Il contenzioso nel Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture

A livello comunitario tale esigenza ha dato luogo all’adozione delle direttive del marzo 2004.

La direttiva 2004/18/CE coordina in un unico testo tutte le disposizioni relative agli appalti di forniture, di lavori (incluse le concessioni di lavori) e di servizi nei settori ordinari.

La direttiva 2004/17/CE disciplina invece gli appalti dei soggetti operanti nei settori speciali, l’ambito di applicazione settoriale comprende l’acqua, il gas, l’energia termica, i trasporti e i servizi postali.

L’analisi del presente scritto si soffermerà sulle norme in materia di contenzioso, Parte IV del decreto legislativo n. 163/2006. Mi preme sottolineare che tale ricostruzione non considererà importanti temi d’ordine generale che toccano nel profondo le origini del nuovo Codice, mi riferisco in particolare al rapporto tra il Codice e l’articolo 117 della Costituzione e ai commenti di autorevoli commentatori circa un possibile eccesso di delega.

Due sono i punti che affronterò qui di seguito

1) I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (Transazione, Accordo bonario ed Arbitrato)

2) Gli strumenti di tutela.

1) I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie.

I metodi alternativi di risoluzione delle controversie sono procedure non giurisdizionali tese alla risoluzione delle controversie, condotte da una parte terza e neutrale. Uno dei motivi di sviluppo dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie è di ordine pratico, poiché tali metodi forniscono soluzione ai problemi di accesso alla giustizia, legati al numero, ai costi e alla lunghezza delle procedure.

A) Transazione.

L’istituto della transazione ricomprende tutte le controversie che abbiano come oggetto diritti soggettivi, ad esclusione di quelle risolvibili mediante l’accordo bonario (di cui all’art. 240)

La struttura della transazione si rifà all’istituto regolato dal nostro codice civile negli articoli 1965 e ss, con cui si prevede la risoluzione, con un contratto in forma scritta, di liti già incominciate o che sorgeranno fra non molto, mediante reciproche concessioni.

In particolare per una chiara identificazione dell’espressione reciproche concessioni, previste dall’articolo 1965 c.c., la giurisprudenza ha chiarito che tale concetto deve “…intendersi in relazione alle posizioni assunte dalle parti, non solo nella lite in atto, ma anche in vista di una controversia che possa sorgere tra loro e che esse intendono prevenire. Tali posizioni vanno intese in relazione alle reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente ad essi spettanti, secondo la considerazione obiettiva della legge” .

Nel caso di transazioni d’importo superiore a 100.000 € è richiesta l’acquisizione del parere favorevole dell’avvocatura dell’ente o, in mancanza del funzionario più in alto in grado responsabile del contenzioso, sulla consistenza delle questioni giuridiche controverse e sulla sussistenza dei presupposti per procedere alla definizione transattivi. La proposta di transazione può provenire sia dal soggetto aggiudicatario, sia dal responsabile del procedimento, previa audizione del soggetto aggiudicatario.

B) Accordo bonario.

La disciplina dell’accordo bonario è indicata per la risoluzione delle questioni legate alle riserve sui documenti contabili, purchè non inferiori al 10% dell’importo contrattuale.

In primis, bisogna chiarire che si intendono per riserve sui documenti contabili le annotazioni sul registro della contabilità da parte dell’appaltatore (art. 163 del Decreto del presidente della Repubblica n. 554/99 – Regolamento di attuazione della legge 109/94, Legge Merloni).

Il direttore dei lavori da comunicazione delle riserve apposte al registro della contabilità. Il legislatore ha descritto in modo dettagliato la procedura nel caso di importo pari o superiore a 10 milioni di €. Il responsabile del procedimento da inizio alla procedura che nel termine di 90 gg, dall’apposizione dell’ultima riserva, porterà alla redazione di una proposta motivata di accordo bonario.

La procedura, descritta nei commi dal 5 al 13 dell’articolo 240 del nuovo Codice degli appalti, prevede l’istituzione di una commissione. Composta da tre membri, uno nominato da colui che formula le riserve, uno dal responsabile del procedimento e il terzo di comune accordo dai componenti già nominati. In tale contesto valgono le norme di cui all’art. 51 del Codice di procedura civile e le norme sull’incompatibilità di cui all’art. 241, comma 6 (che ricomprende tutte le persone che hanno già partecipato al progetto oggetto delle riserve). In caso di mancato accordo, sul nome del terzo membro, provvede il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto.

Nel caso in cui il soggetto che ha formulato le riserve non nomini il componente di sua scelta, entro 20gg dalla richiesta del responsabile del procedimento, lo stesso formula una proposta di accordo bonario, previa relazione del direttore dei lavori e, ove presente dell’organo di collaudo.

