x

x

Il piano finanziario 4you, un caso di innovazione nei prodotti finanziari

1. Premessa

 Il piano finanziario denominato 4you è stato oggetto di un attento esame da parte della dottrina e della giurisprudenza.

Il estrema sintesi all'investitore veniva proposto un contratto complesso, nascente dal collegamento funzionale di più negozi giuridici. Attraverso la sottoscrizione di un finanziamento il risparmiatore accedeva all'acquisto di titoli obbligazionari o di quote di fondi comuni, le quali però, nella maggior parte dei casi scrutinati dalla giurisprudenza, erano assoggettate a pegno sino all'estinzione del contratto di finanziamento.

Gli elementi delineati di per sé non sembrano sollevare particolari problemi interpretativi, poiché l'art. 1 del Dlgs. 58/98 al comma 6 lett. c) ( di seguito T.U.F.) consente all'intermediario di fornire, tra i servizi accessori all'investitore, la concessione di finanziamenti per consentirgli di compiere operazioni finanziarie.

L'operazione 4you è stata sottoposta a critiche, però, non soltanto per il procedimento contrattuale con cui l'investitore giungeva all'acquisto dei titoli, ma anche per ciò che attiene l'informazione che l'intermediario forniva sia dei titoli che proponeva che dell'intera operazione proposta.

L'aspetto maggiormente avversato riguarda la erronea presentazione del prodotto finanziario come un piano pensionistico a basso rischio, in quanto l'operazione si è rivelata essere connotata da un alto grado di rischio.

Ciò ha comportato la violazione degli obblighi informativi e più in generale di condotta posti a carico dell'intermediario.

Le soluzioni a cui la giurisprudenza è giunta dinanzi a tali violazioni hanno portato, come vedremo, a diverse soluzioni.

Il piano finanziario 4you ed il dibattito che ne è nato rappresenta un importante momento di riflessione sui nuovi prodotti che il mercato finanziario crea per soddisfare nuove esigenze degli investitori.

In particolare,  la sua natura complessa ha permesso di evidenziare come le esigenze di innovazione presenti sul mercato possano chiaramente mettere in crisi schemi contrattuali rigidi a livello normativo e regolamentare, nonché le modalità con cui l'intermediario deve adempiere ai propri obblighi di informazione.

La dimostrazione di ciò è la eterogeneità delle decisioni assunte dalle Corte di merito su tale argomento, sino all'intervento della Corte di Cassazione nel 2012.

In questo paper si cercherà non solo di affrontare tutti gli argomenti che il contratto 4you ha posto all'attenzione, ma si cercherà di delineare anche l'evoluzione che i rimedi alla violazione degli obblighi informativi hanno subito dopo le decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2007.

 2. Il contratto 4you e la sua causa

 Il piano finanziario 4you è stato definito come una "risultante di una serie di operazioni economiche tra loro funzionalmente collegate. Precisamente il negozio si articola nella concessione, da parte della banca proponente l'investimento, di un finanziamento destinato esclusivamente all'acquisto di particolari strumenti finanziari [...]"[1]

Il contratto, quindi, si caratterizza per l'erogazione di un finanziamento iniziale, destinato esclusivamente all'acquisto di titoli in esso indicati, che sarà rimborsato in rate mensili. Alla operazione di acquisto di strumenti finanziari, mediante erogazione di un finanziamento, fa quindi da contropartita l'obbligazione di pagamento di una rata mensile comprensiva sia di capitale che di interessi.

Nel valutare la natura di tale tipologia di contratto la giurisprudenza è stata univoca nel definirlo un contratto atipico ed aleatorio, caratterizzato da un indebitamento portato dalla erogazione di un finanziamento destinato unicamente all'acquisto  di titoli prestabiliti.[2]

Analizzando la natura complessa di tale contratto aleatorio è stato osservato come questo contratto contenga in sé elementi del contratto di mutuo, del pegno, del mandato e del contratto di intermediazione finanziaria.[3]

E' possibile infatti rinvenire in esso i caratteri salienti di tutte le fattispecie negoziali indicate, in quanto si è in presenza di un finanziamento iniziale paragonabile al contratto di mutuo, secondo il quale un soggetto mette a disposizione dell'altra parte una somma, che sarà restituita nelle modalità convenute. Si è in presenza altresì del conferimento di un mandato ad acquistare, sia sul mercato che fuori da esso anche con rimessa diretta da parte dell'intermediario, i titoli indicati nel contratto e che in molti casi rimanevano sottoposti a pegno sino alla estinzione del contratto di finanziamento. Infine, tutta l'operazione, che si concreta nei passaggi indicati, è rivolta all'acquisto di strumenti finanziari e pertanto il contratto de quo porta in sé anche i connotati del contratto di intermediazione finanziaria, nel quale le parti fissano la disciplina dei loro rapporti per la predisposizione di ordini di acquisto di strumenti finanziari.

A tale ricostruzione, però, si sono opposte tesi contrarie le quali hanno evidenziato la carenza di alcuni elementi tipici del contratto in mutuo.

