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Il riparto di giurisdizione per i comportamenti dell'amministrazione: il caso dell'omessa vigilanza della Consob

Il codice del processo amministrativo (D.Lgs 104/2010) ha risolto talune questioni problematiche in ordine al riparto di giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione.

In particolare esso ha recepito le conclusioni a cui era pervenuta la giurisprudenza costituzionale (sentenze 204/2004 e 191/2006) in materia di comportamenti amministrativi e cioè riconducibili anche in via mediata all’esercizio del potere, che si differenziano dai meri comportamenti dell’amministrazione.

Al fine di trattare della questione del risarcimento del danno patito dai risparmiatori per omesso esercizio della vigilanza da parte della Consob giova premettere l’analisi sul riparto in generale ed tema di comportamenti dell’amministrazione.

Il riparto di giurisdizione si fonda nel sistema attuale sulla consistenza della posizione soggettiva azionata in giudizio. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sui diritti soggettivi e al giudice amministrativo quella sugli interessi legittimi, nonché in via residuale, in particolari materie previste dalla legge,sui diritti soggettivi, come consacrato dall’articolo 103 della Costituzione.

La giurisdizione in materia di comportamenti dell’amministrazione ha presentato taluni profili di problematicità quanto alla riconducibilità di essi nell’alveo della giurisdizione del giudice amministrativo o in quella del giudice ordinario.

Sul tema è intervenuta con alcune pronunce la Corte Costituzionale, che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di comportamenti amministrativi, cioè legati all’esercizio del potere.

La soluzione a cui è pervenuta le Consulta è stata consacrata nel codice del processo amministrativo ed in particolare nell’articolo 7, comma primo, il quale enuncia che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di comportamenti dell’amministrazione riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere.

La formulazione adoperata dal legislatore nel decreto legislativo 104/2010 risulta del tutto corrispondente a quella enunciata dalla Consulta in relazione ai comportamenti amministrativi, i quali si differenziano dai meri comportamenti, sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo e attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto i primi sono riconducibili all’esercizio del potere anche in via mediata. I comportamenti amministrativi postulano, cioè che il potere esista in capo all’amministrazione e sia stato male esercitato.

La sindacabilità da parte del giudice amministrativo dei comportamenti amministrativi implica il superamento della visione atto-centrica del modello dell’espressione del potere dell’amministrazione, la quale esercita il proprio potere non solo attraverso atti, provvedimenti, accordi, ma anche mediante comportamenti che siano espressivi del potere.

Ne deriva che il giudizio sulla legittimità dell’azione amministrativa espressa attraverso un comportamento involge l’esigenza di indagare sul rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione.

Dal giudizio classico, di tipo impugnatorio si è passati al giudizio sul rapporto.

Ricostruito in generale il tema del riparto di giurisdizione in materia di comportamenti amministrativi, occorre passare in rassegna la questione del risarcimento del danno patito dai risparmiatori in conseguenza dell’omesso esercizio della vigilanza da parte della Consob.

Giova in via preliminare considerare la natura delle autorità indipendenti.

Esse sono state trapiantate nell’ordinamento nazionale dagli ordinamenti di common law.

Le autorità indipendenti, nell’ambito delle quali va ricompresa la Commissione Nazionale per la vigilanza sulla Borsa e i mercati finanziari (Consob), rappresentato una figura dalla natura ibrida. Esse, infatti assommano accanto alle funzioni regolatorie anche funzioni giusdicenti.

Tuttavia esse vengono ricondotte ad organi, seppure indipendenti, della pubblica amministrazione.

La loro ammissibilità nell’ordinamento nazionale si fonda sul primo comma dell’articolo 117 della Costituzione, il quale recepisce il diritto internazionale quale fonte di diritto nell’ordinamento interno.

Esaminate le questioni dell’ammissibilità e della natura delle autorità indipendenti occorre analizzare la questione del risarcimento dei danni per omessa vigilanza della Consob.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dalle disposizioni di cui agli articoli 103 e 113 della Costituzione e per quanto concerne le norme di rango ordinario, dagli articoli 7, commi primo, quarto e quinto e 133, comma 1, lettera f del codice del processo amministrativo.

In particolare il criterio ordinario di riparto, enunciato nell’articolo 103 della Costituzione si sostanzia nell’attribuzione della giurisdizione in ragione delle posizioni soggettive; al giudice ordinario spetta la giurisdizione in materia di diritti soggettivi, al giudice amministrativo quella sugli interessi legittimi e in particolari materie previste dalla legge anche sui diritti soggettivi.

Il rapporto tra la regola e l’eccezione non può essere capovolto; sicchè, il giudice amministrativo ha la giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi e la giurisdizione esclusiva sui diritti soggettivi nelle materie particolari, con riferimento alle quali vi sia un legame inestricabile tra situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo e che sono avvinte da un nodo gordiano ed inscindibile.

La lettura dell’articolo 103 della Costituzione operata dalla Consulta e consacrata nell’articolo 7, commi primo, quarto e quinto del codice del processo amministrativo induce a ritenere che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo debbano coesistere posizioni soggettive di interessi legittimi e diritti soggettivi.

