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231 e associazione per delinquere: profili di criticità

Frodi Aziendali
Frodi Aziendali

È stato affermato che, nelle ipotesi di coinvolgimento nella fattispecie di cui all’articolo 24-ter del Decreto Legislativo n. 231/2001 di enti non criminali, i percorsi interpretativi del criterio ascrittivo oggettivo debbano svolgersi secondo i consolidati itinerari, senza significative particolarità: l’interesse o il vantaggio andranno, tuttavia, riferiti al delitto associativo e non già ai delitti-fine programmati dal sodalizio criminoso[1].

Inoltre, è pure stato messo in evidenza che l’ampliamento indeterminato del rischio-reato, connesso alla realizzazione in forma associativa di qualsiasi delitto, rende assai difficile la precostituzione di procedure di prevenzione specifiche ed idonee.

A ben vedere, l’estensione della responsabilità dell’ente a tali delitti è sostanzialmente indefinita, potendo l’associazione per delinquere essere preordinata alla commissione di qualsiasi delitto.

Di conseguenza, il rischio di “mappature vaghe e procedure parimenti indefinite” è certamente reale, ma – secondo taluni – può essere parzialmente ridimensionato, considerando che il delitto di associazione per delinquere è un delitto autonomo dai delitti-fine perseguiti dal sodalizio criminoso e che, pertanto, non necessariamente il Modello organizzativo deve confrontarsi con tutti i possibili delitti programmabili da una associazione a delinquere.

Che il Modello organizzativo non debba confrontarsi con tutti i possibili delitti programmabili da una associazione per delinquere sembra incontestabile, a meno di non volere rendere di fatto inoperante la possibilità di avvalersi della c.d. esimente ex art 6.

È invece revocabile in dubbio che l’interesse e il vantaggio possano essere correttamente riferiti al delitto associativo e non già ai delitti-fine programmati dallo stesso.

È, altresì, fortemente discutibile il rispetto del principio di legalità da parte dell’articolo 24-ter.

Ad ogni modo, non appare peregrino che l’esistenza di un’associazione che persegue un programma criminoso possa essere desunta dalla semplice commissione di determinati reati-fine e dal coinvolgimento di molteplici funzioni nel processo aziendale in cui hanno avuto origine i reati stessi.

Una volta appurato che i soggetti coinvolti nel processo aziendale sono almeno tre e che operano all’interno di una struttura aziendale, avvalendosi dei suoi mezzi e nel contesto di rapporti continuativi, gerarchici e con separazione di ruoli, potrebbe infine contestarsi l’esistenza di un’associazione per delinquere[2].

 

I problemi sul campo

1. Le tensioni con il principio di legalità

La previsione del reato associativo quale reato-presupposto risulta estremamente critica in relazione al fondamentale principio di legalità (sub specie di tassatività dei reati-presupposto), in quanto l’associazione per delinquere può essere finalizzata a commettere molteplici reati, anche non previsti nel Decreto Legislativo n. 231[3].

L’art 24-ter determina un dilatamento indeterminato del “sistema 231”, accrescendo a dismisura il novero dei reati-presupposto, con ovvie ripercussioni e difficoltà – probabilmente insuperabili – nella calibrazione del Modello organizzativo sulle aree a rischio.

Come è stato rilevato in dottrina, in presenza dei requisiti richiesti dal Decreto Legislativo n. 231, l’ente potrebbe essere chiamato a rispondere per il reato associativo anche in presenza di un’attività meramente preparatoria di un qualsiasi delitto-scopo (anche) non previsto dal decreto stesso.

Nel caso in cui quello stesso delitto (qualora non previsto dal Decreto Legislativo n. 231) venisse posto in essere, pur completo di tutti i suoi elementi costitutivi, ma non potesse essere attribuito ad un’associazione criminosa, l’ente sarebbe invece sollevato da ogni responsabilità[4].

La violazione del principio di tassatività è stata finalmente prefigurata da una recente sentenza della Corte di Cassazione[5] che ha evidenziato come:

l’impostazione ricostruttiva seguita dal provvedimento impugnato sia inficiata da un vizio di fondo, laddove si è ritenuto di valorizzare, ai fini della responsabilità amministrativa delle società ricorrenti, una serie di fattispecie di reato (ossia, quelle normativamente descritte negli articoli 434, 437 e 439 c.p. e direttamente richiamate nelle imputazioni sub B), C), D) ed I)) del tutto estranee al tassativo catalogo dei reati-presupposto dell’illecito dell’ente collettivo e come tali oggettivamente inidonee, ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 5 e 24 ss., a fondarne la stessa imputazione di responsabilità.

