Il Leasing immobiliare

Con i commi 907 e 908 e da 912 a 914 la Finanziaria 2007 ha introdotto in modo organico e diffuso l’istituto del leasing pubblico immobiliare. “Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.”.

L’iter dottrinario e giurisprudenziale per giungere a tale norma è stato lungo e la discussione intorno al tema molto accesa.

Il leasing pubblico non è una forma particolare di leasing, ma solo il contratto di leasing impiegato dalla pubblica amministrazione.

Il contratto di leasing.

Preliminarmente ritengo necessario descrivere a grandi linee l’istituto del contratto di leasing.

Il contratto di leasing è composto da un soggetto che concede ad un altro (utilizzatore) il diritto di utilizzare un determinato bene a fronte del pagamento di un canone periodico. Alla scadenza del contratto è prevista per l’utilizzatore la facoltà di acquistare il bene stesso, previo l’esercizio dell’opzione di acquisto (comunemente chiamato riscatto) con il pagamento di un prezzo.

Nella pratica solitamente si rinvengono due tipologie di leasing.

Il leasing finanziario è contraddistinto dall’esistenza di un rapporto trilaterale nel quale intervengono tre soggetti: il locatore (che svolge l’attività di intermediario finanziario), l’utilizzatore (che utilizza il bene), e il fornitore (colui che fornisce al locatore il bene strumentale).

Seconda forma comune di leasing è il leasing operativo. Tale tipologia di leasing viene solitamente offerto dal costruttore del bene, e consiste in un rapporto bilaterale, coincidendo in questo caso le figure del fornitore e del locatore. Per tale opzione non si hanno né il trasferimento dei rischi a carico dell’utilizzatore né la previsione dell’opzione di riscatto.

Evoluzione del concetto di leasing

La giurisprudenza ha elaborato due tipologie di leasing. “Il leasing di godimento, la cui causa è da rinvenire nel finanziamento a scopo di godimento, che ha ad oggetto beni idonei a mantenere un apprezzabile valore commerciale alla fine del periodo durante il quale perdura il contratto; e il leasing traslativo, caratterizzato dal fatto che il bene è idoneo a conservare alla fine del contratto un apprezzabile valore commerciale, eccedente il prezzo di esercizio dell’opzione di acquisto, la cui causa è da ricondurre al finanziamento a scopo di trasferimento della proprietà.”[1].

In origine c’erano forti dubbi sull’uso del contratto di leasing, e in generale di tutti i contratti atipici, da parte della P.A.[2].

Ciò principalmente a causa o in rispetto dei principi di tipicità e di legalità dell’azione amministrativa per cui la P.A. potrebbe compiere esclusivamente gli atti di diritto privato per i quali esista una espressa autorizzazione della legge. A ciò si aggiunge l’opinione secondo cui la capacità di diritto privato della P.A. sarebbe limitata dalla specifica natura dell’ente pubblico e dalle norme sull’agire amministrativo.

In seguito sia con il d.lgs 385/93[3] che con il recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, il contratto di leasing può divenire parte integrante degli strumenti contrattuali della P.A. per lo svolgimento della sua attività contrattualistica.

Il leasing in costruendo

Tralasciando le opinioni circa l’ammissibilità del leasing in costruendo, ritengo opportuno evidenziare le possibilità di ricorso al leasing in costruendo esaminando la decisione del Consiglio di stato che viene ritenuta lo spartiacque per ritenere ammissibile tale tipologia di leasing nel nostro ordinamento.

L’ostilità verso la figura del leasing immobiliare derivava dall’applicazione delle norme in materia di appalti di servizi ai fini della selezione della società di leasing, che introduce così un’eccezione alle procedure in materia di lavori pubblici.

Tuttavia il forte carattere innovativo del contratto di leasing unito alla possibilità di beneficiare di risparmi economici nell’uso di tale tipologia di finanziamento – non dovendo sborsare le somme immediatamente, ma diluendole nel tempo – hanno fatto si che ci fosse un forte interesse per dotare la P.A. di tale nuovo strumento finanziario, particolarmente in questo periodo storico dove si assiste ad una diminuzione dei trasferimenti erariali per i vincoli del patto di stabilità.

