La risoluzione e l’annullamento del concordato preventivo

SOMMARIO

1. Il caso

2. Cenni generali sul concordato preventivo

3. La risoluzione del concordato

4. L’annullamento del concordato

5. L’accertamento del passivo nel concordato preventivo

1. Il Caso

Il decreto n. 5343/11 del Tribunale di Piacenza (est. Boselli) fornisce lo spunto per approfondire il delicato tema della risoluzione e annullamento del concordato preventivo, alla luce delle modifiche introdotte negli ultimi anni.

Nel caso di specie, un creditore privilegiato “qualificato” aveva depositato ricorso affinché il Tribunale di Piacenza dichiarasse la risoluzione e annullamento di un concordato preventivo con cessio bonorum, lamentando che il liquidatore giudiziale non aveva “ammesso, nemmeno con riserva, due dichiarazioni di credito”.

Il Tribunale di Piacenza, facendo proprie le difese del concordato, ha rigettato in toto il ricorso, sottolineando come lo strumento della risoluzione del concordato sia assolutamente inappropriato per far valere la presunta mancata ammissione di un credito.

2. Cenni generali sul concordato preventivo

L’istituto del concordato preventivo è stato introdotto nel nostro ordinamento con la legge 24 maggio 1903 n. 197.

Il codice di commercio del 1882, infatti, conosceva solo l’istituto della moratoria fallimentare con la quale il debitore che aveva cessato i pagamenti poteva ottenere una dilazione nel caso in cui fosse stato dichiarato il fallimento (con sospensione degli effetti della sentenza) oppure evitare l’apertura della procedura qualora: a) giustificasse con valide prove che la cessazione dei pagamenti era la conseguenza di avvenimenti straordinari ed imprevedibili; b) dimostrasse con documenti o con prestazioni di idonea garanzia che l’attivo del suo patrimonio superava il passivo (artt. 819 e ss. Cod. comm. 1882)[1].

Nel 1903 l’istituto della moratoria, che non aveva dato buona prova, venne sostituito con il concordato preventivo la cui funzione doveva essere quella di consentire una “sistemazione amichevole di un dissesto commerciale sostituita alla dichiarazione di fallimento”[2]; tale istituto si configurava quindi come un “beneficio” per il debitore meritevole “onesto ma sfortunato” con l’effetto di determinare una esenzione dal fallimento.

La disciplina originaria venne successivamente emendata dapprima con la legge 17 aprile 1925 n. 473 e successivamente con gli artt. 21-24 della legge 10 luglio 1930 n. 995, fino a che l’istituto, con ulteriori modifiche venne inserito nella legge fallimentare di cui al r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (artt. 160-186)[3].

L’istituto del concordato preventivo è stato completamente ridisegnato con l’emanazione del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. in legge 14 maggio 2005 n. 80 e con i successivi d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 ed il “correttivo” d.lgs. 12 settembre 2007 n. 169.

Dal disposto dell’art. 160 L.F. si evince come, ai fini dell’ammissione alla procedura di concordato, sia necessario il concorso di condizioni di natura soggettiva ed oggettiva.

Innanzitutto, essendo la procedura di concordato preventivo alternativa al fallimento, ed anzi, rappresentando uno strumento per evitarlo, per essere ammessi a detta procedura è necessaria la qualità di imprenditore soggetto a fallimento (art. 1, L.F.).

Sono invece venute meno le condizioni soggettive che facevano riferimento alla “meritevolezza” dell’imprenditore, alla sua incensuratezza penalistica per reati di bancarotta o altro delitto contro il patrimonio, la fede pubblica, l’economia, l’industria o il commercio, alla regolare tenuta della contabilità e all’iscrizione nel registro delle imprese da almeno un biennio, e ciò conformemente all’idea secondo la quale il concordato preventivo è oggi strumento per la risoluzione in via negoziale della crisi d’impresa, e non più un beneficio per l’imprenditore onesto ma sfortunato[4].

Il nuovo concordato ha previsto, quale requisito per l’ammissione alla procedura, lo stato di crisi e non già lo stato di insolvenza.

Nei primi commenti successivi all’introduzione del nuovo concordato, ci si è domandati se lo stato di crisi ricomprendesse lo stato di insolvenza, dubbio risolto in senso affermativo dal comma terzo dell’art. 160.

La domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo si propone con ricorso dell’imprenditore-debitore al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale e deve contenere tutte le indicazioni richieste dall’art. 160 L.F.

Se all’esito del procedimento il tribunale verifica che non ricorrono le condizioni per l’ammissione al concordato preventivo, dichiarerà inammissibile la proposta di concordato. Alla declaratoria di inammissibilità della proposta di concordato preventivo non consegue più automaticamente la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore, e ciò coerentemente con l’abolizione dei poteri officiosi del tribunale in materia (art. 6 L.F., come modificato dall’art. 4, d.lgs. 5/2006).

Nell’ipotesi in cui, invece, il tribunale ritenga la proposta di concordato fondata e meritevole di accoglimento, pronuncia decreto non soggetto a reclamo con il quale dichiara aperta la procedura.

La scansione della procedura di concordato preventivo prevede, dopo l’ammissione, lo svolgimento delle operazioni necessarie per giungere alla sua approvazione da parte dei creditori. Entro trenta giorni dal decreto di ammissione deve tenersi l’adunanza dei creditori, momento in cui i medesimi sono chiamati ad approvare ed accettare la proposta negoziale avanzata dal debitore.

A tal fine, uno dei primi compiti del commissario giudiziale è quello di procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori sulla base delle scritture contabili depositate dal debitore, verifica che si rende necessaria per l’individuazione dei soggetti cui inviare la comunicazione contenente la data di convocazione dell’adunanza dei creditori e le proposte dell’imprenditore ammesso al concordato preventivo.(nella procedura di concordato preventivo, infatti, non è previsto un procedimento di verifica dello stato passivo, come specificato meglio in seguito)

Effettuata una votazione, il concordato è approvato quando sulla proposta votano favorevolmente i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. In tal caso il giudice delegato deve immediatamente riferire al tribunale il quale fissa un’udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale. Se non sono state proposte opposizioni, il tribunale, accertata la regolarità della procedura e il raggiungimento delle maggioranze prescritte, omologa il concordato con decreto motivato[5]. Nel caso in cui siano proposte opposizioni all’omologazione, il giudizio di omologazione assumerà una forma più complessa, prevedendosi anche la possibilità di svolgere attività istruttoria sia su richiesta di parte che d’ufficio.

Nell’ipotesi in cui, alla scadenza del termine di venti giorni successivo alla conclusione dell’adunanza dei creditori, il giudice delegato riscontri il mancato raggiungimento della maggioranza prevista dall’art. 177 comma 1 L.F., lo stesso giudice dovrà immediatamente riferire al tribunale e dichiarare l’improcedibilità del ricorso e, in presenza di apposite istanze, dichiarare eventualmente il fallimento del debitore.

A seguito dell’omologazione, la procedura di concordato preventivo si chiude ed inizia la fase esecutiva.

