A questo riguardo è sufficiente considerare che, quando il diritto riconosciuto dalla legge ordinaria costituisce lo strumento per attuare un programma costituzionale rivolto alla tutela di un diritto inviolabile - come avviene per i diritti riconosciuti dall’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, che costituiscono attuazione del diritto inviolabile all’eguaglianza sostanziale tra i cittadini, di cui all’art. 3, secondo comma, Costituzione - detto diritto, pur essendo previsto da una legge ordinaria, non può che essere considerato anch’esso “inviolabile”, come inviolabile è la situazione giuridica alla cui tutela è finalizzato l’obbligo programmatico rivolto alla Repubblica dalla Costituzione.

Pertanto, una volta dimostrato che lo scopo della normativa consumeristica è quello di ristabilire l’equilibrio contrattuale tra professionista e consumatore, riconoscendo una tutela giuridica di esclusivo favore verso il secondo, si giunge inevitabilmente a ravvisare nell’art. 3, secondo comma della Costituzione un indice costituzionale che permette non solo di “riannodare” la disciplina consumeristica alla Carta fondamentale, ma anche di qualificare tale disciplina come inviolabile, in quanto l’eventuale soppressione dei diritti dei consumatori, ripristinando lo squilibrio di fatto esistente tra professionista e consumatore, ristabilirebbe quella diseguaglianza sostanziale tra i cittadini (art. 3, secondo comma) che la Costituzione ripudia allo stesso modo della diseguaglianza formale (art. 3, primo comma).

In conclusione, ben può affermarsi che l’attività d’indagine richiesta dalle Sezioni unite in ordine alla sussistenza degli indici di costituzionalità, conclusasi positivamente con l’espresso riconoscimento della natura di diritti fondamentali ad opera dell’art. 2 codice del consumo, è stata correttamente operata dal legislatore.

E’ appena il caso di ricordare che, oltre alla disciplina consumeristica, un altro esempio di trattamento RAGIONEVOLMENTE discriminatorio, e perciò legittimo, è dato dalla legge che riserva ai non vedenti e ai non udenti un determinato numero di posti nelle Pubbliche Amministrazioni.

Ebbene, anche in tal caso, si tratta di un trattamento indubbiamente discriminatorio in favore delle citate categorie di disabili ed a sfavore della restante parte della collettività, ma, nonostante tale diseguaglianza FORMALE, nessuno ha mai affermato che le menzionate norme siano illegittime, in quanto, dando attuazione al precetto programmatico contenuto nell’art. 3, secondo comma, della Costituzione, rimuovono le diseguaglianze che esistono DI FATTO tra cittadini sani e quelli affetti dalle anzidette gravi patologie invalidanti, ristabilendo l’equilibrio tra di essi.

Quanto è accaduto per le suddette categorie di disabili è accaduto anche per i consumatori.

Ad un certo momento storico, anche a seguito dell’ingresso dell’Italia nell’ordinamento comunitario, è sorta l’esigenza, per vari motivi, che lo Stato si attivasse per fornire una particolare protezione ai consumatori.

Del resto, che i diritti sanciti dall’art. 2, secondo comma, del codice del consumo siano inviolabili, è dimostrato anche dai lavori preparatori relativi alla legge n. 281/98:

L’atto n. 74 dei lavori preparatori della Camera così recita:

<<La Comunità contribuisce al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori, mediante azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica svolta dagli Stati membri al fine di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori e di garantire loro un’informazione adeguata.

Così, nel Trattato di Maastricht, i Paesi della Comunità europea hanno riaffermato il principio della tutela dei diritti del consumatore, CHE ORMAI APPARTENGONO A PIENO TITOLO ALLA CATEGORIA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELLA PERSONA.

Questa affermazione non deve stupire. I diritti della persona, anche quelli fondamentali, HANNO CARATTERE STORICO.

Accanto ai diritti sociali, che sono stati anche chiamati della seconda generazione, oggi sono emersi i cosiddetti DIRITTI DELLA TERZA GENERAZIONE. Questi ultimi costituiscono una categoria ancora molto eterogenea, che comprende il diritto alla salute, il diritto alla qualità dei prodotti che vengono consumati e dei servizi usufruiti; IN UNA PAROLA IL DIRITTO ALLA QUALITA’ DELLA VITA.>>

Ovviamente, non tutta la normativa consumeristica può considerarsi attuativa del precetto programmatico contenuto nell’art. 3, secondo comma, Cost., e quindi produttiva di diritti inviolabili, ma avranno tale peculiare natura solo quelle norme dotate di una particolare importanza.

Orbene, per capire quali siano tali norme dotate di particolare importanza non occorre sbizzarrirsi troppo in ricostruzioni interpretative, visto che è lo stesso legislatore che correttamente (come si è dimostrato innanzi) qualifica come "fondamentali" i diritti di cui all’art. 2 del codice del consumo, al fine di evitare problemi interpretativi.

Ne deriva che, nel caso di lesione dei diritti riconosciuti dall’art. 2, del codice del consumo, al consumatore compete il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, a prescindere dalla dimostrazione del danno, in virtù del particolare livello degli interessi lesi che, essendo il più elevato, deve comportare, come “tutela minima”, almeno un risarcimento in forma economica.