Secondo tale orientamento, nel piano di finanziario 4you non si è in presenza né di un mutuo semplice né del mutuo di scopo (ove lo scopo del finanziamento assurge a causa stessa del contratto).  Ciò in quanto "la somma mutuata non è in alcun modo messa a disposizione del cliente, neppure con la limitazione del rappresentata dalla sussistenza di un particolare scopo" .[4]

L'argomentazione è da condividere, poiché di fatto l'investitore non dispone della somma finanziata secondo piena libertà, ma la riceve al solo patto di acquistare titoli prestabiliti dei quali, peraltro, non avrà piena disposizione dato che in più casi il contratto prevede il pegno su di essi a favore dell'istituto di credito sino al rimborso definitivo del finanziamento.

Le considerazioni che precedono impongono, quindi, la ricerca della causa del contratto 4you, oltre le fattispecie tipiche indicate.

L'orientamento maggioritario ha individuato la causa di tale piano finanziario nel collegamento negoziale sussistente tra le operazioni. La causa del contratto, quindi, è infatti da ricercare non solo nell'iniziale finanziamento ma anche e soprattutto nell'acquisto di prodotti finanziari.[5]

A conferma di tale teoria, autorevole dottrina ha operato una ricostruzione unitaria della causa negoziale di tale piano finanziario, affermando che la stessa sia da individuare " nel risultato economico unitario e complesso che le parti hanno inteso realizzare attraverso la pluralità coordinata di contratti".[6]

L'ottica con la quale viene presa in esame la causa del contratto 4you, permette una interpretazione del negozio giuridico orientata verso lo scopo pratico del contratto. Alcune decisioni di merito, confermando tale interpretazione si sono limitate ad una lettura formale e rigorosa del contratto in oggetto definendo tale contratto "un piano finanziario che dà all'investitore la possibilità di entrare subito  nei mercati nazionali e internazionali senza impiego di disponibilità immediate".[7]

Occorre però evidenziare come la ricostruzione che precede sia in perfetta sintonia con le argomentazioni sin qui svolte sulla causa contrattuale dello stesso. Non vi è dubbio, infatti, che il finanziamento iniziale fornito all'investitore per l'acquisto di titoli, permetta a quest'ultimo l'ingresso sui mercati finanziari senza la necessità di impiego immediato di capitali propri. Tale funzione del contratto, non solo rappresenta chiaramente la causa dello stesso, ma permette una facile lettura di quello che è lo scopo ultimo della operazione: permettere l'acquisto di titoli anche a chi non disponga nell'immediato di capitali propri.

Le conclusioni a cui si perviene sono sorrette dalla interpretazione che la Suprema Corte ha operato con riferimento alla causa del contratto, ricostruendola come lo scopo pratico del negozio, o meglio la sintesi  degli interessi che lo stesso è concretamente diretto  a realizzare.[8]

Il piano finanziario 4you, quindi, attraverso operazioni tra loro funzionalmente connesse e riferibili a schemi contrattuali tipici e conosciuti dall'ordinamento, dà vita ad un contratto atipico che rinviene la propria causa nel legame funzionale intercorrente tra erogazione di finanziamento e acquisto di titoli.

Ciò obbliga l'interprete ad una lettura complessiva del contratto e della sua causa, rinvenendo lo scopo pratico del negozio atipico nascente nell'ingresso sul mercato finanziario di investitori senza l'impiego di capitali propri.

Ricostruita la causa del contratto oggetto della presente disamina, occorre di seguito analizzarne la sua natura giuridica, affinché sia possibile confermare la sua atipicità e soprattutto  valutare se lo schema negoziale e lo scopo che persegue sia meritevole di tutela da parte dell'ordinamento.

 3. La natura giuridica del piano finanziario 4you: tipica o atipica?

 L' analisi che precede ha individuato la causa del piano finanziario 4you nell’acquisto di strumenti finanziari attraverso l’erogazione di un finanziamento da rimborsare a rate mensili.

Una recente decisione della Suprema Corte è intervenuta sulla questione avallando la ricostruzione della Corte di Appello di Genova che ha definito il contratto in esame come una combinazione di contratti aventi ad oggetto obbligazioni e quote di fondi comuni di investimento, che dà vita ad una complessiva fattispecie autonoma, riconducibile alla categoria degli strumenti finanziari di cui al D.lgs. 58 del 1998 art. 1 ed assoggettata alla relativa disciplina […].[9]

Secondo il Tribunale genovese, quindi, il piano finanziario si sostanzia in distinte operazioni dotate di autonomia economica e giuridica, ma funzionalmente collegate in vista del conseguimento di un obiettivo predeterminato. Proprio la autonomia giuridica delle singole figure giuridiche che lo compongono, fa sì che le stesse restino soggette alla discplina di settore.

Ciò premesso, i giudici di legittimità hanno definito il piano finanziario 4you come unico strumento finanziario costituito da una combinazione di titoli, posto all’interno di un’operazione di finanziamento che ha come scopo sia la restituzione del capitale finanziato che la realizzazione di un investimento.

Premessa, quindi, la natura di strumento finanziario del piano 4you riconducibile all’art. 1 del T.U.F., si deve valutare adesso la tipicità o meno di tale contratto.