3. La risoluzione del concordato

La risoluzione e l’annullamento del concordato preventivo, disciplinati dall’art. 186 Legge Fallimentare, rappresentano l’aspetto patologico dell’esecuzione del medesimo nel senso che, qualora sopravvengano determinate circostanze, la liquidazione viene interrotta e vengono caducati gli effetti modificativi dei rapporti giuridici derivanti dall’omologazione del concordato.

La disciplina della risoluzione del concordato è stata anch’essa interessata dall’intervento normativo di cui al d.lgs 12 settembre 2007 n. 169 che, all’art. 17, ha completamente riscritto la disciplina dettata in materia dall’art. 186 L.F.

Mentre la disciplina precedente prevedeva la legittimazione del commissario Giudiziale a chiedere la risoluzione e, inoltre, la possibilità che quest’ultima venisse dichiarata anche d’ufficio dal tribunale con una sentenza che implicava l’automatica e contestuale dichiarazione del fallimento del debitore, il nuovo art. 186 non solo elimina la risoluzione d’ufficio, ma introduce la legittimazione attiva esclusiva del singolo creditore alla presentazione del ricorso previsto dall’art. 186, 3° co.

Con il decreto correttivo, pertanto, la disciplina della risoluzione del concordato preventivo è stata adeguata alla nuova concezione privatistica e contrattuale della procedura: il legislatore, infatti, ha esteso al concordato i principi generali dell’ordinamento in materia di obbligazioni contrattuali (art. 1455 cod. civ.) prevedendo, in particolare, che non ogni inadempimento sia causa di possibile risoluzione, ma soltanto quello caratterizzato dalla sua non scarsa importanza (art. 186, 2° co.)[6].

In linea generale, può affermarsi che l’inadempimento rilevante ai fini della risoluzione comprende tutte quelle condotte e situazioni che pregiudicano l’attuazione del piano concordatario, sia sotto il profilo delle modalità esecutive, sia con riferimento al raggiungimento dei risultati previsti[7].

In particolare, alla luce delle modifiche apportate, la risoluzione può essere chiesta allorché il debitore non adempia agli obblighi assunti con la proposta; obblighi individuabili in base alle concrete scelte adottate ed approvate dai creditori. Quindi non è configurabile la risoluzione in conseguenza di un inadempimento di condizioni preordinate, ma di quelle che sono state il risultato della intesa raggiunta dal debitore con i creditori.

Dal fatto che il concordato, inteso come contratto bilaterale, si caratterizza in quanto una delle parti, costituita dalla massa dei creditori, è di natura composita e soggettiva, discende la necessità di stabilire se la sussistenza di un inadempimento rilevante debba essere valutata in relazione alla pretesa soggettiva del singolo creditore che chiede la risoluzione, ovvero in relazione all’intero contenuto del programma concordatario.

Una parte della dottrina ritiene che l’importanza dell’inadempi-mento debba essere valutata alla luce del solo credito fatto valere dal singolo creditore che insta per la risoluzione del concordato, qualificando, quindi, la controversia per la risoluzione come una normale controversia tra debitore e creditore [8].

Altra parte della dottrina, muovendo dal presupposto che la risoluzione riguarda l’intera procedura, ritiene che la valutazione dell’inadempimento debba essere effettuata tenendo conto del complesso degli obblighi concordatari assunti[9], posto che il tribunale potrà sempre valutare se la compromissione degli interessi del creditore istante possa o meno incidere sull’adempimento complessivo degli obblighi concordatari.

Un problema particolare che si pone in relazione alla valutazione dell’importanza dell’inadempimento, attiene alla fattispecie di concordato con cessione dei beni.

Nel sistema previgente era esplicitamente previsto che il concordato non potesse risolversi se dalla liquidazione dei beni si fosse ricavata una percentuale inferiore al 40%.

Tale disposizione trovava la sua giustificazione nel fatto che, nel caso di cessio bonorum, l’unico adempimento richiesto al debitore era quello della messa a disposizione dei beni e, quindi, una volta operata tale prestazione, non poteva dirsi ricorrente un inadempimento rilevante ai fini della risoluzione del concordato.

La giurisprudenza aveva temperato tale principio, affermando che la risoluzione potesse comunque essere pronunciata nelle ipotesi in cui fosse accertata l’impossibilità del soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati[10].

La giurisprudenza si era pronunciata, con riferimento ai creditori chirografari, nel senso che dovesse e potesse essere pronunciata la risoluzione solo in caso di assoluta mancanza di ripartizione di attivo ai creditori chirografari[11]. In senso contrario, dottrina autorevole ma minoritaria, propugnava la tesi secondo la quale la risoluzione doveva poter essere richiesta anche nel caso in cui la distribuzione a favore dei chirografari fosse stata di un’entità minima, perché diversamente l’interesse dei creditori ad essere soddisfatti in una misura apprezzabile sarebbe stato del tutto pregiudicato[12].

A seguito della riforma e dell’accordo negoziale che interviene tra il debitore e i creditori, il concordato preventivo per cessione dei beni può ormai essere fondato sul mero realizzo degli stessi, senza alcun vincolo per l’imprenditore di garantire una percentuale minima ai creditori; sia perché questo limite non è più previsto dalla legge, sia perché tale forma di concordato deve essere intesa come uno strumento esclusivo di adempimento degli obblighi assunti con la proposta. Quindi, se oggi si vuole ancorare il risultato della cessione a parametri minimi di soddisfacimento dei creditori, questi devono/possono essere inseriti nella proposta concordataria.

Nel nuovo sistema, quindi, stante l’abrogazione dell’art. 186 comma 2, L.F., si deve ritenere che, ai fini della valutazione dell’inadempimento, debba aversi riguardo non già alla sola messa a disposizione dei beni, bensì all’intero programma concordatario che deve prevedere anche percentuali e tempi di soddisfacimento dei creditori.

Proprio l’assoluta atipicità del nuovo concordato preventivo impone al debitore di esplicitare i risultati, in termini di soddisfacimento dei creditori, contenuti nella proposta (quantomeno con l’indicazione di una percentuale minima), con la conseguenza che il mancato raggiungimento di tale percentuale potrà determinare comunque la risoluzione del concordato, a meno che la differenza in peius per i creditori non sia talmente bassa da poter qualificare l’inadempimento come di scarsa importanza.

Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul tema della risoluzione del concordato preventivo per cessione dei beni in pendenza della liquidazione giudiziale. Il problema è se occorra attendere l’esito della liquidazione ovvero se possa pronunciarsi la risoluzione (e quindi il fallimento) anche se i beni non sono stati ancora tutti alienati. Secondo alcuni Autori, la risoluzione poteva aversi solo quando tutti i beni ceduti fossero stati liquidati e risultassero estinti tutti i rapporti giuridici patrimoniali pendenti del debitore; pertanto, la risoluzione poteva essere pronunciata solo se la liquidazione fosse stata espletata e sussistesse la certezza che il concordato non avrebbe soddisfatto i creditori chirografari o persino quelli privilegiati[13].

