Gioco illegale e ripetizione delle vincite: l'Austria apre, l'Italia tiene chiusa

Gioco illegale e ripetizione delle vincite: l'Austria apre, l'Italia tiene chiusa

Commento comparativo alla sentenza dell'OGH sul diritto di ripetizione dell'operatore senza concessione: il modello austriaco della nullità assoluta a fronte del sistema italiano dell'irrilevanza civile del gioco vietato

Premessa: una domanda che in Italia nessuno osa porre

La sentenza dell'Oberster Gerichtshof resa verso la fine di giugno 2024 — oggetto della commentata pubblicazione apparsa sulle colonne di Filodiritto.it— risolve, con argomentazione che ben si presterebbe a un manuale di istituzioni di diritto civile, una questione che nella prassi forense italiana non ha mai nemmeno trovato un contenzioso: può l'operatore che ha offerto gioco d'azzardo senza la prescritta concessione ripetere dal giocatore le vincite che gli ha corrisposto?

L'OGH ha risposto affermativamente. La società maltese H-ENC, che offriva gioco online in Austria priva di concessione, ha ottenuto la condanna del giocatore alla restituzione delle vincite incassate (7.152 euro in due mesi di gioco), sul presupposto della nullità assoluta dei contratti di gioco: nullità rilevabile d'ufficio, a tutela di entrambe le parti, sicché il diritto di ripetizione spetta anche — anzi, in via speculare, soprattutto — a chi il gioco illecito lo ha organizzato.

La consapevolezza dell'illecito da parte dell'organizzatore non integra, secondo la Suprema Corte viennese, alcun abuso di diritto: la legge sul monopolio del gioco (GSpG) persegue finalità ordinepolitiche che impongono di svuotare retroattivamente i rapporti scaturiti dal gioco vietato, ripristinando la situazione ex ante. Il gioco, semplicemente, non deve aver avuto luogo.

L'interrogativo che ci si propone di sviluppare in queste pagine è il seguente: quale esito avrebbe, dinanzi ai nostri giudici, la medesima domanda? E la risposta, se pur formulata con ogni cautela, non può che spingere verso un esito diametralmente opposto. Per spiegarlo, occorre ripercorrere le rispettive architetture sistematiche.

modello austriaco-tedesco: la nullità come dissoluzione del rapporto

Nell'esperienza giuridica d'oltralpe, il punto di approdo è coerente con una costruzione in tre passaggi.

Primo: nullità assoluta del contratto di gioco vietato. Come l'OGH ricava dal § 879 ABGB e come pacificamente affermato dalla giurisprudenza (6 Ob 229/21a; 3 Ob 197/21v), il contratto concluso in violazione del divieto è affetto da nullità assoluta, rilevabile d'ufficio, perché la finalità della norma — il contenimento del fenomeno del gioco entro i limiti del monopolio statale — sarebbe altrimenti compromessa.

Secondo: dalla nullità alla restituzione bilaterale. Dalla nullità consegue, ex § 877 ABGB, la Rückabwicklung, ossia il ripristino della situazione ante: ciascuna parte restituisce quanto ricevuto. Il giocatore ripete le puntate perdute; l'operatore ripete le vincite corrisposte.

Terzo: neutralizzazione dell'eccezione di abuso. L'argomento dell'abuso (Rechtsmissbrauch) — valorizzato dalla resistente sul presupposto che l'operatore, cosciente dell'illecito, non possa ora invocare proprio la norma violata — viene respinto con un rilievo di metodo: chi ha diritto, deve poterlo esercitare nei limiti della legge. Il contenimento dell'alea, la funzione deterrente del monopolio e la protezione dell'ordine pubblico economico impongono che anche l'operatore abusivo possa avvalersi della nullità.

La medesima matrice è quella tedesca, ove il § 134 BGB — nullità del contratto vietato — ha alimentato un contenzioso di massa sul rimborso delle perdite subite su piattaforme prive di licenza nazionale, ormai voce di bilancio per gli operatori e materia coperta dalla Corte di giustizia con la sentenza C-440/23 (European Lotto and Betting), ove si è affermato che il diritto dell'Unione non osta né alla nullità del contratto concluso in violazione del divieto nazionale né all'azione di restituzione delle puntate perse.

italiana: il gioco come «non contratto» e la soluti retentio

In Italia, il sistema è costruito in modo radicalmente diverso, e il contrasto si apprezza già a livello di inquadramento sistematico.