Secondo la Corte[6] la rilevanza di quelle fattispecie non può essere indirettamente recuperata, ai fini della individuazione del profitto confiscabile, nella diversa prospettiva di una loro imputazione quali delitti-scopo del reato associativo contestato,

poiché in tal modo la norma incriminatrice di cui all’articolo 416 c.p. – essa, sì, inserita nell’elenco dei reati-presupposto ex cit. Decreto Legislativo, articolo 24 ter, a seguito della modifica apportata dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94, articolo 2 – si trasformerebbe, in violazione del principio di tassatività del sistema sanzionatorio contemplato dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, in una disposizione “aperta”, dal contenuto elastico, potenzialmente idoneo a ricomprendere nel novero dei reati-presupposto qualsiasi fattispecie di reato, con il pericolo di un’ingiustificata dilatazione dell’area di potenziale responsabilità dell’ente collettivo, i cui organi direttivi, peraltro, verrebbero in tal modo costretti ad adottare su basi di assoluta incertezza, e nella totale assenza di oggettivi criteri di riferimento, i modelli di organizzazione e di gestione previsti dal citato Decreto Legislativo, articolo 6, scomparendone di fatto ogni efficacia in relazione agli auspicati fini di prevenzione.

 

2. L’associazione per delinquere nell’interesse o a vantaggio dell’ente

Questione immediatamente successiva concerne i criteri di imputazione oggettiva del reato-presupposto all’ente collettivo.

Ai sensi dell’art 5, occorre accertare che il reato-presupposto sia stato commesso nell’interesse dell’ente o che abbia procurato ad esso un vantaggio effettivo.

Sotto un profilo prettamente teorico, viene da chiedersi come si possa accertare la presenza dell’interesse, di natura marcatamente soggettiva (e che deve essere oggetto di una verifica ex ante) o del vantaggio, che, invece, rileva come beneficio oggettivo, che l’ente abbia tratto dalla commissione del reato, quando il reato consiste nel solo fatto di associarsi per commettere altri reati, senza che nessuno di questi sia poi, effettivamente, stato realizzato[7].

Chi scrive ritiene che, in realtà, vantaggi potranno derivare all’ente solo dalla commissione dei reati-fine: il reato associativo contribuisce a rendere possibile/più facile/più “duratura” la realizzazione dei delitti-fine.

In definitiva, sembra potersi affermare che il reato associativo solo indirettamente venga realizzato nell’interesse della società e che vantaggi concreti potranno derivare all’ente soltanto dalla consumazione dei reati-fine.

Quest’ultima conclusione si basa, a ben vedere, sulle stesse parole utilizzate dalla giurisprudenza che, invece, afferma la tesi opposta, secondo la quale anche il delitto associativo può determinare un profitto,

inteso come l’insieme dei benefici tratti dall’illecito ed a questo intimamente attinenti, (che) può consistere nel complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall’insieme dei reati-fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata proprio dall’esistenza di una stabile struttura organizzata e da un comune progetto delinquenziale.[8]

Va sottolineato il passaggio: “complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall’insieme dei reati-fine”.

 

3. La mappatura e la gestione del rischio di commissione di delitti associativi

Altra questione attiene all’individuazione di attività aziendali sensibili in relazione al delitto di associazione per delinquere.

La natura stessa del reato impedisce una specifica ed accertabile riferibilità dello stesso a peculiari settori dell’attività aziendale.

In altri termini diviene praticamente impossibile individuare le attività a rischio-reato ai sensi dell’articolo 6 comma 2 lett. a).

Se non – si intende – come presa di posizione teorica (e necessariamente pragmatica), che prescinde da un’attività di risk assessment: ogni reato individuato nella mappatura può costituire un reato-fine di un’associazione per delinquere “endoaziendale”.

Ad avviso di chi scrive l’unica strada praticabile per mappare il rischio di associazione per delinquere passa attraverso la qualificazione – certamente non dogmatica né legislativa – di tale reato quale particolare forma di realizzazione dei reati-presupposto già individuati nel Modello organizzativo della società.

Il rischio di coinvolgimento della società in un procedimento penale in relazione ai menzionati reati associativi deve pertanto essere considerato legato al rischio di commissione dei reati-presupposto già oggetto di mappatura.

Dall’ambito dei reati-presupposto che possono rappresentare il fine dell’associazione vanno escluse le contravvenzioni e, ovviamente, i reati colposi, che, in quanto tali, sono incompatibili con un atteggiamento finalistico dei partecipanti all’associazione.

L’ente potrà, poi, considerare il proprio Modello idoneo con riferimento ai controlli, se le aree di attività già censite nell’ambito della mappatura – facendo riferimento a reati previsti dal Decreto – sono coperte da controlli adeguati.