Peraltro questa posizione dottrinale è stata superata ed è prevalsa negli anni la tesi, seguita anche in giurisprudenza, che sostiene che si possa pronunciare la risoluzione quando risulti evidente che con il ricavato dei beni ancora da liquidare non sarà possibile pagare i creditori chirografari o addirittura quelli privilegiati; appare inconcepibile, infatti, attendere l’esito della liquidazione quando si è già raggiunta la certezza dell’incapienza dei beni. Si è infatti osservato che omettere di pronunciare la risoluzione in tali casi “significa venir meno al dovere d’ufficio di reprimere l’insolvenza con il fallimento che è ormai l’unica misura da applicarsi visto l’insoddisfacente risultato del concordato preventivo”[14].

Il provvedimento conclusivo del procedimento di risoluzione avrà forme diverse a seconda dell’accoglimento o del rigetto della domanda. Nel primo caso, il provvedimento finale avrà la forma di sentenza provvisoriamente esecutiva; mentre, in caso di reiezione, il provvedimento conclusivo avrà forma di decreto.

Come è noto nel sistema previgente la conseguenza della risoluzione o annullamento del concordato era una declaratoria automatica di fallimento del debitore. Nell’attuale sistema, stante l’eliminazione del fallimento d’ufficio, la risoluzione o l’annullamento del concordato determinano solo il venir meno degli effetti derivanti dall’omologazione. La sentenza che declari la risoluzione del concordato potrebbe contestualmente dichiarare il fallimento del debitore solo ove fossero state presentate istanze in tal senso e dopo la verifica dei presupposti di fallibilità previsti dalla L.F.

Abbiamo visto che, a seguito della riforma del 2007, la legittimazione a richiedere la risoluzione spetta ai creditori.

Il procedimento per la risoluzione del concordato si svolge con le forme del rito camerale e non secondo il rito di cognizione ordinaria[15].

Il problema più importante è stabilire quale sia l’oggetto del procedimento di risoluzione: infatti, una cosa è l’istanza di risoluzione presentata da un creditore il cui credito sia pacifico nell’an e nel quantum ( o perché riconosciuto dal debitore o perché risultante da una sentenza passata in giudicato); altra cosa è una istanza di risoluzione presentata da un creditore il cui credito venga contestato dal debitore.

È evidente che solo nella prima ipotesi il tribunale dovrà pronunciarsi; nella seconda ipotesi, invece, il tribunale, preso atto della natura controversa del credito, dovrà limitarsi ad un provvedimento di reiezione meramente processuale per carenza di legittimità attiva del creditore, evitando di entrare nel merito della controversia fra debitore e creditore che potrà essere risolta solo in via di cognizione ordinaria. E’ quanto si desume con chiarezza da Cass. 3454/1983, in Fall., 1983, 1376, la quale ha stabilito che, in caso di domanda di risoluzione del concordato, “il tribunale non ha altro compito, né altro potere che quello di accertare se il concordato così come proposto ed omologato sia stato eseguito e solo al fine di pronunciarne la risoluzione”, ovvero di rigettare la relativa istanza. Esula pertanto dai suoi poteri quello di accertare in via principale, con autonoma efficacia di giudicato, la sussistenza o meno di un credito, risolvendo le contestazioni al riguardo insorte fra le parti, e di adottare specifici provvedimenti in ordine al pagamento di detto credito, tale accertamento dovendo essere compiuto nelle sue sedi naturali”.

Quindi, sul punto può concludersi che oggetto del giudizio di risoluzione è solo e semplicemente l’accertamento circa l’adempimento o meno, da parte del debitore, degli oneri e patti di cui alla proposta omologata.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Piacenza la richiesta di risoluzione del concordato era palesemente ingiustificata: infatti, come documentato dall’analisi dottrinale e giurisprudenziale svolta, nel concordato preventivo non è prevista, de iure condito, una fase di verifica dello stato passivo e non è previsto un decreto di ammissione del credito.

Ogni contestazione a riguardo va fatta valere nelle competenti sedi ma non può costituire motivo per chiedere la risoluzione del concordato.

Lo strumento della risoluzione non può essere adottato, quindi, per far valere un proprio credito richiedendone l’accertamento.

4. L’annullamento del concordato

L’annullamento del concordato è previsto e disciplinato dall’art. 186, comma 5°, L.F..

L’unificazione della disciplina comporta l’avvenuto superamento della discrasia precedentemente esistente tra il procedimento di risoluzione - per il quale era già prevista la forma camerale - ed il procedimento di annullamento, per il quale era prevista l’azione ordinaria.

Resta tutt’oggi la rilevante differenza inerente la legittimazione attiva: vuoi nel caso della risoluzione limitata alla domanda dei creditori, anche individualmente considerati, vuoi nel caso dell’annullamento su domanda del Commissario Giudiziale.

L’istanza di annullamento può essere presentata esclusivamente e tassativamente nei casi normativamente previsti, ossia nel caso di dolosa esagerazione del passivo e di sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo. Si tratta di comportamenti tesi a ingannare i creditori in punto al requisito della convenienza della proposta e che tendoni ad ingannare altresì il tribunale. Spingendolo ad esprimere un giudizio di legittimità e di convenienza che altrimenti avrebbe impedito. Il fatto che la condotta vizi l’adesione dei creditori alla domanda del debitore ha l’effetto di caducare, retroattivamente, gli effetti dell’omologazione.

Per la dolosa esagerazione del passivo non si pongono problemi interpretativi, potendo consistere sia dall’esposizione di debiti inesistenti sia dalla rappresentazione di debiti in misura maggiore rispetto al reale: in entrambi i casi la conseguenza è quella di un artificioso ampliamento del passivo rappresentato.

Per quanto riguarda l’attivo, questo non deve essere stato sottratto o dissimulato dal debitore. Analogamente, quando artatamente si espone un attivo diverso e maggiore rispetto a quello effettivo: “il debitore che chiede di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo e rappresenta ai creditori un attivo diverso e significativamente superiore a quello a disposizione della procedura compie un atto fraudolento, assimilabile ad un atto di sottrazione o dissimulazione dell’attivo, in quanto vizia geneticamente l’accordo che sorregge il concordato”[16].

Ci si è chiesti se la fattispecie si configuri anche nel caso in cui i beni siano sottostimati; la giurisprudenza ritiene che non vi sia dissimulazione dell’attivo, o quantomeno non automaticamente, allorché i beni risultino comunque individuati nelle loro caratteristiche essenziali: non è configurabile la dissimulazione di parte rilevante dell’attivo nella relazione di stima di un immobile per un valore inferiore a quello di mercato”[17].

Non sono invece sanzionabili mediante ricorso all’annullamento ulteriori comportamenti, non disciplinati dalla norma, seppur gravi e configurabili condotte dolose del debitore come il mercato del voto.

La norma riferisce l’ulteriore requisito della rilevanza soltanto all’ipotesi della sottrazione o dissimulazione dell’attivo, ma il requisito deve essere esteso, in via interpretativa, anche alla fattispecie dell’esagerazione del passivo, quale espressione del principio secondo cui soltanto le alterazioni idonee, per entità, ad incidere sulla volontà dei creditori assumono valenza ai fini del possibile annullamento del concordato.[18]

5. L’accertamento del passivo nel concordato preventivo

Nella disciplina del concordato preventivo non è previsto uno specifico procedimento per l’accertamento del passivo: è lo stesso debitore che produce, contestualmente alla domanda, un elenco nominativo dei creditori. A sua volta il commissario giudiziale procede alla verifica dell’elenco dei creditori e apporta le necessarie rettifiche. Ciascun creditore può sollevare contestazioni sui crediti concorrenti, alle quali il debitore ha diritto di replicare. I creditori esclusi possono opporsi, in sede di omologazione del concordato, solo se la loro ammissione incide sulla formazione della maggioranza.