La proposta di accordo bonario deve in ogni caso, entro 30 gg, avere il parere di colui che ha formulato le riserve, dell’amministrazione aggiudicatrice e degli enti aggiudicatori o dei concessionari.

Per gli appalti e concessioni di importo inferiore a 10 milioni di €, sono previste due opzioni. O viene costituita la commissione o il responsabile del procedimento formula una proposta di accordo. L’accordo bonario ha natura transattiva. La disciplina dell’accordo bonario viene estesa ai servizi e alle forniture, con le competenze del direttore dei lavori trasferite al direttore dell’esecuzione del contratto.

C) L’arbitrato

L’arbitrato ricomprende tutte le controversie in materia di diritti soggettivi. La norma presente nel codice ha carattere di lex specialis, infatti per quanto non regolato dal codice stesso, ci si rifà alle norme del Codice di procedura civile. Tra i metodi, finora, descritti è quello che si avvicina di più ad un procedimento giurisdizionale.

I principali punti riguardano le cause di esclusione, per cui oltre alle ipotesi previste dal codice civile “non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse”.

Sono ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento.

Il lodo si deposita, entro 10 giorni dall’ultima sottoscrizione presso la camera arbitrale istituita preso l’Autorità , insieme al versamento di una somma pari all’uno per mille del valore della controversia.

In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, provvede la camera arbitrale, tra le persone che sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitarle.

2) Strumenti di tutela.

L’art. 245 del Codice degli appalti pone soluzione alla situazione di inadempimento della normativa comunitaria, in materia di tutela cautelare ante causam, anche a carico dello Stato italiano, sancita da alcune decisioni della Corte di giustizia.

In particolare nell’ordinanza, del 29 aprile 2004 nella causa C-202/03, la Quarta sezione della Corte di Giustizia, richiamandosi alla direttiva ricorsi 89/665/CE, del 21 dicembre 1989, precisa che gli “…Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame.”.

L’introduzione di tale meccanismo si è sviluppato sulla falsariga delle norme del processo civile (articoli da 669 bis a 669 quaterdecies), con degli opportuni adeguamenti al processo amministrativo.

Il meccanismo delineato dall’articolo 245, si articola presupponendo che a base della domanda cautelare via sia una situazione di eccezionale gravità e urgenza. Le misure cautelari serviranno solo per il tempo necessario a proporre il ricorso di merito e per la cautela ordinaria. La domanda cautelare si propone al giudice competente per il merito, e si notifica alle controparti.

La previsione della notifica, dopo la famosa sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002 , ha eliminato, se c’è ne fosse stato bisogno ogni dubbio circa la possibile incompatibilità dei tempi della notifica con il sistema della tutela ante causam.

L’istanze cautelare è decisa dal giudice monocratico, con un istruttoria semplificata, che prevede al contempo un’istruttoria ampia, con la facoltà, compatibilmente con i tempi del procedimento, di sentire anche le parti.

Il provvedimento di rigetto non è impugnabile, ma la domanda può essere riproposta.

Componenti del provvedimento cautelare accolto sono:

- la previsione di prevedere la prestazione di una cauzione;

- un termine per la notifica a controparte;

- la perdita di efficacia dopo 60 giorni;

- la non appellabilità, pur rimanendo la facoltà di revoca o modifica, ad istanza di parte o d’ufficio.

Importante è sottolineare che la tutela ante causam è compatibile solo con il giudizio di primo grado.

Conclusioni

Per i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie il lavoro del legislatore delegato è stato un lavoro di mera ricognizione delle norme presenti nel nostro ordinamento, mentre per quanto riguarda l’articolo 245 sugli strumenti di tutela si è provveduti ad un intervento più radicale.

Ciò anche in virtù delle decisioni della Corte di Giustizia, per cui il legislatore delegato ha dovuto intervenire in modo radicale, al fine di creare un sistema efficiente di tutela ante causam.

Il Codice è entrato in vigore il 1 luglio 2006, al momento l’applicazione di alcuni istituti è stata rinviata di sette mesi, con un emendamento del Governo alla legge di conversione del Decreto Legge n. 173/2006 (art. 1-octies), che il Senato ha approvato due giorni fa.

Per la “cronaca”, bisogna ricordare che le maggiori critiche si sono focalizzate sul rapporto Stato Regioni così come disciplinato dallo stesso Codice. Il riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in materia di appalti pubblici non è agevole sia perché la materia ha il carattere della trasversalità, sia perché è difficile differenziare tra i contratti stipulati da amministrazioni statali e i contratti di interesse generale. Proprio questa difficoltà ha portato il Consiglio di Stato alla riscrittura totale dell’originale articolo 4 del Codice , che regola i rapporti Stato Regioni.

Preme, tuttavia sottolineare che l’oggetto delle critiche non ha riguardato, in particolare, questi aspetti del nuovo Codice.