La complessità del negozio giuridico e la connessione delle singole figure giuridiche che lo compongono fanno sicuramente propendere per la definizione di tale contratto come un contratto aleatorio atipico.[10]

La definizione del piano 4you quale contratto aleatorio atipico, impone una breve riflessione sulla libertà dei contraenti di concludere contratti atipici.

La norma a cui fare riferimento è il secondo comma dell’articolo 1322 cod. civ., il quale statuisce il fondamento positivo della autonomia negoziale delle parti.

Sebbene ai contraenti sia concessa la libertà di determinare il contenuto di un contratto, la concessione di concludere contratti diversi da quelli tipizzati dall’ordinamento impone all’interprete di valutare la causa concreta di essi e che gli stessi risultino meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento.

E’ quindi il giudizio di meritevolezza che rende il contratto atipico ammissibile secondo l’ordinamento giuridico.

La meritevolezza, secondo la dottrina maggioritaria coincide con i limiti dell’ordine pubblico, del buon costume e liceità, identificandosi con la causa intesa come funzione economico-sociale del contratto.[11] La giurisprudenza di legittimità ha condiviso tale opinione affermando che è concesso alle parti dare vita a negozi atipici purchè meritevoli di tuela e quindi non in contrasto con la legge, l’ordine pubblico ed il buon costume.[12] La definizione di meritevolezza, però, è stata ampliata dalla Giurisprudenza di legittimità, la quale ha ravvisato, correttamente, la necessità di far confluire in tale definizione aspetti quali le esigenze del mercato e la tutela di soggetti deboli.[13]

Le definizioni sin qui analizzate sovrappongono il giudizio di meritevolezza a quello di liceità, utilizzando lo strumento del contrasto con legge, ordine pubblico e buon costume. E' possibile, quindi, concordare con una sostanziale sovrapposizione tra illiceità e immeritevolezza del contratto, poiché i giudizi hanno medesima natura.[14]

Ciò premesso, tornando all’analisi del contratto che ci occupa occorrerà comprendere quale sia la modalità con cui si dovrà procedere all’esame della meritevolezza del piano 4you.

Poiché si tratta di contratto aleatorio, non sarà sufficiente una analisi di meritevolezza incentrata unicamente sulla diade liceità-meritevolezza, ma si dovrà, invece, andare oltre ad essa e valutare concretamente lo schema negoziale che il contratto attua e valutarne la correttezza e liceità o meno.

A tale scopo molte delle decisioni di merito che hanno analizzato il contratto in oggetto, hanno ritenuto che lo stesso non fosse meritevole di tutela, in quanto realizzava una figura giuridica di alea sconosciuta all'ordinamento: l'alea unilaterale.

 4. Nullità del contratto 4you per immeritevolezza di tutela della causa contrattuale ex art. 1322 codice civile: un caso di alea unilaterale

 Al fine di valutare la meritevolezza o meno della causa negoziale del contratto atipico 4you occorre nuovamente ripercorrerne i tratti essenziali di esso affinché tale valutazione riguardi l'intero schema negoziale.

Il contratto si caratterizza per la costituzione di un finanziamento iniziale utile all’ingresso dell’investitore sui mercati finanziari senza la necessità che esso disponga personalmente dell’importo necessario all’operazione.

L’iniziale finanziamento, concesso al solo scopo di permettere l’acquisto di determinati titoli obbligazionari, fa nascere per l’investitore l’obbligazione di pagamento di una rata mensile gravata da un tasso di interese. A questo onere si contrappone l’esito aleatorio tipico di ogni investimento, per sua natura incerto.

Questo squilibrio tra le prestazioni dei contraenti ha comportato numerose critiche da parte della giurisprudenza, che ha definito l’operazione come un contratto caratterizzato da alea unilaterale, immeritevole di tutela da parte dell’ordinamento.[15]

Il contratto, infatti, genera un rischio allocato su di una sola parte e cioè l'investitore, a cui si contrappone invece una possibilità di profitto certa per il proponente l'investimento.

Avverso tale tesi è stato invece rilevato da altro orientamento giurisprudenziale come l’operazione non comporta soltanto rischi per l’investitore, ma anche per la banca, la quale effettua anch’essa un esborso anticipato di capitali, esponendosi così ad un rischio.[16]

Il giudizio di meritevolezza, quindi, è stato assunto dalla giurisprudenza che ha esaminato il caso, sulla base degli effetti che concretamente il contratto atipico in questione realizza.

L’investitore, di fatto, si trova a corrispondere rate mensili di rimborso del capitale finanziato, gravate da un saggio di interesse elevato, assumendosi non solo l’incertezza legata al risultato dei titoli obbligazioni acquistati, ma anche le passività della complessiva operazione.

Così, come descritto, è possibile concordare che il contratto ponga in essere una alea di cui si fa carico unicamente l’investitore.

A ciò si aggiunga come in molti casi, il contratto in oggetto preveda l’impossibilità di cedere i titoli poiché gravati da pegno e comunque difficilmente negoziabili perché compravenduti su mercati non regolamantati.