Quanto esposto chiarisce che la verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori e le eventuali rettifiche apportate dal commissario giudiziale, ai sensi dell’art. 171 L.F., assumono natura amministrativa e sono destinate all’individuazione dei soggetti aventi diritto di voto, ai fini del calcolo della maggioranza prevista per l’approvazione del concordato. Ciò consente di affermare che nel concordato preventivo non è prevista una verifica a carattere giurisdizionale destinata all’accertamento dell’esistenza e della natura delle obbligazioni concorsuali.

Ogni questione afferente alla sussistenza, alla misura o alla natura dei crediti va rimessa ad un ordinario processo di cognizione piuttosto che al potere decisionale del commissario giudiziale o del giudice delegato; quest’ultimo può ammettere provvisoriamente in tutto o in parte i crediti contestati, ai soli fini del voto all’adunanza dei creditori e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò possa pregiudicare l’esito dei giudizi ordinari promossi in ordine alla loro sussistenza o entità.

In questo senso, il giudizio di omologazione, pur determinando un vincolo in ordine al contenuto del piano presentato dal debitore ed approvato dai creditori, non comporta alcuna decisione sull’esistenza, entità e rango dei crediti[19].

Sul tema è sorto un contrasto interpretativo tra quella parte della dottrina che sosteneva che il giudice delegato dovesse ritenersi vincolato dal riconoscimento del credito da parte del debitore, quale effetto delle deduzioni della parte[20] e quella parte della dottrina che, invece, escludeva tale vincolo, potendo il giudice delegato accertare solo la legittimazione al voto dei creditori in forza del principio di legalità della procedura[21]. E’ prevalsa quest’ultima tesi.

Passando ora ad esaminare la fase cognitoria dell’accertamento dei crediti nel concordato preventivo, sono necessarie alcune considerazioni preliminari.

Può accadere che la pretesa creditoria vantata dal creditore non venga messa in discussione e sia inclusa dallo stesso debitore nell’elenco nominativo allegato al ricorso; a sua volta il commissario giudiziale può condividere l’iniziativa dell’imprenditore non operando alcuna rettifica né esclusione ai sensi dell’art. 171 L.F. Se neanche gli altri creditori concorrenti sollevano contestazioni, il creditore viene ammesso al voto.

Peraltro l’iscrizione del credito ad iniziativa del debitore nell’apposito elenco di cui all’art. 171 L.F. non comporta alcun riconoscimento né svolge alcun effetto preclusivo sull’eventuale contestazione giudiziaria.

Se il credito non viene incluso nell’elenco nominativo del debitore o quando gli organi della procedura non lo ammettono al voto, il creditore può ricorrere al giudizio contenzioso. In pendenza del giudizio contenzioso, avente per oggetto l’accertamento di una obbligazione contestata, il creditore non può chiedere ed ottenere la sospensione del giudizio di omologazione o quello di risoluzione e di annullamento[22].

Nel caso esaminato dal Tribunale di Piacenza, il creditore ricorrente aveva eccepito il “mancato accoglimento… la mancata ammissione” delle sue dichiarazioni di credito ma, dal tenore letterale della L.F., risulta evidente che nel concordato preventivo manca un’udienza di verifica dello stato passivo analoga a quella prevista per il fallimento, durante la quale i crediti vengono ammessi dal G.D. su proposta del curatore.

Il creditore ricorrente in mancanza di un’udienza formale di verifica dello stato passivo aveva così utilizzato in modo inappropriato lo strumento della risoluzione del concordato al fine di veder formalmente riconosciuto il proprio credito dal Giudice Delegato[23].

Il Tribunale di Piacenza ha fatto proprie le considerazioni sopra esposte ed ha rigettato il ricorso di parte attrice sottolineando che “la mancata previsione nel concordato preventivo di una verifica del passivo di carattere giurisdizionale comporta che le contestazioni dei creditori circa l’esistenza, la misura, ed il rango dei crediti indicati dal debitore nella domanda ex art. 161 L.F.. eventualmente rettificati dal C.G. a termine dell’art. 171 L.F. o considerati dal liquidatore ai fini dei riparti, devono essere fatte valere mediante un ordinario giudizio di cognizione, non essendo prevista l’impugnazione endo-concorsuale da parte dei creditori pretermessi, come avviene nel fallimento con l’opposizione allo stato passivo di cui agli art. 98 e ss L.F.”.



[1] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 5.

[2] BOLAFFIO, Il concordato preventivo secondo le sue tre leggi disciplinatrici, Torino, 1932, 1.

[3] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 6.

[4] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 54.

[5] Tralasciamo per brevità l’ampio tema del “consenso informato”: per una panoramica sul punto, v. DESI, I poteri del tribunale in sede di omologa del concordato preventivo, in www.filodiritto.com, 2006.

[6] Vitiello, Il concordato preventivo, Zanichelli, 239 e ss.

[7] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 282.

[8] RAGO, La risoluzione del concordato preventivo tra passato, presente e… futuro, 2007, 1214.

[9] FAUCEGLIA, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in Fallimento e altre procedure concorsuali, III, Torino, 2009, 1769; AMBROSINI, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna-Roma, 2009, 242.

[10] Cass. 3 novembre 1981 n. 5790; Cass. 25 marzo 1976 n. 1703; Cass. 6 settembre 1974 n. 2237.

[11] Cass. 5 giugno 1967 n. 1223 in Giust. Civ. 1967, p. 1969.

[12] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 840.

[13] MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, 741; SALENZI, Sulla risolubilità del concordato preventivo per cessione dei beni, 1968, 911.

[14] BONSIGNORI, Il concordato preventivo, Bologna, 1979, 531; LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 1986, 512; Cass. 1073/76, in Dir. Fall., 1976, II, 297; Cass. 5790/81, in Giur. It., 1982, I, 1, 1440; Trib. Piacenza, 27 luglio 1987, in Fall., 1988, 466.

[15] Opinione pacifica sia in giurisprudenza che in dottrina. Cfr.: RAGO, L’esecuzione del concordato preventivo, CEDAM, 1996, 200.

[16] Tribunale di Mantova, sentenza 18 settembre 2008, in www.ilcaso.it.

[17] Cass. 19 gennaio 1987, n. 396; LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 852.

[18] FAUCEGLIA, La risoluzione e l’annullamento del concordato preventivo, in Fall. 2006, 1107; M. VITIELLO, il concordato preventivo,Zanichelli, 248.

[19] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 643.

[20] PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 2294.

[21] FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, Milano, 1995, 188; SACCHI, Il voto dei creditori nel concordato preventivo e nell’amministrazione controllata: problemi, in Giur. Comm., 1977, I, 773-774.

[22] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 651.