Il punto di partenza è l'art. 1933 c.c.: «Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti». Il debitore che adempie spontaneamente non può ripetere quanto pagato, salvo frode o incapacità. Il debito di gioco è l'esempio principe dell'obbligazione naturale ex art. 2034 c.c.: incoercibile, ma munita della soluti retentio.

Il punto di svolta è il gioco vietato: ove il gioco sia proibito, la dottrina e la giurisprudenza ritengono che il pagamento dia luogo a un vero e proprio indebito — per ciò che riguarda il giocatore che ha perso —, ma l'intero impianto resta ancorato all'illecito, e qui l'ordinamento italiano fa scattare una regola che l'OGH guarda con sospetto: la disciplina dell'illecito plurimo. Ove la causa illecita sia comune a entrambe le parti, la giurisprudenza di legittimità nega la ripetizione in entrambe le direzioni, sul duplice rilievo del divieto di autoallegazione della propria turpitudine e della parità di colpevolezza che rende inoperante l'azione de in rem verso.

La conseguenza è che nessuna delle due parti ha azione. La via della nullità assoluta, quale dissoluzione del rapporto con restituzione bilaterale, non ha mai trovato cittadinanza nella prassi italiana: i giudici si sono confrontati con le domande dei giocatori — non con quelle degli organizzatori — e le hanno sistematicamente respinte, sul rilievo che la partecipazione consapevole a un gioco illecito configura un rapporto radicato in un interesse indiffeibile, non meritevole di protezione.

Il quadro è stato confermato di recente: la Cass. civ., sent. n. 2053/2024 ha affermato che la dazione di denaro o di fiches proveniente dall'organizzatore dà luogo a un debito di gioco che «non comporta azione per la restituzione o per il pagamento» — principio che, mutatis mutandis, precluderebbe proprio l'azione di ripetizione delle vincite riconosciuta dall'OGH. E la Cass. civ., sent. n. 23339/2026 ha da ultimo chiuso ogni varco risarcitorio del giocatore verso l'autorità concedente per le perdite da gioco, negando ogni rilievo all'assenza di informative sui rischi di dipendenza.

Il muro, dunque, è doppio: da un lato l'art. 1933 c.c. nega l'azione al vincitore; dall'altro l'illecito plurimo e il principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans precluderebbero all'organizzatore abusivo di giovarsi della nullità per ripetere quanto corrisposto. Un avvocato che proponesse dinanzi a un giudice italiano la domanda accolta dall'OGH assumerebbe, con ogni probabilità, un onere processuale insostenibile.

Pressione sovranazionale: CGUE C-77/24 e C-440/23

Il quadro italiano, tuttavia, non è statico, e proprio qui il commento comparativo si fa interessante per la prassi.

Con la sentenza C-77/24 (gennaio 2026), la Corte di giustizia ha affermato che, nel caso di perdite da gioco online offerto da un operatore estero privo di concessione, il danno si considera verificato nello Stato di residenza del giocatore, con conseguente applicabilità della legge di quest'ultimo all'azione di responsabilità extracontrattuale promossa contro gli amministratori dell'operatore. La pronuncia, ancorché resa in fattispecie austriaca, è destinata a riverberarsi anche sul contenzioso italiano, aprendo ai giocatori la possibilità di agire davanti al giudice del proprio Stato contro gli organizzatori esteri abusivi — pur sempre dentro i limiti posti dalla legge italiana in tema di responsabilità e di rilievo dell'illecito concorrente.

Con la sentenza C-440/23, come già detto, la Corte ha legittimato in linea di principio tanto il divieto nazionale quanto le conseguenze civilistiche della violazione: nullità e restituzione delle puntate.

