Indennità di maternità e avvocato padre adottivo: il “nullaosta” della Consulta anche al caso di rinuncia della madre

Abstract

All’avvocato padre adottivo spetta l’indennità di maternità anche in caso di rinuncia della madre adottiva sulla base del principio espresso dalla Corte costituzionale con sentenza n. 385 del 2005, sebbene non vi sia stato ancora un intervento legislativo in materia, secondo quanto statuito dalla stessa Corte nella sentenza n. 105 del 2018.

 

Con la sentenza n. 385 del 14 ottobre 2005 (in www.cortecostituzionale.it), la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001 n. 151 («Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53»), nel testo antecedente alle modificazioni apportate dal Decreto Legislativo 15 giugno 2015, n. 80 («Misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, in attuazione dell’articolo 1, commi 8 e 9, della legge 10 dicembre 2014, n. 183»), «nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima».

Essa è pervenuta a tale conclusione sulla base del rilievo che il d.lgs. n. 151 del 2001 ha riconosciuto il diritto all’indennità al padre adottivo o affidatario lavoratore dipendente e l’ha escluso per quanti esercitano una libera professione.

Tale disparità «rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore» e contraddice la ratio degli istituti a tutela della maternità, che «non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino “che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità” (sentenza n. 179 del 1993)».

L’astensione dal lavoro, nei casi dell’affidamento e dell’adozione, si prefigge di garantire «una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia» e l’effettiva parità di trattamento tra i genitori, liberi di accordarsi sull’organizzazione familiare più adeguata, risponde al preminente interesse del minore, come ribadito dalla Consulta anche nella sentenza n. 285 del 28 luglio 2010.

Si è inoltre specificato che «nel rispetto dei principi sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un’adeguata tutela».

La Corte costituzionale, con sentenza n. 105 del 23 maggio 2018 (in www.cortecostituzionale.it), ha chiarito che, in conseguenza della dichiarazione di illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del Decreto Legislativo n. 151 del 2001, riguardante i liberi professionisti iscritti a enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza, la regola che preclude al padre adottivo il godimento dell’indennità di maternità, in posizione di parità con la madre, ha cessato di avere efficacia e non può più ricevere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (artt. 136 Cost. e 30 della Legge 11 marzo 1953 n. 87, recante «Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale»).

Difatti, il principio di parità tra i genitori adottivi conforma la disciplina dell’indennità di maternità, che oramai vive nell’ordinamento, innervata dal principio ordinatore che la Corte ha introdotto in precedenza, come peraltro affermato anche dalla Corte di legittimità in una pronuncia recente (Cassazione, sezione lavoro, 27 aprile 2018 n. 10282, in www.italgiure.giustizia.it).

È, pertanto, errato ritenere che detta sentenza non abbia validità anche sulla definizione delle vicende successive, e, in particolare, in quella da ultimo esaminata dalla stessa Consulta, interpellata dalla Corte d’appello di Trieste a vagliare la legittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 citati, nel testo antecedente alle modificazioni apportate dal Decreto legislativo n. 80 del 2015, nella parte in cui vietano l’erogazione dell’indennità di maternità al padre adottivo anche nel caso in cui la madre abbia rinunziato a detta prestazione.

La questione è stata sollevata, nella specie, in ordine all’appello proposto da un avvocato iscritto alla Cassa forense, che aveva chiesto a quest’ultima il riconoscimento dell’indennità di maternità in riferimento all’adozione di tre minori stranieri, deducendo, a fondamento della richiesta, che la moglie aveva rinunciato espressamente all’indennità di maternità di sua spettanza. Però, la richiesta era stata respinta dall’Ente di previdenza forense, sul presupposto che la citata sentenza n. 385 del 2005 si configurasse come “sentenza additiva di principio” e non fosse autoapplicativa prima di apposito intervento del legislatore.

Secondo la Corte costituzionale tale interpretazione è erronea in quanto «le dichiarazioni di illegittimità costituzionale corredate dall’addizione di un principio, enunciato in maniera puntuale e quindi suscettibile di diretta applicazione, impongono di ricercare all’interno del sistema la soluzione più corretta (sentenza n. 32 del 1999), anche quando la sentenza ne ha rimesso l’attuazione al legislatore». Pertanto, è dovere del giudice, chiamato ad applicare la Costituzione e le sentenze che la Consulta adotta a garanzia della stessa, fondare la sua decisione sul principio enunciato, che è incardinato nell’ordinamento quale regola di diritto positivo, ancor prima che il legislatore intervenga per dare ad esso piena attuazione».

In tale direzione, del resto, si è già orientato il diritto vivente, quando ha affermato che, nelle more dell’intervento legislativo, la norma applicabile, idonea a produrre effetti nell’ordinamento, è solo quella che si ispira al principio enunciato dalla Corte costituzionale (Cassazione civile, sezioni unite, 25 gennaio 2017 n. 1946, in www.italgiure.giustizia.it).

Pertanto, all’avvocato padre adottivo spetta l’indennità di maternità non solo in caso di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre, ma anche nel caso di rinuncia della madre.