Ad esempio: i controlli a presidio dei reati societari ascrivibili al vertice aziendale restano quelli noti quali: l’attività svolta dal Comitato di controllo interno e dagli amministratori indipendenti, dal Collegio sindacale, dalla società di revisione, nonché tutti i controlli sui processi amministrativo-contabili a tutela dell’affidabilità del reporting finanziario[9].

Mentre, con riferimento ai rischi che riguardano il ciclo passivo, i controlli saranno quelli tipici di un buon processo degli acquisti: in particolare, nell’ottica dell’associazione per delinquere, il processo dovrà essere strutturato in modo tale da evitare pericolose ipotesi di connivenza tra le funzioni interne aziendali ed i fornitori, ad esempio centralizzando gli acquisti su una funzione a ciò dedicata.

Anche con riferimento al ciclo attivo, i presidi opportuni al fine di evitare un’associazione per delinquere con soggetti esterni (i clienti), saranno gli stessi invalsi per la gestione del rischio di riciclaggio.

Tali sono in particolare: l’adeguata verifica della clientela (know your customer); la valutazione del rischio-cliente; l’archiviazione dei dati e delle operazioni con questi effettuate; gli obblighi di sospensione e – se del caso – quelli di segnalazione; adempimenti che consentono di conoscere il soggetto esterno, al fine di escludere di intrattenere rapporti d’affari con soggetti dediti ad attività illecite[10].

Al fine di limitare il c.d. rischio residuo, potrebbe essere utile introdurre regole selettive in materia di assunzione del personale e dei soggetti di vertice, connesse alla loro “storia giudiziaria” (esistenza di condanne per reati associativi o comunque per reati-presupposto ex Decreto Legislativo n. 231).

 

4. Il problema dell’elusione fraudolenta

Last but not least: l’elusione fraudolenta del Modello da parte degli esponenti aziendali partecipanti all’associazione per delinquere.

Non v’è chi non veda che il delitto di associazione per delinquere può essere commesso – sotto il profilo fattuale – senza alcuna elusione del Modello.

Se più soggetti si accordano per commettere futuri reati, non occorre alcuna violazione dei presidi interni; tale violazione potrà essere necessaria allorchè si tratterà di commettere singoli reati-scopo, in quanto tali ostacolati da apposite regole cautelari aziendali.

Se quanto sopra esposto corrisponde al vero, all’ente sarebbe preclusa la possibilità di ottenere l’esenzione dalla responsabilità ex art 6 del Decreto Legislativo n. 231.

Tale plausibile preclusione determinerebbe la violazione del diritto di difesa sancito dall’articolo 24 comma 2 Cost.

In definitiva, è possibile, ancora una volta, evidenziare – nell’ottica appena esposta – la criticità dell’elusione fraudolenta del Modello, quale frazione della prova (contraria) esimente.

Trattasi di argomento di rilievo – seppure sotto diverso profilo – anche in relazione ai reati colposi di cui all’articolo 25-septies[11].

 

Conclusioni

Il reato di associazione per delinquere, nell’ambito del sistema di responsabilità degli enti collettivi, per tutto quanto detto:

- viola il principio di legalità, sotto il profilo della tassatività dei reati-presupposto, ove venga contestato in relazione a reati-scopo non previsti nel Decreto Legislativo n. 231;

- non è realizzabile direttamente nell’interesse o a vantaggio dell’ente: sono, piuttosto, i reati-scopo dell’associazione a poter essere commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente;

- vanifica la prova dell’elusione fraudolenta del Modello da parte dell’ente, in quanto nessuna elusione è necessaria per associarsi al fine di commettere delitti.

Le prime due affermazioni possono, forse, essere rimodellate nell’ottica di un’interpretazione utile:

- il delitto di associazione per delinquere può essere correttamente contestato solo se finalizzato alla commissione di reati-presupposto;

- il delitto di associazione per delinquere può essere commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente solo se un delitto-scopo (previsto dal d.lg. n. 231) sia realizzato almeno allo stadio del tentativo.

Insormontabile sembra, invece, l’obiezione relativa all’elusione fraudolenta.

L’esame giudiziale di una contestazione di associazione per delinquere ad un ente collettivo – si intende: che effettivamente abbia adottato un Modello ex ante e che stia esercitando il “diritto di difendersi provando” ex articolo 6 – dovrebbe condurre alla proposizione di una questione di illegittimità costituzionale dell’articolo 6 comma 1 lettera c), per violazione dell’articolo 24 comma 2 della Costituzione. [12]

Il risultato auspicabile sarebbe quello di ottenere dalla Corte Costituzionale la precisazione che la prova dell’elusione fraudolenta non è richiesta per ottenere l’esimente in relazione al delitto associativo de quo.

***

* Articolo estratto dal volume dello scrivente: La responsabilità da reato degli enti collettivi – Normativa – Modelli organizzativi – Temi d’attualità, di prossima pubblicazione.