[23] Cass. 3454/83, in Fall., 1983, 1376. SOMMARIO

1. Il caso

2. Cenni generali sul concordato preventivo

3. La risoluzione del concordato

4. L’annullamento del concordato

5. L’accertamento del passivo nel concordato preventivo

1. Il Caso

Il decreto n. 5343/11 del Tribunale di Piacenza (est. Boselli) fornisce lo spunto per approfondire il delicato tema della risoluzione e annullamento del concordato preventivo, alla luce delle modifiche introdotte negli ultimi anni.

Nel caso di specie, un creditore privilegiato “qualificato” aveva depositato ricorso affinché il Tribunale di Piacenza dichiarasse la risoluzione e annullamento di un concordato preventivo con cessio bonorum, lamentando che il liquidatore giudiziale non aveva “ammesso, nemmeno con riserva, due dichiarazioni di credito”.

Il Tribunale di Piacenza, facendo proprie le difese del concordato, ha rigettato in toto il ricorso, sottolineando come lo strumento della risoluzione del concordato sia assolutamente inappropriato per far valere la presunta mancata ammissione di un credito.

2. Cenni generali sul concordato preventivo

L’istituto del concordato preventivo è stato introdotto nel nostro ordinamento con la legge 24 maggio 1903 n. 197.

Il codice di commercio del 1882, infatti, conosceva solo l’istituto della moratoria fallimentare con la quale il debitore che aveva cessato i pagamenti poteva ottenere una dilazione nel caso in cui fosse stato dichiarato il fallimento (con sospensione degli effetti della sentenza) oppure evitare l’apertura della procedura qualora: a) giustificasse con valide prove che la cessazione dei pagamenti era la conseguenza di avvenimenti straordinari ed imprevedibili; b) dimostrasse con documenti o con prestazioni di idonea garanzia che l’attivo del suo patrimonio superava il passivo (artt. 819 e ss. Cod. comm. 1882)[1].

Nel 1903 l’istituto della moratoria, che non aveva dato buona prova, venne sostituito con il concordato preventivo la cui funzione doveva essere quella di consentire una “sistemazione amichevole di un dissesto commerciale sostituita alla dichiarazione di fallimento”[2]; tale istituto si configurava quindi come un “beneficio” per il debitore meritevole “onesto ma sfortunato” con l’effetto di determinare una esenzione dal fallimento.

La disciplina originaria venne successivamente emendata dapprima con la legge 17 aprile 1925 n. 473 e successivamente con gli artt. 21-24 della legge 10 luglio 1930 n. 995, fino a che l’istituto, con ulteriori modifiche venne inserito nella legge fallimentare di cui al r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (artt. 160-186)[3].

L’istituto del concordato preventivo è stato completamente ridisegnato con l’emanazione del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. in legge 14 maggio 2005 n. 80 e con i successivi d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 ed il “correttivo” d.lgs. 12 settembre 2007 n. 169.

Dal disposto dell’art. 160 L.F. si evince come, ai fini dell’ammissione alla procedura di concordato, sia necessario il concorso di condizioni di natura soggettiva ed oggettiva.

Innanzitutto, essendo la procedura di concordato preventivo alternativa al fallimento, ed anzi, rappresentando uno strumento per evitarlo, per essere ammessi a detta procedura è necessaria la qualità di imprenditore soggetto a fallimento (art. 1, L.F.).

Sono invece venute meno le condizioni soggettive che facevano riferimento alla “meritevolezza” dell’imprenditore, alla sua incensuratezza penalistica per reati di bancarotta o altro delitto contro il patrimonio, la fede pubblica, l’economia, l’industria o il commercio, alla regolare tenuta della contabilità e all’iscrizione nel registro delle imprese da almeno un biennio, e ciò conformemente all’idea secondo la quale il concordato preventivo è oggi strumento per la risoluzione in via negoziale della crisi d’impresa, e non più un beneficio per l’imprenditore onesto ma sfortunato[4].

Il nuovo concordato ha previsto, quale requisito per l’ammissione alla procedura, lo stato di crisi e non già lo stato di insolvenza.

Nei primi commenti successivi all’introduzione del nuovo concordato, ci si è domandati se lo stato di crisi ricomprendesse lo stato di insolvenza, dubbio risolto in senso affermativo dal comma terzo dell’art. 160.

La domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo si propone con ricorso dell’imprenditore-debitore al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale e deve contenere tutte le indicazioni richieste dall’art. 160 L.F.

Se all’esito del procedimento il tribunale verifica che non ricorrono le condizioni per l’ammissione al concordato preventivo, dichiarerà inammissibile la proposta di concordato. Alla declaratoria di inammissibilità della proposta di concordato preventivo non consegue più automaticamente la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore, e ciò coerentemente con l’abolizione dei poteri officiosi del tribunale in materia (art. 6 L.F., come modificato dall’art. 4, d.lgs. 5/2006).

Nell’ipotesi in cui, invece, il tribunale ritenga la proposta di concordato fondata e meritevole di accoglimento, pronuncia decreto non soggetto a reclamo con il quale dichiara aperta la procedura.

La scansione della procedura di concordato preventivo prevede, dopo l’ammissione, lo svolgimento delle operazioni necessarie per giungere alla sua approvazione da parte dei creditori. Entro trenta giorni dal decreto di ammissione deve tenersi l’adunanza dei creditori, momento in cui i medesimi sono chiamati ad approvare ed accettare la proposta negoziale avanzata dal debitore.

A tal fine, uno dei primi compiti del commissario giudiziale è quello di procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori sulla base delle scritture contabili depositate dal debitore, verifica che si rende necessaria per l’individuazione dei soggetti cui inviare la comunicazione contenente la data di convocazione dell’adunanza dei creditori e le proposte dell’imprenditore ammesso al concordato preventivo.(nella procedura di concordato preventivo, infatti, non è previsto un procedimento di verifica dello stato passivo, come specificato meglio in seguito)

Effettuata una votazione, il concordato è approvato quando sulla proposta votano favorevolmente i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. In tal caso il giudice delegato deve immediatamente riferire al tribunale il quale fissa un’udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale. Se non sono state proposte opposizioni, il tribunale, accertata la regolarità della procedura e il raggiungimento delle maggioranze prescritte, omologa il concordato con decreto motivato[5]. Nel caso in cui siano proposte opposizioni all’omologazione, il giudizio di omologazione assumerà una forma più complessa, prevedendosi anche la possibilità di svolgere attività istruttoria sia su richiesta di parte che d’ufficio.

Nell’ipotesi in cui, alla scadenza del termine di venti giorni successivo alla conclusione dell’adunanza dei creditori, il giudice delegato riscontri il mancato raggiungimento della maggioranza prevista dall’art. 177 comma 1 L.F., lo stesso giudice dovrà immediatamente riferire al tribunale e dichiarare l’improcedibilità del ricorso e, in presenza di apposite istanze, dichiarare eventualmente il fallimento del debitore.

A seguito dell’omologazione, la procedura di concordato preventivo si chiude ed inizia la fase esecutiva.