Il Tribunale di Brindisi, nel merito ha affermato come attraverso l’operazione 4you l’intermediario realizzi un duplice profitto: da un lato compravende all’investitore titoli allo stesso riconducibili e dall’altro lucra un tasso di interesse sull’operazione di finanziamento. L’alea dell'operazione è quindi strutturata e posta a carico unicamente sul risparmiatore, il quale è privo di ogni aspettativa di vantaggio dall’investimento.

E’ da questo squilibrio iniziale che deriva la nullità del contratto per contrasto con l’art. 1322 cod.civ.

Non potrà infatti ammettersi la tutela di un contratto atipico che trasferisce su di un solo soggetto l’alea dell’operazione, attribuendo invece all’altro contraente una redditività certa.[17] Secondo la giurisprudenza maggioritaria, quindi, è dalla collocazione dell’alea dell’intera operazione su di un solo contraente che deriva la immeritevolezza e quindi la nullità del contratto emarginato.

Non sono, però mancate opinioni in dottrina, che hanno criticato una indagine della meritevolezza così condotta e sostanzialmente diversa da quella consentita dalle norme codicistiche. [18]

Se, però, riconduciamo l’analisi della meritevolezza del contratto atipico alla sua funzione economico sociale, è possibile concludere che l’aleatorietà che il piano 4you concretizza si allontana da quella generica prevista dal contratto aleatorio e dallo scopo del contratto stesso.

Infatti se la funzione del 4you è permettere l'acquisto di titoli senza la necessità di disporre delle somme necessarie, si può concludere che lo scopo del contratto è permettere la realizzazione di una operazione i cui profitti copriranno i costi della stessa e permetteranno la potenziale realizzazione di profitti all'investitore.

Se, però, l'operazione sin dalla sua genesi elide ogni possibilità di profitto ecco che viene meno non solo la meritevolezza della sua causa e della sua funzione economica, ma anche la normale alea tipica di ogni operazione di investimento, che anziché gravare in modo equo tra le parti grava su di un solo soggetto.

[1] Tribunale di Brindisi, sez. fall., sentenza  21 giugno 2005 in danno e responsabilità, 2, 2006, 179;

[2] Tribunale di Ravenna sentenza 07 novembre 2011, Tribunale di Parma sentenza n. 1860 del 19 novembre 2008, Tribunale di Milano sentenza 13940/2008 del 25.11.2008, Tribunale di Parma sentenza n. 246 del 24 gennaio2007, Corte di Appello di Salerno sentenza  30.09.2009 in www.ilcaso.it, Doc.1897/2009

[3] Tribunale di Firenze, sentenza n. 4155 del 17 novembre 2006

[4] Tribunale di Brindisi, sent. cit.;

[5] Tribuanle di Brindisi, sent. cit.,      Corte di Appello di Salerno, sent. cit.

[6] E. Bacciardi, Pacchetto 4you e (limiti alla) tutela dell’investitore: gli effetti restitutori dell’estinzione anticipata del finanziamento, in I contratti, 12, 2012, 1017

[7] Tribunale di Parma, sentenza del 7 febbraio 2005, , in Danno e Responsabilità, 2, 2006, 187 ; G. Liace, La finanzia innovativa e la tutela del risparmiatore: il caso 4you, in Danno e Responsabilità, 2, 2006, 187

[8] Corte di Cassazione sentenza n. 10490 del 05 maggio 2006, Tribunale di Bari, sentenza 15 luglio 2010, in www.ilcaso.it;

[9] Corte di Cassazione, Sez.I, Sentenza n. 1584  del 03 febbraio 2012,

[10] V. Velluzzi, 4you : c'è spazio per il contratto immeritevole di tutela, in I Contratti, 10,2006, 889

[11] Codice civile commentato, art. 1322 su banca dati  Pluris - Utet,

[12] Corte di cassazione sentenza n. 3142  del 13 maggio 1980 in Mass. Giur. It., 1980, conforme Corte di Cassazione, Sez.III, n. 2288 del 06 febbraio 2004, in Guida al diritto, 2004,19, 54,

[13] Corte di cassazione n. 6496 sentenza del 07.06.1991 n. 6496,

[14] L.M. Petrone, L’utilizzo giurisprudenziale del concetto d meritevolezza, in Obbligazioni e Contratti, I, 2006, 53; V. Velluzzi, cit. pag. 889 e ss.,

[15] Tribunale di Brindisi, cit.; commento a sentenza Tribunale di Pisa, n. 311 del 15 marzo 2012, di E. Bacciardi, cit., Corte di Appello di Salerno sentenza 30 settembre 2009, in www.ilcaso.it, doc. 1897/2009,

[16] Trib di Massa, 31.01.12, cit. in commento a sentenza Tribunale di Pisa, n. 311 del 15 marzo 2012, di E Bacciardi, nota 8,

[17] Tribunale di Brindisi, cit., Tribunale di milano Cit. , Tribunale di Lecce sentenza n.1285 del11.04.2006, Tribunale di Lodi sentenza n. 678 del 29 dicembre 2006,

[18] V. Velluzzi  cit.