[1] Cfr. Beltrani, I reati presupposto della responsabilità degli enti: punti fermi e questioni controverse (II), secondo cui il delitto di cui all’art. 416 c.p. figura nel catalogo dei reati-presupposto della responsabilità degli enti, quali che siano i delitti-fine (l’art. 24-ter del d.lg. n. 231 attribuisce rilievo ai delitti-fine unicamente ai fini del trattamento sanzionatorio, più afflittivo nei casi di cui all’art. 416, comma 6, c.p.): pertanto, secondo l’A., deve ritenersi che la voluntas legis sia nel senso di assoggettare a sanzione l’ente nel cui interesse od a cui vantaggio il reato associativo sia stato commesso dai soggetti che lo rappresentano ex art. 5, a nulla rilevando l’evenienza che il reato-fine in vista della cui commissione sia stata costituita e abbia operato l’associazione non figuri di per sé nel catalogo dei reati-presupposto di responsabilità dell’ente.

[2] Consorte – Guerini, Reati associativi e responsabilità degli enti: profili dogmatici e questioni applicative , Riv. Resp. Amm. Soc. enti, 2/2013, 290.

[3] Si pensi all’applicazione (ordinanza del 27 aprile 2010) da parte del Tribunale del Riesame di Caltanissetta, della misura cautelare interdittiva della revoca dell’autorizzazione alla raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti speciali a carico di una ditta individuale, nell’ambito di un procedimento per il reato di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di reati in materia di raccolta, smaltimento e traffico illecito di rifiuti pericolosi e per la violazione dell’art. 260 del d.lg. n. 152/06: a quell’epoca i reati ambientali non erano ancora stati inseriti nel d.lg. n. 231.

[4] Consorte-Guerini, op. cit., 288.

[5] Sez. VI, 24 gennaio 2014 n. 3635.

[6] La Corte ha ritenuto non pertinente il richiamo operato dall’ordinanza impugnata a due precedenti (Sez. 3, n. 5869 del 27 gennaio 2011, e Sez. 3, n. 11969 del 24 febbraio 2011). Secondo la prima sentenza, il profitto del reato di associazione per delinquere, sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente, è costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall’insieme dei reati-fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata dall’esistenza di una stabile struttura organizzata e dal comune progetto delinquenziale. La seconda sentenza ha stabilito che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente è applicabile, per i reati transnazionali, anche al profitto dei reati di frode fiscale rientranti nel programma associativo di un’organizzazione criminale transnazionale. I menzionati precedenti giurisprudenziali non avevano ad oggetto il controllo dei presupposti e delle condizioni della responsabilità sanzionatoria degli enti, ma afferivano all’individuazione dei profitti conseguiti nell’ambito di associazioni operanti a livello transnazionale, ed i cui reati-fine erano di natura fiscale, riproponendosi, pertanto, i medesimi argomenti posti a sostegno delle considerazioni esposte nella sentenza in esame in merito alla sussistenza di un’oggettiva, immanente, correlazione causale fra l’accertamento dell’importo del debito tributario e la determinazione della quota parte dell’illecito risparmio fiscale.

[7] Consorte – Guerini, op. cit.283.

[8] Cass. n. 5869/2011; richiamata da G.I.P. Tribunale di Gorizia, 22 luglio 2013  (fattispecie in tema di richiesta di applicazione della misura interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, nell’ambito di un procedimento penale per il reato di cui all’art. 416 c.p. finalizzato alla truffa ai danni di ente pubblico, a carico di amministratori di alcune società).

[9] Pansarella, Associazione per delinquere: spunti di riflessione ai fini dell’aggiornamento della “mappatura” delle aree a rischio, Riv. Resp. Amm. Soc. enti, 3/2010, 211

[10] Pansarella, op. cit.

[11] Con tutta evidenza il termine “fraudolentemente” implica una volontà di inganno incompatibile con la responsabilità colposa: si pone dunque l’alternativa tra il ritenere inapplicabile l’esimente (che è l’unica prevista nel caso di reati commessi da persone in posizione apicale) o riempirla di contenuti diversi, ad esempio prevedendo che il modello di organizzazione e gestione debba essere eluso “volontariamente” dal reo.

[12] A ben vedere, in un processo con molteplici capi d’imputazione – anche a carico dell’ente- dei quali alcuni attinenti al delitto associativo ed altri a reati-scopo, potrebbe venire in rilievo pure la violazione dell’art 3 Cost., sotto il profilo dell’irragionevolezza. Per i secondi, l’ente potrebbe dimostrare l’elusione fraudolenta del Modello da parte dei suoi esponenti; non così per il delitto associativo, proprio alla luce delle considerazioni esposte nel testo.