3. La risoluzione del concordato

La risoluzione e l’annullamento del concordato preventivo, disciplinati dall’art. 186 Legge Fallimentare, rappresentano l’aspetto patologico dell’esecuzione del medesimo nel senso che, qualora sopravvengano determinate circostanze, la liquidazione viene interrotta e vengono caducati gli effetti modificativi dei rapporti giuridici derivanti dall’omologazione del concordato.

La disciplina della risoluzione del concordato è stata anch’essa interessata dall’intervento normativo di cui al d.lgs 12 settembre 2007 n. 169 che, all’art. 17, ha completamente riscritto la disciplina dettata in materia dall’art. 186 L.F.

Mentre la disciplina precedente prevedeva la legittimazione del commissario Giudiziale a chiedere la risoluzione e, inoltre, la possibilità che quest’ultima venisse dichiarata anche d’ufficio dal tribunale con una sentenza che implicava l’automatica e contestuale dichiarazione del fallimento del debitore, il nuovo art. 186 non solo elimina la risoluzione d’ufficio, ma introduce la legittimazione attiva esclusiva del singolo creditore alla presentazione del ricorso previsto dall’art. 186, 3° co.

Con il decreto correttivo, pertanto, la disciplina della risoluzione del concordato preventivo è stata adeguata alla nuova concezione privatistica e contrattuale della procedura: il legislatore, infatti, ha esteso al concordato i principi generali dell’ordinamento in materia di obbligazioni contrattuali (art. 1455 cod. civ.) prevedendo, in particolare, che non ogni inadempimento sia causa di possibile risoluzione, ma soltanto quello caratterizzato dalla sua non scarsa importanza (art. 186, 2° co.)[6].

In linea generale, può affermarsi che l’inadempimento rilevante ai fini della risoluzione comprende tutte quelle condotte e situazioni che pregiudicano l’attuazione del piano concordatario, sia sotto il profilo delle modalità esecutive, sia con riferimento al raggiungimento dei risultati previsti[7].

In particolare, alla luce delle modifiche apportate, la risoluzione può essere chiesta allorché il debitore non adempia agli obblighi assunti con la proposta; obblighi individuabili in base alle concrete scelte adottate ed approvate dai creditori. Quindi non è configurabile la risoluzione in conseguenza di un inadempimento di condizioni preordinate, ma di quelle che sono state il risultato della intesa raggiunta dal debitore con i creditori.

Dal fatto che il concordato, inteso come contratto bilaterale, si caratterizza in quanto una delle parti, costituita dalla massa dei creditori, è di natura composita e soggettiva, discende la necessità di stabilire se la sussistenza di un inadempimento rilevante debba essere valutata in relazione alla pretesa soggettiva del singolo creditore che chiede la risoluzione, ovvero in relazione all’intero contenuto del programma concordatario.

Una parte della dottrina ritiene che l’importanza dell’inadempi-mento debba essere valutata alla luce del solo credito fatto valere dal singolo creditore che insta per la risoluzione del concordato, qualificando, quindi, la controversia per la risoluzione come una normale controversia tra debitore e creditore [8].

Altra parte della dottrina, muovendo dal presupposto che la risoluzione riguarda l’intera procedura, ritiene che la valutazione dell’inadempimento debba essere effettuata tenendo conto del complesso degli obblighi concordatari assunti[9], posto che il tribunale potrà sempre valutare se la compromissione degli interessi del creditore istante possa o meno incidere sull’adempimento complessivo degli obblighi concordatari.

Un problema particolare che si pone in relazione alla valutazione dell’importanza dell’inadempimento, attiene alla fattispecie di concordato con cessione dei beni.

Nel sistema previgente era esplicitamente previsto che il concordato non potesse risolversi se dalla liquidazione dei beni si fosse ricavata una percentuale inferiore al 40%.

Tale disposizione trovava la sua giustificazione nel fatto che, nel caso di cessio bonorum, l’unico adempimento richiesto al debitore era quello della messa a disposizione dei beni e, quindi, una volta operata tale prestazione, non poteva dirsi ricorrente un inadempimento rilevante ai fini della risoluzione del concordato.

La giurisprudenza aveva temperato tale principio, affermando che la risoluzione potesse comunque essere pronunciata nelle ipotesi in cui fosse accertata l’impossibilità del soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati[10].

La giurisprudenza si era pronunciata, con riferimento ai creditori chirografari, nel senso che dovesse e potesse essere pronunciata la risoluzione solo in caso di assoluta mancanza di ripartizione di attivo ai creditori chirografari[11]. In senso contrario, dottrina autorevole ma minoritaria, propugnava la tesi secondo la quale la risoluzione doveva poter essere richiesta anche nel caso in cui la distribuzione a favore dei chirografari fosse stata di un’entità minima, perché diversamente l’interesse dei creditori ad essere soddisfatti in una misura apprezzabile sarebbe stato del tutto pregiudicato[12].

A seguito della riforma e dell’accordo negoziale che interviene tra il debitore e i creditori, il concordato preventivo per cessione dei beni può ormai essere fondato sul mero realizzo degli stessi, senza alcun vincolo per l’imprenditore di garantire una percentuale minima ai creditori; sia perché questo limite non è più previsto dalla legge, sia perché tale forma di concordato deve essere intesa come uno strumento esclusivo di adempimento degli obblighi assunti con la proposta. Quindi, se oggi si vuole ancorare il risultato della cessione a parametri minimi di soddisfacimento dei creditori, questi devono/possono essere inseriti nella proposta concordataria.

Nel nuovo sistema, quindi, stante l’abrogazione dell’art. 186 comma 2, L.F., si deve ritenere che, ai fini della valutazione dell’inadempimento, debba aversi riguardo non già alla sola messa a disposizione dei beni, bensì all’intero programma concordatario che deve prevedere anche percentuali e tempi di soddisfacimento dei creditori.

Proprio l’assoluta atipicità del nuovo concordato preventivo impone al debitore di esplicitare i risultati, in termini di soddisfacimento dei creditori, contenuti nella proposta (quantomeno con l’indicazione di una percentuale minima), con la conseguenza che il mancato raggiungimento di tale percentuale potrà determinare comunque la risoluzione del concordato, a meno che la differenza in peius per i creditori non sia talmente bassa da poter qualificare l’inadempimento come di scarsa importanza.

Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul tema della risoluzione del concordato preventivo per cessione dei beni in pendenza della liquidazione giudiziale. Il problema è se occorra attendere l’esito della liquidazione ovvero se possa pronunciarsi la risoluzione (e quindi il fallimento) anche se i beni non sono stati ancora tutti alienati. Secondo alcuni Autori, la risoluzione poteva aversi solo quando tutti i beni ceduti fossero stati liquidati e risultassero estinti tutti i rapporti giuridici patrimoniali pendenti del debitore; pertanto, la risoluzione poteva essere pronunciata solo se la liquidazione fosse stata espletata e sussistesse la certezza che il concordato non avrebbe soddisfatto i creditori chirografari o persino quelli privilegiati[13].