La sentenza n. 372/1994 della Corte costituzionale, infatti, ha chiarito che quando viene leso un diritto inviolabile della persona, la prova della lesione costituisce prova “in re ipsa” dell’esistenza del danno, per cui, pur occorrendo allegare il fatto del verificarsi del danno, la relativa prova risulta superflua, essendo sufficiente la prova della lesione.

Analizzando più da vicino i singoli diritti elencati nell’art. 2, secondo comma, del codice del consumo, merita una particolare attenzione quello di cui alla lettera a), ossia il diritto alla TUTELA della salute.

Questo diritto, si badi, è cosa diversa dal diritto alla salute predicato dall’art. 32 della Costituzione.

Il diritto di cui al citato art. 32 Cost. si sostanzia, infatti, nel diritto a non subire una lesione dell’integrità psico-fisica (la salute), mentre quello previsto dall’art. 2 del codice del consumo consiste nel diritto alla TUTELA della salute, cioè alla "protezione" della stessa, ovvero, detto ancora in altri termini, a che la salute non sia messa in pericolo.

Questa è l’unica interpretazione che, a mio avviso, consente di ritenere che l’art. 2 del codice del consumo non sia un’inutile ripetizione dell’art. 32 della Costituzione, contemplando un diritto diverso da quest’ultima norma.

Ne consegue quindi che, qualora il professionista attui una condotta che metta in pericolo la salute del consumatore, come nel caso della scritta "lights" sulle sigarette, riconosciuta come una forma di pubblicità ingannevole dalla delibera n. 11204/2002 dell’Autorità Antitrust, si verifica, oltre alla lesione del diritto inviolabile ad una corretta pubblicità, di cui alla lettera c) del secondo comma, dell’art. 2, anche la lesione del diritto inviolabile alla TUTELA della salute del consumatore, con conseguente diritto del medesimo di chiedere il risarcimento dei danni non patrimoniali per entrambe le violazioni.

Non vi è dubbio, infatti, che la scritta "lights" (che significa "leggere"), essendo ingannevole, induca erroneamente il consumatore a pensare che esse nuociano di meno alla salute rispetto a quelle normali (dette "full flavour"), incentivandolo, quindi, o a prendere il vizio del fumo per la prima volta, o a continuare a fumare sostituendo le sigarette lights a quelle "full flavour", con conseguente aumento in entrambi i casi delle probabilità di peggioramento della sua salute, per aver scelto di iniziare a fumare, nel primo caso, o di continuare a farlo, nel secondo.

Questa tesi trova conferma nella lettera b), dell’art. 2 del codice del consumo, che contempla il diritto alla SICUREZZA e alla qualità dei prodotti e dei servizi.

Quindi, quand’anche si voglia ritenere che la lettera a) dell’art. 2 del codice del consumo dia luogo ad una mera ripetizione del diritto alla salute, già affermato dall’art. 32 della Cost., può comunque farsi riferimento alla lettera b), per dimostrare l’esistenza del diritto del consumatore alla "PROTEZIONE" della sua salute, che si esplica proprio mediante il diritto alla SICUREZZA dei prodotti e servizi di cui egli usufruisca.

Ne deriva che, qualora il consumatore acquisti un prodotto o un servizio INSICURI, cioè che siano soltanto PERICOLOSI per la sua salute, potrà chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale per lesione del diritto inviolabile alla sicurezza dei prodotti, indipendentemente dal fatto di aver subito un danno alla salute.

Ne consegue ancora che, a mio parere, da qualunque prospettiva la si guardi, la scritta "lights" - concretando una pubblicità ingannevole che, per di più, mette anche in pericolo la salute del consumatore - lede non solo il diritto inviolabile di quest’ultimo ad una corretta pubblicità, previsto dall’art. 2, comma 2, lettera c) del codice del consumo, ma anche il diritto inviolabile alla TUTELA della salute di cui alla lettera a) della citata norma, o comunque alla sicurezza dei prodotti di cui alla lettera b).

Il danno non patrimoniale, pertanto, in tal caso, conseguendo alla violazione di due diritti fondamentali, o addirittura tre, dovrà essere valutato con maggior rigore dal giudice, dovendo egli specificare i singoli importi riconosciuti a titolo di risarcimento delle singole voci di danno (cioè l’importo risarcitorio relativo al primo diritto, e quello relativo al secondo), ma guardandosi bene dall’effettuare alcuna operazione di cumulo tra le singole voci, che dovranno essere liquidate come facenti parte di unico importo risarcitorio, essendo unico il bene leso, secondo l’insegnamento delle Sezioni unite.

Quanto poi alla gravità e serietà della lesione di questi due diritti fondamentali, non credo vi siano problemi.

Sia la violazione del diritto ad una corretta pubblicità, che quella del diritto alla tutela della salute, infatti, non possono non reputarsi serie e gravi, in quanto costituiscono un serio pericolo per la salute del consumatore, essendo il fumo notoriamente una delle principali cause di tumore, non solo ai polmoni, che affliggono l’uomo.

Questo è solo un esempio di come la tesi qui esposta sia in grado di riaprire la questione in ordine alla risarcibilità del c.d. danno esistenziale bagatellare, che sembrava definitivamente chiusa a seguito della sentenza delle Sezioni unite n. 26972/2008, e di dimostrare che, quando sono coinvolti interessi dei consumatori, il dispregiativo “bagatellare” non sempre è usato propriamente.