Dal punto di vista giurisprudenziale lo spartiacque per l’accettazione da parte della nostra giurisprudenza amministrativa di tale istituto, è il parere dell’adunanza generale del Consiglio di Stato del 6 dicembre 2000 n. 1504, che è ritenuto il principio del nuovo corso.

Il ragionamento dell’adunanza generale avvicina il contratto di leasing alla figura del general contractor. evidenziando come si debba ritenere la “…opportunità di prevedere che, pur non essendovi tassativamente tenuta, la banca venga convenzionalmente obbligata, per l’affidamento degli appalti, ad adottare a procedure concorsuali.”. In quanto la banca sia “… quale soggetto privato non tenuto al rispetto della legge n. 109 del 1994.. ” e “… possa affidare gli appalti disattendendo le regole della concorrenza valide per i contraenti pubblici.”.

Anche l’Autorità per i lavori pubblici è intervenuta con due sue deliberazioni. A mio parere tutte e due le deliberazioni non apportano nessun chiarimento o innovazione particolare. Infatti nella prima non è stato ammesso il contratto di leasing, invitando invero ad usare il contratto di concessione di costruzione e gestione. mentre nella seconda deliberazione si fa riferimento ad un caso regolato da legge speciale, quindi non ricollegabile a momenti generali.

Il leasing immobiliare dopo la Finanziaria 2007

Un nodo scoperto delle norme in materia di leasing presenti nella finanziaria 2007 e certamente segnalato anche da autorevoli periodici, è il caso in cui la società di leasing si presenti da sola senza avere accanto una società di costruzione gia predefinita o comunque determinabile.

Altro nodo pare essere l’individuazione della portata della responsabilità della società di leasing circa la titolarità della proprietà dell’area in cui si provvederà a realizzare l’opera oggetto del contratto di leasing.

La procedura attivata dalla stazione appaltante dovrà avere dei requisiti minimi affinché l’individuazione delle società di costruzione non avvenga con l’elusione totale delle norme in materia di lavori pubblici e di concorrenza .

Al fine di dare certezza agli operatori privati e alle amministrazioni pubbliche per l’utilizzo di tale strumento e in corso da parte dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) e dell’ASSILEA (Associazione Italiana Leasing) la redazione di un bando tipo per cercare di superare i rischi di contenziosi che ci sono stati nelle precedenti esperienze di bandi di leasing immobiliare.

I punti essenziali del bando tipo sono:

- L’obbligatorietà dell’associazione temporanea fra impresa costruttrice (capogruppo) e società finanziaria (mandante)

- Responsabilità distinte e doppio contratto di lavori (tra l’impresa e la PA) e di leasing (tra la PA e la società finanziaria)

- Mandato con rappresentanza gratuito fra società finanziaria e PA

- Fatturazione degli stati di avanzamento dei lavori alla società di leasing con pagamento a fronte di certificati di pagamento

- Opzione di riscatto dell’immobile per la PA al termine della locazione

- Controllo e gestione dei lavori in capo alla PA

- Oneri imprevisti interamente a carico della PA

Sicuramente il leasing immobiliare per le amministrazioni, visto anche le criticità derivanti dalla diminuzione dei trasferimenti erariali può essere un utile mezzo alternativo per finanziare gli investimenti.

Tuttavia sembra utile sottolineare come porre in essere un operazione di leasing immobiliare sia un’operazione complessa sia sul piano della realizzazione che dell’onerosità, e di come crei il problema della copertura finanziaria in accordo con l’articolo 119 della Costituzione che prevede la possibilità di indebitarsi solo per spese d’investimento.

In particolare il leasing immobiliare potrebbe rilevarsi utilissimo strumento per quelle amministrazioni che per i limiti di cui all’articolo 204 del TUEL (Testo unico degli enti locali) non possono incrementare il loro indebitamento (cioè il rapporto oneri finanziari ed entrate correnti non superiori al 15%). 

[2] Vedi Relazione sull’attività degli Enti Locali della Corte dei Conti anno 1984.