Peraltro questa posizione dottrinale è stata superata ed è prevalsa negli anni la tesi, seguita anche in giurisprudenza, che sostiene che si possa pronunciare la risoluzione quando risulti evidente che con il ricavato dei beni ancora da liquidare non sarà possibile pagare i creditori chirografari o addirittura quelli privilegiati; appare inconcepibile, infatti, attendere l’esito della liquidazione quando si è già raggiunta la certezza dell’incapienza dei beni. Si è infatti osservato che omettere di pronunciare la risoluzione in tali casi “significa venir meno al dovere d’ufficio di reprimere l’insolvenza con il fallimento che è ormai l’unica misura da applicarsi visto l’insoddisfacente risultato del concordato preventivo”[14].

Il provvedimento conclusivo del procedimento di risoluzione avrà forme diverse a seconda dell’accoglimento o del rigetto della domanda. Nel primo caso, il provvedimento finale avrà la forma di sentenza provvisoriamente esecutiva; mentre, in caso di reiezione, il provvedimento conclusivo avrà forma di decreto.

Come è noto nel sistema previgente la conseguenza della risoluzione o annullamento del concordato era una declaratoria automatica di fallimento del debitore. Nell’attuale sistema, stante l’eliminazione del fallimento d’ufficio, la risoluzione o l’annullamento del concordato determinano solo il venir meno degli effetti derivanti dall’omologazione. La sentenza che declari la risoluzione del concordato potrebbe contestualmente dichiarare il fallimento del debitore solo ove fossero state presentate istanze in tal senso e dopo la verifica dei presupposti di fallibilità previsti dalla L.F.

Abbiamo visto che, a seguito della riforma del 2007, la legittimazione a richiedere la risoluzione spetta ai creditori.

Il procedimento per la risoluzione del concordato si svolge con le forme del rito camerale e non secondo il rito di cognizione ordinaria[15].

Il problema più importante è stabilire quale sia l’oggetto del procedimento di risoluzione: infatti, una cosa è l’istanza di risoluzione presentata da un creditore il cui credito sia pacifico nell’an e nel quantum ( o perché riconosciuto dal debitore o perché risultante da una sentenza passata in giudicato); altra cosa è una istanza di risoluzione presentata da un creditore il cui credito venga contestato dal debitore.

È evidente che solo nella prima ipotesi il tribunale dovrà pronunciarsi; nella seconda ipotesi, invece, il tribunale, preso atto della natura controversa del credito, dovrà limitarsi ad un provvedimento di reiezione meramente processuale per carenza di legittimità attiva del creditore, evitando di entrare nel merito della controversia fra debitore e creditore che potrà essere risolta solo in via di cognizione ordinaria. E’ quanto si desume con chiarezza da Cass. 3454/1983, in Fall., 1983, 1376, la quale ha stabilito che, in caso di domanda di risoluzione del concordato, “il tribunale non ha altro compito, né altro potere che quello di accertare se il concordato così come proposto ed omologato sia stato eseguito e solo al fine di pronunciarne la risoluzione”, ovvero di rigettare la relativa istanza. Esula pertanto dai suoi poteri quello di accertare in via principale, con autonoma efficacia di giudicato, la sussistenza o meno di un credito, risolvendo le contestazioni al riguardo insorte fra le parti, e di adottare specifici provvedimenti in ordine al pagamento di detto credito, tale accertamento dovendo essere compiuto nelle sue sedi naturali”.

Quindi, sul punto può concludersi che oggetto del giudizio di risoluzione è solo e semplicemente l’accertamento circa l’adempimento o meno, da parte del debitore, degli oneri e patti di cui alla proposta omologata.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Piacenza la richiesta di risoluzione del concordato era palesemente ingiustificata: infatti, come documentato dall’analisi dottrinale e giurisprudenziale svolta, nel concordato preventivo non è prevista, de iure condito, una fase di verifica dello stato passivo e non è previsto un decreto di ammissione del credito.

Ogni contestazione a riguardo va fatta valere nelle competenti sedi ma non può costituire motivo per chiedere la risoluzione del concordato.

Lo strumento della risoluzione non può essere adottato, quindi, per far valere un proprio credito richiedendone l’accertamento.

4. L’annullamento del concordato

L’annullamento del concordato è previsto e disciplinato dall’art. 186, comma 5°, L.F..

L’unificazione della disciplina comporta l’avvenuto superamento della discrasia precedentemente esistente tra il procedimento di risoluzione - per il quale era già prevista la forma camerale - ed il procedimento di annullamento, per il quale era prevista l’azione ordinaria.

Resta tutt’oggi la rilevante differenza inerente la legittimazione attiva: vuoi nel caso della risoluzione limitata alla domanda dei creditori, anche individualmente considerati, vuoi nel caso dell’annullamento su domanda del Commissario Giudiziale.

L’istanza di annullamento può essere presentata esclusivamente e tassativamente nei casi normativamente previsti, ossia nel caso di dolosa esagerazione del passivo e di sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo. Si tratta di comportamenti tesi a ingannare i creditori in punto al requisito della convenienza della proposta e che tendoni ad ingannare altresì il tribunale. Spingendolo ad esprimere un giudizio di legittimità e di convenienza che altrimenti avrebbe impedito. Il fatto che la condotta vizi l’adesione dei creditori alla domanda del debitore ha l’effetto di caducare, retroattivamente, gli effetti dell’omologazione.

Per la dolosa esagerazione del passivo non si pongono problemi interpretativi, potendo consistere sia dall’esposizione di debiti inesistenti sia dalla rappresentazione di debiti in misura maggiore rispetto al reale: in entrambi i casi la conseguenza è quella di un artificioso ampliamento del passivo rappresentato.

Per quanto riguarda l’attivo, questo non deve essere stato sottratto o dissimulato dal debitore. Analogamente, quando artatamente si espone un attivo diverso e maggiore rispetto a quello effettivo: “il debitore che chiede di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo e rappresenta ai creditori un attivo diverso e significativamente superiore a quello a disposizione della procedura compie un atto fraudolento, assimilabile ad un atto di sottrazione o dissimulazione dell’attivo, in quanto vizia geneticamente l’accordo che sorregge il concordato”[16].

Ci si è chiesti se la fattispecie si configuri anche nel caso in cui i beni siano sottostimati; la giurisprudenza ritiene che non vi sia dissimulazione dell’attivo, o quantomeno non automaticamente, allorché i beni risultino comunque individuati nelle loro caratteristiche essenziali: non è configurabile la dissimulazione di parte rilevante dell’attivo nella relazione di stima di un immobile per un valore inferiore a quello di mercato”[17].

Non sono invece sanzionabili mediante ricorso all’annullamento ulteriori comportamenti, non disciplinati dalla norma, seppur gravi e configurabili condotte dolose del debitore come il mercato del voto.

La norma riferisce l’ulteriore requisito della rilevanza soltanto all’ipotesi della sottrazione o dissimulazione dell’attivo, ma il requisito deve essere esteso, in via interpretativa, anche alla fattispecie dell’esagerazione del passivo, quale espressione del principio secondo cui soltanto le alterazioni idonee, per entità, ad incidere sulla volontà dei creditori assumono valenza ai fini del possibile annullamento del concordato.[18]

5. L’accertamento del passivo nel concordato preventivo

Nella disciplina del concordato preventivo non è previsto uno specifico procedimento per l’accertamento del passivo: è lo stesso debitore che produce, contestualmente alla domanda, un elenco nominativo dei creditori. A sua volta il commissario giudiziale procede alla verifica dell’elenco dei creditori e apporta le necessarie rettifiche. Ciascun creditore può sollevare contestazioni sui crediti concorrenti, alle quali il debitore ha diritto di replicare. I creditori esclusi possono opporsi, in sede di omologazione del concordato, solo se la loro ammissione incide sulla formazione della maggioranza.