In particolare nel caso di specie, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera f è attribuita al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di provvedimenti della Consob.

Dal combinato disposto di tale articolo e dell’articolo 7, commi primo (che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in materia di comportamenti amministrativi e cioè riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere) e del comma quarto (che attribuisce allo stesso la giurisdizione in materia di atti, provvedimenti e omissioni dell’amministrazione, comprese le questioni attinenti al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e di diritti soggettivi, pur se introdotti in via autonoma) , nonchè dal combinato disposto dell’articolo 133, comma 1, lettera f e del comma quinto dell’articolo 7, che nelle materie di giurisdizione esclusiva attribuisce al giudice amministrativo le controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi, si deduce che in materia di risarcimento del danno da omessa vigilanza della Consob spetti al giudice amministrativo la giurisdizione.

In tali materie infatti, al giudice amministrativo è attribuita la giurisdizione in materia di comportamenti che non siano del tutto slegati dall’esercizio del potere, ma al contrario siano ad esso avvinti da un nesso inestricabile.

Nei confronti della Consob il risparmiatore vanta una posizione di interesse legittimo che viene lesa nel caso di mancato esercizio della funzione di vigilanza.

Da tale omissione, ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, che sancisce il principio generale del neminem laedere e da alcune disposizioni costituzionali, quali gli articoli 41, sulla libertà dell’iniziativa economica privata e 47, comma primo, che tutela il risparmio in tutte le sue forme, scaturisce il dovere della Consob di risarcire il danno e quindi, il diritto soggettivo in capo al risparmiatore ad ottenere tale risarcimento del danno cagionato dall’omissione dell’autorità indipendente.

Il potere in tale evenienza viene esercitato mediante le forme di un comportamento amministrativo, nella specie omissivo e la lesione della posizione del risparmiatore genera un diritto soggettivo ad ottenere il risarcimento del danno prodotto proprio a causa del mancato esercizio del potere amministrativo, come enunciato dall’articolo 7, comma primo del codice del processo.

La domanda di risarcimento del danno può essere proposta, ai sensi dell’articolo 30, comma primo del codice del processo amministrativo anche in via autonoma. In virtù di tale disposizione infatti, nelle materie di giurisdizione esclusiva è consentita la proposizione di domande di condanna per il risarcimento del danno anche in via autonoma.

Nel caso in questione il risparmiatore può agire per la condanna al risarcimento cagionato dall’omessa vigilanza della Consob dinanzi al giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva in materia, anche in via autonoma (art. 30,comma sesto).

L’azione deve essere proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni (art. 30, comma terzo), che decorrono dal momento in cui il danno si è prodotto.

Il codice del processo amministrativo (D.Lgs 104/2010) ha risolto talune questioni problematiche in ordine al riparto di giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione.

In particolare esso ha recepito le conclusioni a cui era pervenuta la giurisprudenza costituzionale (sentenze 204/2004 e 191/2006) in materia di comportamenti amministrativi e cioè riconducibili anche in via mediata all’esercizio del potere, che si differenziano dai meri comportamenti dell’amministrazione.

Al fine di trattare della questione del risarcimento del danno patito dai risparmiatori per omesso esercizio della vigilanza da parte della Consob giova premettere l’analisi sul riparto in generale ed tema di comportamenti dell’amministrazione.

Il riparto di giurisdizione si fonda nel sistema attuale sulla consistenza della posizione soggettiva azionata in giudizio. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sui diritti soggettivi e al giudice amministrativo quella sugli interessi legittimi, nonché in via residuale, in particolari materie previste dalla legge,sui diritti soggettivi, come consacrato dall’articolo 103 della Costituzione.

La giurisdizione in materia di comportamenti dell’amministrazione ha presentato taluni profili di problematicità quanto alla riconducibilità di essi nell’alveo della giurisdizione del giudice amministrativo o in quella del giudice ordinario.

Sul tema è intervenuta con alcune pronunce la Corte Costituzionale, che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di comportamenti amministrativi, cioè legati all’esercizio del potere.

La soluzione a cui è pervenuta le Consulta è stata consacrata nel codice del processo amministrativo ed in particolare nell’articolo 7, comma primo, il quale enuncia che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di comportamenti dell’amministrazione riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere.

La formulazione adoperata dal legislatore nel decreto legislativo 104/2010 risulta del tutto corrispondente a quella enunciata dalla Consulta in relazione ai comportamenti amministrativi, i quali si differenziano dai meri comportamenti, sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo e attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto i primi sono riconducibili all’esercizio del potere anche in via mediata. I comportamenti amministrativi postulano, cioè che il potere esista in capo all’amministrazione e sia stato male esercitato.

La sindacabilità da parte del giudice amministrativo dei comportamenti amministrativi implica il superamento della visione atto-centrica del modello dell’espressione del potere dell’amministrazione, la quale esercita il proprio potere non solo attraverso atti, provvedimenti, accordi, ma anche mediante comportamenti che siano espressivi del potere.

Ne deriva che il giudizio sulla legittimità dell’azione amministrativa espressa attraverso un comportamento involge l’esigenza di indagare sul rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione.