[3] D.Lgs. 1-9-1993 n. 385 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Con i commi 907 e 908 e da 912 a 914 la Finanziaria 2007 ha introdotto in modo organico e diffuso l’istituto del leasing pubblico immobiliare. “Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.”.

L’iter dottrinario e giurisprudenziale per giungere a tale norma è stato lungo e la discussione intorno al tema molto accesa.

Il leasing pubblico non è una forma particolare di leasing, ma solo il contratto di leasing impiegato dalla pubblica amministrazione.

Il contratto di leasing.

Preliminarmente ritengo necessario descrivere a grandi linee l’istituto del contratto di leasing.

Il contratto di leasing è composto da un soggetto che concede ad un altro (utilizzatore) il diritto di utilizzare un determinato bene a fronte del pagamento di un canone periodico. Alla scadenza del contratto è prevista per l’utilizzatore la facoltà di acquistare il bene stesso, previo l’esercizio dell’opzione di acquisto (comunemente chiamato riscatto) con il pagamento di un prezzo.

Nella pratica solitamente si rinvengono due tipologie di leasing.

Il leasing finanziario è contraddistinto dall’esistenza di un rapporto trilaterale nel quale intervengono tre soggetti: il locatore (che svolge l’attività di intermediario finanziario), l’utilizzatore (che utilizza il bene), e il fornitore (colui che fornisce al locatore il bene strumentale).

Seconda forma comune di leasing è il leasing operativo. Tale tipologia di leasing viene solitamente offerto dal costruttore del bene, e consiste in un rapporto bilaterale, coincidendo in questo caso le figure del fornitore e del locatore. Per tale opzione non si hanno né il trasferimento dei rischi a carico dell’utilizzatore né la previsione dell’opzione di riscatto.

Evoluzione del concetto di leasing

La giurisprudenza ha elaborato due tipologie di leasing. “Il leasing di godimento, la cui causa è da rinvenire nel finanziamento a scopo di godimento, che ha ad oggetto beni idonei a mantenere un apprezzabile valore commerciale alla fine del periodo durante il quale perdura il contratto; e il leasing traslativo, caratterizzato dal fatto che il bene è idoneo a conservare alla fine del contratto un apprezzabile valore commerciale, eccedente il prezzo di esercizio dell’opzione di acquisto, la cui causa è da ricondurre al finanziamento a scopo di trasferimento della proprietà.”[1].

In origine c’erano forti dubbi sull’uso del contratto di leasing, e in generale di tutti i contratti atipici, da parte della P.A.[2].

Ciò principalmente a causa o in rispetto dei principi di tipicità e di legalità dell’azione amministrativa per cui la P.A. potrebbe compiere esclusivamente gli atti di diritto privato per i quali esista una espressa autorizzazione della legge. A ciò si aggiunge l’opinione secondo cui la capacità di diritto privato della P.A. sarebbe limitata dalla specifica natura dell’ente pubblico e dalle norme sull’agire amministrativo.

In seguito sia con il d.lgs 385/93[3] che con il recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, il contratto di leasing può divenire parte integrante degli strumenti contrattuali della P.A. per lo svolgimento della sua attività contrattualistica.

Il leasing in costruendo

Tralasciando le opinioni circa l’ammissibilità del leasing in costruendo, ritengo opportuno evidenziare le possibilità di ricorso al leasing in costruendo esaminando la decisione del Consiglio di stato che viene ritenuta lo spartiacque per ritenere ammissibile tale tipologia di leasing nel nostro ordinamento.

L’ostilità verso la figura del leasing immobiliare derivava dall’applicazione delle norme in materia di appalti di servizi ai fini della selezione della società di leasing, che introduce così un’eccezione alle procedure in materia di lavori pubblici.

Tuttavia il forte carattere innovativo del contratto di leasing unito alla possibilità di beneficiare di risparmi economici nell’uso di tale tipologia di finanziamento – non dovendo sborsare le somme immediatamente, ma diluendole nel tempo – hanno fatto si che ci fosse un forte interesse per dotare la P.A. di tale nuovo strumento finanziario, particolarmente in questo periodo storico dove si assiste ad una diminuzione dei trasferimenti erariali per i vincoli del patto di stabilità.