Quanto esposto chiarisce che la verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori e le eventuali rettifiche apportate dal commissario giudiziale, ai sensi dell’art. 171 L.F., assumono natura amministrativa e sono destinate all’individuazione dei soggetti aventi diritto di voto, ai fini del calcolo della maggioranza prevista per l’approvazione del concordato. Ciò consente di affermare che nel concordato preventivo non è prevista una verifica a carattere giurisdizionale destinata all’accertamento dell’esistenza e della natura delle obbligazioni concorsuali.

Ogni questione afferente alla sussistenza, alla misura o alla natura dei crediti va rimessa ad un ordinario processo di cognizione piuttosto che al potere decisionale del commissario giudiziale o del giudice delegato; quest’ultimo può ammettere provvisoriamente in tutto o in parte i crediti contestati, ai soli fini del voto all’adunanza dei creditori e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò possa pregiudicare l’esito dei giudizi ordinari promossi in ordine alla loro sussistenza o entità.

In questo senso, il giudizio di omologazione, pur determinando un vincolo in ordine al contenuto del piano presentato dal debitore ed approvato dai creditori, non comporta alcuna decisione sull’esistenza, entità e rango dei crediti[19].

Sul tema è sorto un contrasto interpretativo tra quella parte della dottrina che sosteneva che il giudice delegato dovesse ritenersi vincolato dal riconoscimento del credito da parte del debitore, quale effetto delle deduzioni della parte[20] e quella parte della dottrina che, invece, escludeva tale vincolo, potendo il giudice delegato accertare solo la legittimazione al voto dei creditori in forza del principio di legalità della procedura[21]. E’ prevalsa quest’ultima tesi.

Passando ora ad esaminare la fase cognitoria dell’accertamento dei crediti nel concordato preventivo, sono necessarie alcune considerazioni preliminari.

Può accadere che la pretesa creditoria vantata dal creditore non venga messa in discussione e sia inclusa dallo stesso debitore nell’elenco nominativo allegato al ricorso; a sua volta il commissario giudiziale può condividere l’iniziativa dell’imprenditore non operando alcuna rettifica né esclusione ai sensi dell’art. 171 L.F. Se neanche gli altri creditori concorrenti sollevano contestazioni, il creditore viene ammesso al voto.

Peraltro l’iscrizione del credito ad iniziativa del debitore nell’apposito elenco di cui all’art. 171 L.F. non comporta alcun riconoscimento né svolge alcun effetto preclusivo sull’eventuale contestazione giudiziaria.

Se il credito non viene incluso nell’elenco nominativo del debitore o quando gli organi della procedura non lo ammettono al voto, il creditore può ricorrere al giudizio contenzioso. In pendenza del giudizio contenzioso, avente per oggetto l’accertamento di una obbligazione contestata, il creditore non può chiedere ed ottenere la sospensione del giudizio di omologazione o quello di risoluzione e di annullamento[22].

Nel caso esaminato dal Tribunale di Piacenza, il creditore ricorrente aveva eccepito il “mancato accoglimento… la mancata ammissione” delle sue dichiarazioni di credito ma, dal tenore letterale della L.F., risulta evidente che nel concordato preventivo manca un’udienza di verifica dello stato passivo analoga a quella prevista per il fallimento, durante la quale i crediti vengono ammessi dal G.D. su proposta del curatore.

Il creditore ricorrente in mancanza di un’udienza formale di verifica dello stato passivo aveva così utilizzato in modo inappropriato lo strumento della risoluzione del concordato al fine di veder formalmente riconosciuto il proprio credito dal Giudice Delegato[23].

Il Tribunale di Piacenza ha fatto proprie le considerazioni sopra esposte ed ha rigettato il ricorso di parte attrice sottolineando che “la mancata previsione nel concordato preventivo di una verifica del passivo di carattere giurisdizionale comporta che le contestazioni dei creditori circa l’esistenza, la misura, ed il rango dei crediti indicati dal debitore nella domanda ex art. 161 L.F.. eventualmente rettificati dal C.G. a termine dell’art. 171 L.F. o considerati dal liquidatore ai fini dei riparti, devono essere fatte valere mediante un ordinario giudizio di cognizione, non essendo prevista l’impugnazione endo-concorsuale da parte dei creditori pretermessi, come avviene nel fallimento con l’opposizione allo stato passivo di cui agli art. 98 e ss L.F.”.



[1] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 5.

[2] BOLAFFIO, Il concordato preventivo secondo le sue tre leggi disciplinatrici, Torino, 1932, 1.

[3] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 6.

[4] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 54.

[5] Tralasciamo per brevità l’ampio tema del “consenso informato”: per una panoramica sul punto, v. DESI, I poteri del tribunale in sede di omologa del concordato preventivo, in www.filodiritto.com, 2006.

[6] Vitiello, Il concordato preventivo, Zanichelli, 239 e ss.

[7] LENOCI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto privato oggi, a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, 2010, 282.

[8] RAGO, La risoluzione del concordato preventivo tra passato, presente e… futuro, 2007, 1214.

[9] FAUCEGLIA, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in Fallimento e altre procedure concorsuali, III, Torino, 2009, 1769; AMBROSINI, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna-Roma, 2009, 242.

[10] Cass. 3 novembre 1981 n. 5790; Cass. 25 marzo 1976 n. 1703; Cass. 6 settembre 1974 n. 2237.

[11] Cass. 5 giugno 1967 n. 1223 in Giust. Civ. 1967, p. 1969.

[12] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 840.

[13] MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, 741; SALENZI, Sulla risolubilità del concordato preventivo per cessione dei beni, 1968, 911.

[14] BONSIGNORI, Il concordato preventivo, Bologna, 1979, 531; LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 1986, 512; Cass. 1073/76, in Dir. Fall., 1976, II, 297; Cass. 5790/81, in Giur. It., 1982, I, 1, 1440; Trib. Piacenza, 27 luglio 1987, in Fall., 1988, 466.

[15] Opinione pacifica sia in giurisprudenza che in dottrina. Cfr.: RAGO, L’esecuzione del concordato preventivo, CEDAM, 1996, 200.

[16] Tribunale di Mantova, sentenza 18 settembre 2008, in www.ilcaso.it.

[17] Cass. 19 gennaio 1987, n. 396; LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 852.

[18] FAUCEGLIA, La risoluzione e l’annullamento del concordato preventivo, in Fall. 2006, 1107; M. VITIELLO, il concordato preventivo,Zanichelli, 248.

[19] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 643.

[20] PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 2294.

[21] FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, Milano, 1995, 188; SACCHI, Il voto dei creditori nel concordato preventivo e nell’amministrazione controllata: problemi, in Giur. Comm., 1977, I, 773-774.

[22] LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 651.

[23] Cass. 3454/83, in Fall., 1983, 1376.