1. Premessa

 Il piano finanziario denominato 4you è stato oggetto di un attento esame da parte della dottrina e della giurisprudenza.

Il estrema sintesi all'investitore veniva proposto un contratto complesso, nascente dal collegamento funzionale di più negozi giuridici. Attraverso la sottoscrizione di un finanziamento il risparmiatore accedeva all'acquisto di titoli obbligazionari o di quote di fondi comuni, le quali però, nella maggior parte dei casi scrutinati dalla giurisprudenza, erano assoggettate a pegno sino all'estinzione del contratto di finanziamento.

Gli elementi delineati di per sé non sembrano sollevare particolari problemi interpretativi, poiché l'art. 1 del Dlgs. 58/98 al comma 6 lett. c) ( di seguito T.U.F.) consente all'intermediario di fornire, tra i servizi accessori all'investitore, la concessione di finanziamenti per consentirgli di compiere operazioni finanziarie.

L'operazione 4you è stata sottoposta a critiche, però, non soltanto per il procedimento contrattuale con cui l'investitore giungeva all'acquisto dei titoli, ma anche per ciò che attiene l'informazione che l'intermediario forniva sia dei titoli che proponeva che dell'intera operazione proposta.

L'aspetto maggiormente avversato riguarda la erronea presentazione del prodotto finanziario come un piano pensionistico a basso rischio, in quanto l'operazione si è rivelata essere connotata da un alto grado di rischio.

Ciò ha comportato la violazione degli obblighi informativi e più in generale di condotta posti a carico dell'intermediario.

Le soluzioni a cui la giurisprudenza è giunta dinanzi a tali violazioni hanno portato, come vedremo, a diverse soluzioni.

Il piano finanziario 4you ed il dibattito che ne è nato rappresenta un importante momento di riflessione sui nuovi prodotti che il mercato finanziario crea per soddisfare nuove esigenze degli investitori.

In particolare,  la sua natura complessa ha permesso di evidenziare come le esigenze di innovazione presenti sul mercato possano chiaramente mettere in crisi schemi contrattuali rigidi a livello normativo e regolamentare, nonché le modalità con cui l'intermediario deve adempiere ai propri obblighi di informazione.

La dimostrazione di ciò è la eterogeneità delle decisioni assunte dalle Corte di merito su tale argomento, sino all'intervento della Corte di Cassazione nel 2012.

In questo paper si cercherà non solo di affrontare tutti gli argomenti che il contratto 4you ha posto all'attenzione, ma si cercherà di delineare anche l'evoluzione che i rimedi alla violazione degli obblighi informativi hanno subito dopo le decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2007.

 2. Il contratto 4you e la sua causa

 Il piano finanziario 4you è stato definito come una "risultante di una serie di operazioni economiche tra loro funzionalmente collegate. Precisamente il negozio si articola nella concessione, da parte della banca proponente l'investimento, di un finanziamento destinato esclusivamente all'acquisto di particolari strumenti finanziari [...]"[1]

Il contratto, quindi, si caratterizza per l'erogazione di un finanziamento iniziale, destinato esclusivamente all'acquisto di titoli in esso indicati, che sarà rimborsato in rate mensili. Alla operazione di acquisto di strumenti finanziari, mediante erogazione di un finanziamento, fa quindi da contropartita l'obbligazione di pagamento di una rata mensile comprensiva sia di capitale che di interessi.

Nel valutare la natura di tale tipologia di contratto la giurisprudenza è stata univoca nel definirlo un contratto atipico ed aleatorio, caratterizzato da un indebitamento portato dalla erogazione di un finanziamento destinato unicamente all'acquisto  di titoli prestabiliti.[2]

Analizzando la natura complessa di tale contratto aleatorio è stato osservato come questo contratto contenga in sé elementi del contratto di mutuo, del pegno, del mandato e del contratto di intermediazione finanziaria.[3]

E' possibile infatti rinvenire in esso i caratteri salienti di tutte le fattispecie negoziali indicate, in quanto si è in presenza di un finanziamento iniziale paragonabile al contratto di mutuo, secondo il quale un soggetto mette a disposizione dell'altra parte una somma, che sarà restituita nelle modalità convenute. Si è in presenza altresì del conferimento di un mandato ad acquistare, sia sul mercato che fuori da esso anche con rimessa diretta da parte dell'intermediario, i titoli indicati nel contratto e che in molti casi rimanevano sottoposti a pegno sino alla estinzione del contratto di finanziamento. Infine, tutta l'operazione, che si concreta nei passaggi indicati, è rivolta all'acquisto di strumenti finanziari e pertanto il contratto de quo porta in sé anche i connotati del contratto di intermediazione finanziaria, nel quale le parti fissano la disciplina dei loro rapporti per la predisposizione di ordini di acquisto di strumenti finanziari.

A tale ricostruzione, però, si sono opposte tesi contrarie le quali hanno evidenziato la carenza di alcuni elementi tipici del contratto in mutuo.