Dal punto di vista giurisprudenziale lo spartiacque per l’accettazione da parte della nostra giurisprudenza amministrativa di tale istituto, è il parere dell’adunanza generale del Consiglio di Stato del 6 dicembre 2000 n. 1504, che è ritenuto il principio del nuovo corso.

Il ragionamento dell’adunanza generale avvicina il contratto di leasing alla figura del general contractor. evidenziando come si debba ritenere la “…opportunità di prevedere che, pur non essendovi tassativamente tenuta, la banca venga convenzionalmente obbligata, per l’affidamento degli appalti, ad adottare a procedure concorsuali.”. In quanto la banca sia “… quale soggetto privato non tenuto al rispetto della legge n. 109 del 1994.. ” e “… possa affidare gli appalti disattendendo le regole della concorrenza valide per i contraenti pubblici.”.

Anche l’Autorità per i lavori pubblici è intervenuta con due sue deliberazioni. A mio parere tutte e due le deliberazioni non apportano nessun chiarimento o innovazione particolare. Infatti nella prima non è stato ammesso il contratto di leasing, invitando invero ad usare il contratto di concessione di costruzione e gestione. mentre nella seconda deliberazione si fa riferimento ad un caso regolato da legge speciale, quindi non ricollegabile a momenti generali.

Il leasing immobiliare dopo la Finanziaria 2007

Un nodo scoperto delle norme in materia di leasing presenti nella finanziaria 2007 e certamente segnalato anche da autorevoli periodici, è il caso in cui la società di leasing si presenti da sola senza avere accanto una società di costruzione gia predefinita o comunque determinabile.

Altro nodo pare essere l’individuazione della portata della responsabilità della società di leasing circa la titolarità della proprietà dell’area in cui si provvederà a realizzare l’opera oggetto del contratto di leasing.

La procedura attivata dalla stazione appaltante dovrà avere dei requisiti minimi affinché l’individuazione delle società di costruzione non avvenga con l’elusione totale delle norme in materia di lavori pubblici e di concorrenza .

Al fine di dare certezza agli operatori privati e alle amministrazioni pubbliche per l’utilizzo di tale strumento e in corso da parte dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) e dell’ASSILEA (Associazione Italiana Leasing) la redazione di un bando tipo per cercare di superare i rischi di contenziosi che ci sono stati nelle precedenti esperienze di bandi di leasing immobiliare.

I punti essenziali del bando tipo sono:

- L’obbligatorietà dell’associazione temporanea fra impresa costruttrice (capogruppo) e società finanziaria (mandante)

- Responsabilità distinte e doppio contratto di lavori (tra l’impresa e la PA) e di leasing (tra la PA e la società finanziaria)

- Mandato con rappresentanza gratuito fra società finanziaria e PA

- Fatturazione degli stati di avanzamento dei lavori alla società di leasing con pagamento a fronte di certificati di pagamento

- Opzione di riscatto dell’immobile per la PA al termine della locazione

- Controllo e gestione dei lavori in capo alla PA

- Oneri imprevisti interamente a carico della PA

Sicuramente il leasing immobiliare per le amministrazioni, visto anche le criticità derivanti dalla diminuzione dei trasferimenti erariali può essere un utile mezzo alternativo per finanziare gli investimenti.

Tuttavia sembra utile sottolineare come porre in essere un operazione di leasing immobiliare sia un’operazione complessa sia sul piano della realizzazione che dell’onerosità, e di come crei il problema della copertura finanziaria in accordo con l’articolo 119 della Costituzione che prevede la possibilità di indebitarsi solo per spese d’investimento.

In particolare il leasing immobiliare potrebbe rilevarsi utilissimo strumento per quelle amministrazioni che per i limiti di cui all’articolo 204 del TUEL (Testo unico degli enti locali) non possono incrementare il loro indebitamento (cioè il rapporto oneri finanziari ed entrate correnti non superiori al 15%). 

[2] Vedi Relazione sull’attività degli Enti Locali della Corte dei Conti anno 1984.

[3] D.Lgs. 1-9-1993 n. 385 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.