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(In)Sindacabili le valutazioni numeriche della Commissione giudicatrice fondate su criteri analitici predeterminati

(Abstract) Quando il criterio di selezione prescelto dalla stazione appaltante è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzato dall’integrazione di valutazioni economico-quantitative (c.d. offerta economica/prezzo) e tecnico-qualitative (c.d. offerta-tecnica) rimesse ad una commissione di esperti, il sistema del confronto a coppie utilizzato dall’Autorità di gara, ai sensi attualmente dell’allegato G al d.P.R. n. 207/2010, per premiare un’offerta tecnica rispetto ad un’altra non esige l’indicazione di una motivazione discorsiva, essendo sufficiente a far ritenere adempiuto l’obbligo legale di motivazione la semplice indicazione numerica delle valutazioni effettuate dai singoli commissari in primis e, successivamente, all’esito dello scrutinio comparativo di tutte le offerte ammesse alla gara, dalla commissione unitariamente considerata, purché fondate su criteri analitici e predeterminati.

La sentenza in commento trae origine da una controversia insorta tra un Comune (d’ora in poi per comodità “Ente”) ed un raggruppamento di professionisti (d’ora in poi semplicemente “Raggruppamento”), a seguito dell’aggiudicazione da parte del primo ad un altro raggruppamento di professionisti concorrente, di una gara, all’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’incarico di procedere alla rifunzionalizzazione di un complesso carcerario ubicato nel territorio dell’Ente. I provvedimenti emessi da quest’ultimo, già impugnati con esito parzialmente vittorioso per il Raggruppamento dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale (d’ora in poi per brevità “T.A.R.”), sono stati poi riesaminati nella sentenza qui in rassegna, a seguito del gravame proposto sia dall’Ente (in via principale) che dal Raggruppamento (in via incidentale), con censure preliminari, oltre che di merito, sollevate da entrambi gli appellanti.

Va subito precisato, per ragioni di chiarezza espositiva e di immediata intelligibilità delle successive argomentazioni, che il T.A.R., in accoglimento di specifiche censure dedotte dalla difesa del Raggruppamento aveva disposto l’annullamento sia del provvedimento di aggiudicazione della procedura in favore di un altro raggruppamento di professionisti ritenuto dalla Commissione giudicatrice (d’ora in poi per brevità “Commissione”) il miglior offerente, sia dei provvedimenti con cui l’Ente aveva regolato lo svolgimento dell’intera procedura comparativa.

Ciò in quanto, limitatamente alle valutazioni operate dalla Commissione sulla premialità tecnico-qualitativa nella comparazione tra le offerte dei concorrenti, aveva ravvisato “la mancata predeterminazione del punteggio assegnabile, tra un minimo ed un massimo, alle singole voci d’offerta evidenziate, e conseguentemente, per effetto di tale mancanza, un vizio di motivazione nell’attribuzione della valutazione numerica da parte dei membri della Commissione, non formalmente corretta e condotta con criteri non univoci”.

In sostanza il T.A.R. adito ha accolto il ricorso sul presupposto che la stazione appaltante aveva predeterminato a monte criteri e sub criteri di valutazione delle offerte in modo errato, ovvero lacunoso, e che tale lacuna, costituita come evidenziato dalla mancata specificazione del punteggio assegnabile, tra un minimo ed un massimo, ai singoli parametri valutativi di natura tecnica, avesse inficiato le valutazioni a valle condotte dalla Commissione sulla base di tali direttive, perturbandone il regolare processo valutativo.

Di diverso avviso invece il Consiglio di Stato.

Scrutinati integralmente i motivi di appello (principale ed incidentale), infatti, e rigettate tutte le rispettive censure preliminari, il Collegio delle quinta sezione giurisdizionale presieduto dal Dott. Marzio Branca, con la sentenza di cui in epigrafe estesa dal Dott. Giancarlo Luttazzi (in www.giustizia-amministrativa.it) ha ribaltato la decisione di Prime Cure, riconfermando in sostanza la bontà dell’operato dell’Ente nella predisposizione della lex specialis (in particolare il disciplinare di gara nel caso che ci occupa) e della sua Commissione nel darvi puntuale attuazione in sede di valutazione comparativa delle offerte, in primis tecniche, ammesse al confronto concorrenziale. A tale conclusione il Collegio è giunto all’esito di una puntuale disamina dei caratteri distintivi della fattispecie concreta oggetto di giudizio e della documentazione versata in atti, secondo la consueta strutturazione della preliminare narrazione dei fatti di causa e quindi dell’analisi specifica delle norme di diritto che gli stessi esplicitamente o implicitamente, secondo il granitico brocardo processuale iura novit curia, richiamano e sono pertanto meritevoli di approfondimento ermeneutico, ovvero, per quel che interessa in questa sede, affermando infine il principio di diritto massimato come segue: con il metodo del confronto a coppie la motivazione della premialità tecnico-qualitativa di un’offerta rispetto ad un’altra è insita nelle valutazioni numeriche espresse dalla Commissione giudicatrice fondate su criteri o sub criteri analiticamente predeterminati nella lex specialis di gara.

Giova da subito precisare che tale principio – pur se affermato con riferimento ad una procedura comparativa bandita nell’anno 2004 e pertanto non disciplinata dal successivo Codice dei Contratti Pubblici (com’è noto il D.Lgs. n. 163/2006 è entrato in vigore il 1 luglio 2006 ed è stato poi più volte modificato) e dal relativo regolamento di attuazione (il d.P.R. n. 207/2010 è entrato in vigore l’8 giugno 2011) bensì ratione temporis, per quel che interessa, dalle norme del d.P.R. n. 554/1999 (in particolare il suo allegato A) – è assolutamente valido anche per le gare rette dalla normativa attualmente vigente poc’anzi richiamata.