Secondo tale orientamento, nel piano di finanziario 4you non si è in presenza né di un mutuo semplice né del mutuo di scopo (ove lo scopo del finanziamento assurge a causa stessa del contratto).  Ciò in quanto "la somma mutuata non è in alcun modo messa a disposizione del cliente, neppure con la limitazione del rappresentata dalla sussistenza di un particolare scopo" .[4]

L'argomentazione è da condividere, poiché di fatto l'investitore non dispone della somma finanziata secondo piena libertà, ma la riceve al solo patto di acquistare titoli prestabiliti dei quali, peraltro, non avrà piena disposizione dato che in più casi il contratto prevede il pegno su di essi a favore dell'istituto di credito sino al rimborso definitivo del finanziamento.

Le considerazioni che precedono impongono, quindi, la ricerca della causa del contratto 4you, oltre le fattispecie tipiche indicate.

L'orientamento maggioritario ha individuato la causa di tale piano finanziario nel collegamento negoziale sussistente tra le operazioni. La causa del contratto, quindi, è infatti da ricercare non solo nell'iniziale finanziamento ma anche e soprattutto nell'acquisto di prodotti finanziari.[5]

A conferma di tale teoria, autorevole dottrina ha operato una ricostruzione unitaria della causa negoziale di tale piano finanziario, affermando che la stessa sia da individuare " nel risultato economico unitario e complesso che le parti hanno inteso realizzare attraverso la pluralità coordinata di contratti".[6]

L'ottica con la quale viene presa in esame la causa del contratto 4you, permette una interpretazione del negozio giuridico orientata verso lo scopo pratico del contratto. Alcune decisioni di merito, confermando tale interpretazione si sono limitate ad una lettura formale e rigorosa del contratto in oggetto definendo tale contratto "un piano finanziario che dà all'investitore la possibilità di entrare subito  nei mercati nazionali e internazionali senza impiego di disponibilità immediate".[7]

Occorre però evidenziare come la ricostruzione che precede sia in perfetta sintonia con le argomentazioni sin qui svolte sulla causa contrattuale dello stesso. Non vi è dubbio, infatti, che il finanziamento iniziale fornito all'investitore per l'acquisto di titoli, permetta a quest'ultimo l'ingresso sui mercati finanziari senza la necessità di impiego immediato di capitali propri. Tale funzione del contratto, non solo rappresenta chiaramente la causa dello stesso, ma permette una facile lettura di quello che è lo scopo ultimo della operazione: permettere l'acquisto di titoli anche a chi non disponga nell'immediato di capitali propri.

Le conclusioni a cui si perviene sono sorrette dalla interpretazione che la Suprema Corte ha operato con riferimento alla causa del contratto, ricostruendola come lo scopo pratico del negozio, o meglio la sintesi  degli interessi che lo stesso è concretamente diretto  a realizzare.[8]

Il piano finanziario 4you, quindi, attraverso operazioni tra loro funzionalmente connesse e riferibili a schemi contrattuali tipici e conosciuti dall'ordinamento, dà vita ad un contratto atipico che rinviene la propria causa nel legame funzionale intercorrente tra erogazione di finanziamento e acquisto di titoli.

Ciò obbliga l'interprete ad una lettura complessiva del contratto e della sua causa, rinvenendo lo scopo pratico del negozio atipico nascente nell'ingresso sul mercato finanziario di investitori senza l'impiego di capitali propri.

Ricostruita la causa del contratto oggetto della presente disamina, occorre di seguito analizzarne la sua natura giuridica, affinché sia possibile confermare la sua atipicità e soprattutto  valutare se lo schema negoziale e lo scopo che persegue sia meritevole di tutela da parte dell'ordinamento.

 3. La natura giuridica del piano finanziario 4you: tipica o atipica?

 L' analisi che precede ha individuato la causa del piano finanziario 4you nell’acquisto di strumenti finanziari attraverso l’erogazione di un finanziamento da rimborsare a rate mensili.

Una recente decisione della Suprema Corte è intervenuta sulla questione avallando la ricostruzione della Corte di Appello di Genova che ha definito il contratto in esame come una combinazione di contratti aventi ad oggetto obbligazioni e quote di fondi comuni di investimento, che dà vita ad una complessiva fattispecie autonoma, riconducibile alla categoria degli strumenti finanziari di cui al D.lgs. 58 del 1998 art. 1 ed assoggettata alla relativa disciplina […].[9]

Secondo il Tribunale genovese, quindi, il piano finanziario si sostanzia in distinte operazioni dotate di autonomia economica e giuridica, ma funzionalmente collegate in vista del conseguimento di un obiettivo predeterminato. Proprio la autonomia giuridica delle singole figure giuridiche che lo compongono, fa sì che le stesse restino soggette alla discplina di settore.

Ciò premesso, i giudici di legittimità hanno definito il piano finanziario 4you come unico strumento finanziario costituito da una combinazione di titoli, posto all’interno di un’operazione di finanziamento che ha come scopo sia la restituzione del capitale finanziato che la realizzazione di un investimento.

Premessa, quindi, la natura di strumento finanziario del piano 4you riconducibile all’art. 1 del T.U.F., si deve valutare adesso la tipicità o meno di tale contratto.