Dal giudizio classico, di tipo impugnatorio si è passati al giudizio sul rapporto.

Ricostruito in generale il tema del riparto di giurisdizione in materia di comportamenti amministrativi, occorre passare in rassegna la questione del risarcimento del danno patito dai risparmiatori in conseguenza dell’omesso esercizio della vigilanza da parte della Consob.

Giova in via preliminare considerare la natura delle autorità indipendenti.

Esse sono state trapiantate nell’ordinamento nazionale dagli ordinamenti di common law.

Le autorità indipendenti, nell’ambito delle quali va ricompresa la Commissione Nazionale per la vigilanza sulla Borsa e i mercati finanziari (Consob), rappresentato una figura dalla natura ibrida. Esse, infatti assommano accanto alle funzioni regolatorie anche funzioni giusdicenti.

Tuttavia esse vengono ricondotte ad organi, seppure indipendenti, della pubblica amministrazione.

La loro ammissibilità nell’ordinamento nazionale si fonda sul primo comma dell’articolo 117 della Costituzione, il quale recepisce il diritto internazionale quale fonte di diritto nell’ordinamento interno.

Esaminate le questioni dell’ammissibilità e della natura delle autorità indipendenti occorre analizzare la questione del risarcimento dei danni per omessa vigilanza della Consob.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dalle disposizioni di cui agli articoli 103 e 113 della Costituzione e per quanto concerne le norme di rango ordinario, dagli articoli 7, commi primo, quarto e quinto e 133, comma 1, lettera f del codice del processo amministrativo.

In particolare il criterio ordinario di riparto, enunciato nell’articolo 103 della Costituzione si sostanzia nell’attribuzione della giurisdizione in ragione delle posizioni soggettive; al giudice ordinario spetta la giurisdizione in materia di diritti soggettivi, al giudice amministrativo quella sugli interessi legittimi e in particolari materie previste dalla legge anche sui diritti soggettivi.

Il rapporto tra la regola e l’eccezione non può essere capovolto; sicchè, il giudice amministrativo ha la giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi e la giurisdizione esclusiva sui diritti soggettivi nelle materie particolari, con riferimento alle quali vi sia un legame inestricabile tra situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo e che sono avvinte da un nodo gordiano ed inscindibile.

La lettura dell’articolo 103 della Costituzione operata dalla Consulta e consacrata nell’articolo 7, commi primo, quarto e quinto del codice del processo amministrativo induce a ritenere che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo debbano coesistere posizioni soggettive di interessi legittimi e diritti soggettivi.

In particolare nel caso di specie, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera f è attribuita al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di provvedimenti della Consob.

Dal combinato disposto di tale articolo e dell’articolo 7, commi primo (che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in materia di comportamenti amministrativi e cioè riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere) e del comma quarto (che attribuisce allo stesso la giurisdizione in materia di atti, provvedimenti e omissioni dell’amministrazione, comprese le questioni attinenti al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e di diritti soggettivi, pur se introdotti in via autonoma) , nonchè dal combinato disposto dell’articolo 133, comma 1, lettera f e del comma quinto dell’articolo 7, che nelle materie di giurisdizione esclusiva attribuisce al giudice amministrativo le controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi, si deduce che in materia di risarcimento del danno da omessa vigilanza della Consob spetti al giudice amministrativo la giurisdizione.

In tali materie infatti, al giudice amministrativo è attribuita la giurisdizione in materia di comportamenti che non siano del tutto slegati dall’esercizio del potere, ma al contrario siano ad esso avvinti da un nesso inestricabile.

Nei confronti della Consob il risparmiatore vanta una posizione di interesse legittimo che viene lesa nel caso di mancato esercizio della funzione di vigilanza.

Da tale omissione, ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, che sancisce il principio generale del neminem laedere e da alcune disposizioni costituzionali, quali gli articoli 41, sulla libertà dell’iniziativa economica privata e 47, comma primo, che tutela il risparmio in tutte le sue forme, scaturisce il dovere della Consob di risarcire il danno e quindi, il diritto soggettivo in capo al risparmiatore ad ottenere tale risarcimento del danno cagionato dall’omissione dell’autorità indipendente.

Il potere in tale evenienza viene esercitato mediante le forme di un comportamento amministrativo, nella specie omissivo e la lesione della posizione del risparmiatore genera un diritto soggettivo ad ottenere il risarcimento del danno prodotto proprio a causa del mancato esercizio del potere amministrativo, come enunciato dall’articolo 7, comma primo del codice del processo.

La domanda di risarcimento del danno può essere proposta, ai sensi dell’articolo 30, comma primo del codice del processo amministrativo anche in via autonoma. In virtù di tale disposizione infatti, nelle materie di giurisdizione esclusiva è consentita la proposizione di domande di condanna per il risarcimento del danno anche in via autonoma.

Nel caso in questione il risparmiatore può agire per la condanna al risarcimento cagionato dall’omessa vigilanza della Consob dinanzi al giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva in materia, anche in via autonoma (art. 30,comma sesto).

L’azione deve essere proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni (art. 30, comma terzo), che decorrono dal momento in cui il danno si è prodotto.