A livello comunitario tale esigenza ha dato luogo all’adozione delle direttive del marzo 2004.

La direttiva 2004/18/CE coordina in un unico testo tutte le disposizioni relative agli appalti di forniture, di lavori (incluse le concessioni di lavori) e di servizi nei settori ordinari.

La direttiva 2004/17/CE disciplina invece gli appalti dei soggetti operanti nei settori speciali, l’ambito di applicazione settoriale comprende l’acqua, il gas, l’energia termica, i trasporti e i servizi postali.

L’analisi del presente scritto si soffermerà sulle norme in materia di contenzioso, Parte IV del decreto legislativo n. 163/2006. Mi preme sottolineare che tale ricostruzione non considererà importanti temi d’ordine generale che toccano nel profondo le origini del nuovo Codice, mi riferisco in particolare al rapporto tra il Codice e l’articolo 117 della Costituzione e ai commenti di autorevoli commentatori circa un possibile eccesso di delega.

Due sono i punti che affronterò qui di seguito

1) I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (Transazione, Accordo bonario ed Arbitrato)

2) Gli strumenti di tutela.

1) I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie.

I metodi alternativi di risoluzione delle controversie sono procedure non giurisdizionali tese alla risoluzione delle controversie, condotte da una parte terza e neutrale. Uno dei motivi di sviluppo dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie è di ordine pratico, poiché tali metodi forniscono soluzione ai problemi di accesso alla giustizia, legati al numero, ai costi e alla lunghezza delle procedure.

A) Transazione.

L’istituto della transazione ricomprende tutte le controversie che abbiano come oggetto diritti soggettivi, ad esclusione di quelle risolvibili mediante l’accordo bonario (di cui all’art. 240)

La struttura della transazione si rifà all’istituto regolato dal nostro codice civile negli articoli 1965 e ss, con cui si prevede la risoluzione, con un contratto in forma scritta, di liti già incominciate o che sorgeranno fra non molto, mediante reciproche concessioni.

In particolare per una chiara identificazione dell’espressione reciproche concessioni, previste dall’articolo 1965 c.c., la giurisprudenza ha chiarito che tale concetto deve “…intendersi in relazione alle posizioni assunte dalle parti, non solo nella lite in atto, ma anche in vista di una controversia che possa sorgere tra loro e che esse intendono prevenire. Tali posizioni vanno intese in relazione alle reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente ad essi spettanti, secondo la considerazione obiettiva della legge” .

Nel caso di transazioni d’importo superiore a 100.000 € è richiesta l’acquisizione del parere favorevole dell’avvocatura dell’ente o, in mancanza del funzionario più in alto in grado responsabile del contenzioso, sulla consistenza delle questioni giuridiche controverse e sulla sussistenza dei presupposti per procedere alla definizione transattivi. La proposta di transazione può provenire sia dal soggetto aggiudicatario, sia dal responsabile del procedimento, previa audizione del soggetto aggiudicatario.

B) Accordo bonario.

La disciplina dell’accordo bonario è indicata per la risoluzione delle questioni legate alle riserve sui documenti contabili, purchè non inferiori al 10% dell’importo contrattuale.

In primis, bisogna chiarire che si intendono per riserve sui documenti contabili le annotazioni sul registro della contabilità da parte dell’appaltatore (art. 163 del Decreto del presidente della Repubblica n. 554/99 – Regolamento di attuazione della legge 109/94, Legge Merloni).

Il direttore dei lavori da comunicazione delle riserve apposte al registro della contabilità. Il legislatore ha descritto in modo dettagliato la procedura nel caso di importo pari o superiore a 10 milioni di €. Il responsabile del procedimento da inizio alla procedura che nel termine di 90 gg, dall’apposizione dell’ultima riserva, porterà alla redazione di una proposta motivata di accordo bonario.

La procedura, descritta nei commi dal 5 al 13 dell’articolo 240 del nuovo Codice degli appalti, prevede l’istituzione di una commissione. Composta da tre membri, uno nominato da colui che formula le riserve, uno dal responsabile del procedimento e il terzo di comune accordo dai componenti già nominati. In tale contesto valgono le norme di cui all’art. 51 del Codice di procedura civile e le norme sull’incompatibilità di cui all’art. 241, comma 6 (che ricomprende tutte le persone che hanno già partecipato al progetto oggetto delle riserve). In caso di mancato accordo, sul nome del terzo membro, provvede il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto.

Nel caso in cui il soggetto che ha formulato le riserve non nomini il componente di sua scelta, entro 20gg dalla richiesta del responsabile del procedimento, lo stesso formula una proposta di accordo bonario, previa relazione del direttore dei lavori e, ove presente dell’organo di collaudo.