La complessità del negozio giuridico e la connessione delle singole figure giuridiche che lo compongono fanno sicuramente propendere per la definizione di tale contratto come un contratto aleatorio atipico.[10]

La definizione del piano 4you quale contratto aleatorio atipico, impone una breve riflessione sulla libertà dei contraenti di concludere contratti atipici.

La norma a cui fare riferimento è il secondo comma dell’articolo 1322 cod. civ., il quale statuisce il fondamento positivo della autonomia negoziale delle parti.

Sebbene ai contraenti sia concessa la libertà di determinare il contenuto di un contratto, la concessione di concludere contratti diversi da quelli tipizzati dall’ordinamento impone all’interprete di valutare la causa concreta di essi e che gli stessi risultino meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento.

E’ quindi il giudizio di meritevolezza che rende il contratto atipico ammissibile secondo l’ordinamento giuridico.

La meritevolezza, secondo la dottrina maggioritaria coincide con i limiti dell’ordine pubblico, del buon costume e liceità, identificandosi con la causa intesa come funzione economico-sociale del contratto.[11] La giurisprudenza di legittimità ha condiviso tale opinione affermando che è concesso alle parti dare vita a negozi atipici purchè meritevoli di tuela e quindi non in contrasto con la legge, l’ordine pubblico ed il buon costume.[12] La definizione di meritevolezza, però, è stata ampliata dalla Giurisprudenza di legittimità, la quale ha ravvisato, correttamente, la necessità di far confluire in tale definizione aspetti quali le esigenze del mercato e la tutela di soggetti deboli.[13]

Le definizioni sin qui analizzate sovrappongono il giudizio di meritevolezza a quello di liceità, utilizzando lo strumento del contrasto con legge, ordine pubblico e buon costume. E' possibile, quindi, concordare con una sostanziale sovrapposizione tra illiceità e immeritevolezza del contratto, poiché i giudizi hanno medesima natura.[14]

Ciò premesso, tornando all’analisi del contratto che ci occupa occorrerà comprendere quale sia la modalità con cui si dovrà procedere all’esame della meritevolezza del piano 4you.

Poiché si tratta di contratto aleatorio, non sarà sufficiente una analisi di meritevolezza incentrata unicamente sulla diade liceità-meritevolezza, ma si dovrà, invece, andare oltre ad essa e valutare concretamente lo schema negoziale che il contratto attua e valutarne la correttezza e liceità o meno.

A tale scopo molte delle decisioni di merito che hanno analizzato il contratto in oggetto, hanno ritenuto che lo stesso non fosse meritevole di tutela, in quanto realizzava una figura giuridica di alea sconosciuta all'ordinamento: l'alea unilaterale.

 4. Nullità del contratto 4you per immeritevolezza di tutela della causa contrattuale ex art. 1322 codice civile: un caso di alea unilaterale

 Al fine di valutare la meritevolezza o meno della causa negoziale del contratto atipico 4you occorre nuovamente ripercorrerne i tratti essenziali di esso affinché tale valutazione riguardi l'intero schema negoziale.

Il contratto si caratterizza per la costituzione di un finanziamento iniziale utile all’ingresso dell’investitore sui mercati finanziari senza la necessità che esso disponga personalmente dell’importo necessario all’operazione.

L’iniziale finanziamento, concesso al solo scopo di permettere l’acquisto di determinati titoli obbligazionari, fa nascere per l’investitore l’obbligazione di pagamento di una rata mensile gravata da un tasso di interese. A questo onere si contrappone l’esito aleatorio tipico di ogni investimento, per sua natura incerto.

Questo squilibrio tra le prestazioni dei contraenti ha comportato numerose critiche da parte della giurisprudenza, che ha definito l’operazione come un contratto caratterizzato da alea unilaterale, immeritevole di tutela da parte dell’ordinamento.[15]

Il contratto, infatti, genera un rischio allocato su di una sola parte e cioè l'investitore, a cui si contrappone invece una possibilità di profitto certa per il proponente l'investimento.

Avverso tale tesi è stato invece rilevato da altro orientamento giurisprudenziale come l’operazione non comporta soltanto rischi per l’investitore, ma anche per la banca, la quale effettua anch’essa un esborso anticipato di capitali, esponendosi così ad un rischio.[16]

Il giudizio di meritevolezza, quindi, è stato assunto dalla giurisprudenza che ha esaminato il caso, sulla base degli effetti che concretamente il contratto atipico in questione realizza.

L’investitore, di fatto, si trova a corrispondere rate mensili di rimborso del capitale finanziato, gravate da un saggio di interesse elevato, assumendosi non solo l’incertezza legata al risultato dei titoli obbligazioni acquistati, ma anche le passività della complessiva operazione.

Così, come descritto, è possibile concordare che il contratto ponga in essere una alea di cui si fa carico unicamente l’investitore.

A ciò si aggiunga come in molti casi, il contratto in oggetto preveda l’impossibilità di cedere i titoli poiché gravati da pegno e comunque difficilmente negoziabili perché compravenduti su mercati non regolamantati.