Orbene: questi due tasselli comunitari premono sul sistema italiano da entrambi i lati — dal lato del giocatore (azione risarcitoria secondo la legge dello Stato di residenza) e dal lato della nullità (possibilità della retroattività civile del divieto). Non è affatto escluso che, nel medio periodo, la combinazione C-77/24 + C-440/23 possa indurre i giudici italiani a riconsiderare la rigida barriera dell'illecito plurimo, quantomeno in ipotesi di asimmetria di colpevolezza: dove la posizione del giocatore-consumatore, ingannato dall'offerta apparentemente lecita di un operatore estero autorizzato altrove, non è equiparabile a quella dell'operatore professionale consapevole. Sarebbe questa, si badi bene, una via affatto diversa da quella austriaca: non la nullità assoluta con restituzione bilaterale, ma una tutela risarcitoria del giocatore selezionata secondo parametri di buona fede e proporzionalità.

Quello che invece non sembra destinato ad attecchire da noi è l'altro profilo della pronuncia OGH: la simmetria perfetta, la restituzione delle vincite all'organizzatore abusivo. Posto che il nostro ordinamento non riconosce alcuna rilevanza civile al rapporto di gioco vietato — e che l'accoglimento della domanda dell'organizzatore equivarrebbe a premiare proprio il soggetto che ha tratto profitto dalla violazione della riserva statale — ogni apertura in questo senso deve considerarsi, allo stato, del tutto improbabile.

due filosofie, un solo monopolio

La comparazione lascia emergere due filosofie degli antichi debiti di gioco.

L'ordinamento austriaco — e, prima ancora, quello tedesco — tratta il gioco illegale come un negozio nullo da ricostruire: la legge vuole che il rapporto non sia mai esistito, sicché tutto torna a chi l'aveva dato, e l'abuso è la sola vera eccezione, interpretata con parsimonia.

L'ordinamento italiano tratta il gioco illegale come un rapporto giuridicamente invisibile: non azione per esigere, non ripetizione per riavere, salvo i varchi che la giurisprudenza va progressivamente esplorando sul versante della tutela del giocatore-consumatore.

L'OGH, con la sentenza in commento, ha scelto di rafforzare la funzione deterrente del monopolio: anche l'operatore, al pari del giocatore, non deve poter trarre alcun vantaggio dal gioco vietato. L'Italia, sul medesimo punto, protegge il giocatore con l'irrilevanza del rapporto, e l'operatore con... nulla, perché questi non ha nulla da chiedere: chi ha guadagnato offrendo illecitamente gioco non ha alcuna posizione da far valere.

Il paradosso — e forse la vera chiave di lettura della sentenza OGH — è che la simmetria della nullità produce effetti deterrenziali simili all'asimmetria dell'irrilevanza: in entrambi i sistemi, l'organizzatore abusivo non può costruire nulla di giuridicamente solido sul proprio illecito. La differenza è che a Vienna questo risultato passa per una causa di reintegrazione azionabile da entrambe le parti; a Roma, per una causa di irrilevanza che accomuna entrambe in un limbo di obbligazioni naturali. E il giocatore italiano che perde su una piattaforma senza concessione ADM resta, oggi, in una posizione di sostanziale imprevedibilità: potrà forse agire in responsabilità davanti al giudice italiano, ma non potrà chiedere indietro le puntate. Né — si aggiunga, per chiarezza verso la prassi — alcuna pronuncia italiana si muove nella direzione dell'OGH, né sembra destinata a farlo.

Resta da verificare se la pressione combinata delle pronunce CGUE C-77/24 e C-440/23 potrà, in futuro, indurre una riqualificazione delle domande risarcitorie dei giocatori nei confronti degli operatori esteri — unico vero cantiere aperto. Su questo terreno, la comparazione con l'esperienza austriaca e tedesca non è un esercizio accademico: è, per l'avvocato del giocatore o dell'operatore, la mappa di ciò che potrà chiedere e, soprattutto, di ciò che non potrà ottenere.

Richiami: OGH, sent. 1 Ob 103/23 (giugno 2024); CGUE, sent. C-77/24 (gennaio 2026); CGUE, sent. C-440/23 (European Lotto and Betting, aprile 2026); Cass. civ., sent. n. 2053/2024; Cass. civ., sent. n. 23339/2026; artt. 1933 e 2034 c.c.