La proposta di accordo bonario deve in ogni caso, entro 30 gg, avere il parere di colui che ha formulato le riserve, dell’amministrazione aggiudicatrice e degli enti aggiudicatori o dei concessionari.

Per gli appalti e concessioni di importo inferiore a 10 milioni di €, sono previste due opzioni. O viene costituita la commissione o il responsabile del procedimento formula una proposta di accordo. L’accordo bonario ha natura transattiva. La disciplina dell’accordo bonario viene estesa ai servizi e alle forniture, con le competenze del direttore dei lavori trasferite al direttore dell’esecuzione del contratto.

C) L’arbitrato

L’arbitrato ricomprende tutte le controversie in materia di diritti soggettivi. La norma presente nel codice ha carattere di lex specialis, infatti per quanto non regolato dal codice stesso, ci si rifà alle norme del Codice di procedura civile. Tra i metodi, finora, descritti è quello che si avvicina di più ad un procedimento giurisdizionale.

I principali punti riguardano le cause di esclusione, per cui oltre alle ipotesi previste dal codice civile “non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse”.

Sono ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento.

Il lodo si deposita, entro 10 giorni dall’ultima sottoscrizione presso la camera arbitrale istituita preso l’Autorità , insieme al versamento di una somma pari all’uno per mille del valore della controversia.

In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, provvede la camera arbitrale, tra le persone che sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitarle.

2) Strumenti di tutela.

L’art. 245 del Codice degli appalti pone soluzione alla situazione di inadempimento della normativa comunitaria, in materia di tutela cautelare ante causam, anche a carico dello Stato italiano, sancita da alcune decisioni della Corte di giustizia.

In particolare nell’ordinanza, del 29 aprile 2004 nella causa C-202/03, la Quarta sezione della Corte di Giustizia, richiamandosi alla direttiva ricorsi 89/665/CE, del 21 dicembre 1989, precisa che gli “…Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame.”.

L’introduzione di tale meccanismo si è sviluppato sulla falsariga delle norme del processo civile (articoli da 669 bis a 669 quaterdecies), con degli opportuni adeguamenti al processo amministrativo.

Il meccanismo delineato dall’articolo 245, si articola presupponendo che a base della domanda cautelare via sia una situazione di eccezionale gravità e urgenza. Le misure cautelari serviranno solo per il tempo necessario a proporre il ricorso di merito e per la cautela ordinaria. La domanda cautelare si propone al giudice competente per il merito, e si notifica alle controparti.

La previsione della notifica, dopo la famosa sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002 , ha eliminato, se c’è ne fosse stato bisogno ogni dubbio circa la possibile incompatibilità dei tempi della notifica con il sistema della tutela ante causam.

L’istanze cautelare è decisa dal giudice monocratico, con un istruttoria semplificata, che prevede al contempo un’istruttoria ampia, con la facoltà, compatibilmente con i tempi del procedimento, di sentire anche le parti.

Il provvedimento di rigetto non è impugnabile, ma la domanda può essere riproposta.

Componenti del provvedimento cautelare accolto sono:

- la previsione di prevedere la prestazione di una cauzione;

- un termine per la notifica a controparte;

- la perdita di efficacia dopo 60 giorni;

- la non appellabilità, pur rimanendo la facoltà di revoca o modifica, ad istanza di parte o d’ufficio.

Importante è sottolineare che la tutela ante causam è compatibile solo con il giudizio di primo grado.

Conclusioni

Per i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie il lavoro del legislatore delegato è stato un lavoro di mera ricognizione delle norme presenti nel nostro ordinamento, mentre per quanto riguarda l’articolo 245 sugli strumenti di tutela si è provveduti ad un intervento più radicale.

Ciò anche in virtù delle decisioni della Corte di Giustizia, per cui il legislatore delegato ha dovuto intervenire in modo radicale, al fine di creare un sistema efficiente di tutela ante causam.

Il Codice è entrato in vigore il 1 luglio 2006, al momento l’applicazione di alcuni istituti è stata rinviata di sette mesi, con un emendamento del Governo alla legge di conversione del Decreto Legge n. 173/2006 (art. 1-octies), che il Senato ha approvato due giorni fa.

Per la “cronaca”, bisogna ricordare che le maggiori critiche si sono focalizzate sul rapporto Stato Regioni così come disciplinato dallo stesso Codice. Il riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in materia di appalti pubblici non è agevole sia perché la materia ha il carattere della trasversalità, sia perché è difficile differenziare tra i contratti stipulati da amministrazioni statali e i contratti di interesse generale. Proprio questa difficoltà ha portato il Consiglio di Stato alla riscrittura totale dell’originale articolo 4 del Codice , che regola i rapporti Stato Regioni.

Preme, tuttavia sottolineare che l’oggetto delle critiche non ha riguardato, in particolare, questi aspetti del nuovo Codice.