Il Tribunale di Brindisi, nel merito ha affermato come attraverso l’operazione 4you l’intermediario realizzi un duplice profitto: da un lato compravende all’investitore titoli allo stesso riconducibili e dall’altro lucra un tasso di interesse sull’operazione di finanziamento. L’alea dell'operazione è quindi strutturata e posta a carico unicamente sul risparmiatore, il quale è privo di ogni aspettativa di vantaggio dall’investimento.

E’ da questo squilibrio iniziale che deriva la nullità del contratto per contrasto con l’art. 1322 cod.civ.

Non potrà infatti ammettersi la tutela di un contratto atipico che trasferisce su di un solo soggetto l’alea dell’operazione, attribuendo invece all’altro contraente una redditività certa.[17] Secondo la giurisprudenza maggioritaria, quindi, è dalla collocazione dell’alea dell’intera operazione su di un solo contraente che deriva la immeritevolezza e quindi la nullità del contratto emarginato.

Non sono, però mancate opinioni in dottrina, che hanno criticato una indagine della meritevolezza così condotta e sostanzialmente diversa da quella consentita dalle norme codicistiche. [18]

Se, però, riconduciamo l’analisi della meritevolezza del contratto atipico alla sua funzione economico sociale, è possibile concludere che l’aleatorietà che il piano 4you concretizza si allontana da quella generica prevista dal contratto aleatorio e dallo scopo del contratto stesso.

Infatti se la funzione del 4you è permettere l'acquisto di titoli senza la necessità di disporre delle somme necessarie, si può concludere che lo scopo del contratto è permettere la realizzazione di una operazione i cui profitti copriranno i costi della stessa e permetteranno la potenziale realizzazione di profitti all'investitore.

Se, però, l'operazione sin dalla sua genesi elide ogni possibilità di profitto ecco che viene meno non solo la meritevolezza della sua causa e della sua funzione economica, ma anche la normale alea tipica di ogni operazione di investimento, che anziché gravare in modo equo tra le parti grava su di un solo soggetto.

[1] Tribunale di Brindisi, sez. fall., sentenza  21 giugno 2005 in danno e responsabilità, 2, 2006, 179;

[2] Tribunale di Ravenna sentenza 07 novembre 2011, Tribunale di Parma sentenza n. 1860 del 19 novembre 2008, Tribunale di Milano sentenza 13940/2008 del 25.11.2008, Tribunale di Parma sentenza n. 246 del 24 gennaio2007, Corte di Appello di Salerno sentenza  30.09.2009 in www.ilcaso.it, Doc.1897/2009

[3] Tribunale di Firenze, sentenza n. 4155 del 17 novembre 2006

[4] Tribunale di Brindisi, sent. cit.;

[5] Tribuanle di Brindisi, sent. cit.,      Corte di Appello di Salerno, sent. cit.

[6] E. Bacciardi, Pacchetto 4you e (limiti alla) tutela dell’investitore: gli effetti restitutori dell’estinzione anticipata del finanziamento, in I contratti, 12, 2012, 1017

[7] Tribunale di Parma, sentenza del 7 febbraio 2005, , in Danno e Responsabilità, 2, 2006, 187 ; G. Liace, La finanzia innovativa e la tutela del risparmiatore: il caso 4you, in Danno e Responsabilità, 2, 2006, 187

[8] Corte di Cassazione sentenza n. 10490 del 05 maggio 2006, Tribunale di Bari, sentenza 15 luglio 2010, in www.ilcaso.it;

[9] Corte di Cassazione, Sez.I, Sentenza n. 1584  del 03 febbraio 2012,

[10] V. Velluzzi, 4you : c'è spazio per il contratto immeritevole di tutela, in I Contratti, 10,2006, 889

[11] Codice civile commentato, art. 1322 su banca dati  Pluris - Utet,

[12] Corte di cassazione sentenza n. 3142  del 13 maggio 1980 in Mass. Giur. It., 1980, conforme Corte di Cassazione, Sez.III, n. 2288 del 06 febbraio 2004, in Guida al diritto, 2004,19, 54,

[13] Corte di cassazione n. 6496 sentenza del 07.06.1991 n. 6496,

[14] L.M. Petrone, L’utilizzo giurisprudenziale del concetto d meritevolezza, in Obbligazioni e Contratti, I, 2006, 53; V. Velluzzi, cit. pag. 889 e ss.,

[15] Tribunale di Brindisi, cit.; commento a sentenza Tribunale di Pisa, n. 311 del 15 marzo 2012, di E. Bacciardi, cit., Corte di Appello di Salerno sentenza 30 settembre 2009, in www.ilcaso.it, doc. 1897/2009,

[16] Trib di Massa, 31.01.12, cit. in commento a sentenza Tribunale di Pisa, n. 311 del 15 marzo 2012, di E Bacciardi, nota 8,

[17] Tribunale di Brindisi, cit., Tribunale di milano Cit. , Tribunale di Lecce sentenza n.1285 del11.04.2006, Tribunale di Lodi sentenza n. 678 del 29 dicembre 2006,

[18] V. Velluzzi  cit.