Infatti, la disciplina formalizzata dal Legislatore nell’allegato A al previgente regolamento del ‘99 sui lavori pubblici e contenente “Linee guida per l’applicazione del metodo del confronto a coppie” è stata recepita, sia per i lavori che per i servizi e le forniture, anche nel regolamento n. 207 vigente, rispettivamente agli allegati G e P. Le scansioni procedurali di cui si compone l’iter corretto che la stazione appaltante (ente pubblico, organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico), prima, e la Commissione da essa nominata, poi, devono seguire per andare esenti da rischiose censure può essere identificato in due segmenti principali.

Il primo è costituito dalla specifica individuazione in sede di bando e disciplinare di gara (nella prassi operativa denominato anche “Capitolato speciale d’appalto” o “Capitolato d’Oneri”) da parte del Responsabile Unico del Procedimento e dell’ufficio gare e/o di quello tecnico competente della stazione appaltante, dei criteri, ed eventuali sub criteri per quanto diremo fra breve, con cui dovranno essere valutate, dalla Commissione all’uopo nominata, le offerte presentate dalle concorrenti.

Il dato testuale legislativo vigente, in linea con quanto prescritto dalla normativa previgente cui era assoggettata la gara oggetto dei fatti analizzati nei due gradi di giudizio di cui trattasi (Legge n.109/1994), recita infatti sul punto come segue: “Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti. …4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub – punteggi” (art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.)

Nella specie, da quel che ricaviamo dal testo della sentenza, l’Ente appaltante ha provveduto a predeterminare analiticamente i parametri tecnici per consentire al suo organo valutativo di selezionare l’offerta migliore tra quelle in gara, ed infatti tale assunto è pacifico per entrambi i Collegi giudicanti, così come lo è quello che la motivazione squisitamente numerica espressa dalla Commissione è assolutamente idonea a sorreggere legittimamente le valutazioni comparative effettuate. Tale principio, quasi jus receptum nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e comunque preponderante nella giurisprudenza amministrativa globalmente considerata (le uniche voci fuori dal coro si registrano infatti nella produzione dei Tribunali Amministrativi Regionali, in particolare sugli esiti delle procedure per l’abilitazione all’esercizio della professione forense) non è in discussione nel caso che ci occupa.

Quella che invece costituisce il discrimen fra le due sentenze e ci dà lo spunto per approfondire una questione attuale di natura atipicamente transitoria è – come sopra già anticipato – la differente interpretazione sulla determinazione della forcella entro cui deve essere limitato a priori il potere discrezionale di attribuzione del punteggio tecnico-qualitativo spettante alla Commissione.

Non potendo visionare i documenti di gara non possiamo che fondare le nostre riflessioni partendo dai dati fattuali che emergono dalla sentenza in commento, laddove sul punto che interessa così si riferisce: “… tipologia e finalità dell’intervento, soluzioni strutturali, impiantistiche e di sicurezza .. . Questi sono gli elementi che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione, al fine dell’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico-professionalità, fino ad un massimo di 40 punti”.

Salda – per logica presunzione – l’esatta corrispondenza alla realtà dei dati riprodotti in motivazione, se ne deduce che la stazione appaltante in sede di pre-gara abbia determinato esclusivamente il punteggio massimo di 40 punti attribuibile a ciascuna offerta sotto il profilo tecnico, senza distinguere un sub punteggio, ovvero specificare ulteriori sub criteri, per ciascuno dei parametri specificamente individuati e su cui la Commissione avrebbe dovuto – e così ha effettivamente fatto da quanto emerge – basare i confronti a coppie.

Orbene, tale modus operandi dell’Ente, contestato fermamente dal Raggruppamento non aggiudicatario per ben due gradi di giudizio, appare conforme alla ratio legis e pertanto nella sostanza condivisibile la decisione del Consiglio di Stato, nei limiti e per le ragioni di cui in seguito.

L’art. 91, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, applicabile ratione temporis – come sopra già precisato – ai fatti di causa, prescrive che “Lo  stesso  bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i "sub-pesi" o i "sub-punteggi" in base ai quali è determinata la valutazione”; diversamente, nel regolare tale aspetto della lex specialis nel sopra riprodotto art. 83, comma 4, del Codice, il Legislatore del 2006 ha scelto di inserire la locuzione “ove necessario”. Prima facie, quindi, almeno attenendosi al dato testuale - letterale della norma, sembra che il Legislatore del Codice abbia voluto allentare la pressione sulla P.A. rispetto a quello del ’99 almeno su tali elementi della procedura comparativa, riespandendo in tale specifico step il margine di discrezionalità di cui gode per principio generale la P.A.

Ciò in una prospettiva attuale, de iure condito, ma ben rispettosa delle finalità che ispiravano la legge quadro del ’94 ed il suo regolamento di attuazione del ’99, appare senz’altro condivisibile.

Innanzitutto, l’obiettivo comune del Legislatore comunitario, prima, e di quello nazionale, poi, allorquando hanno voluto scolpire la regola della predeterminazione di criteri valutativi “obiettivi” nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa, è incontrovertibilmente quello di garantire il “rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento … che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza” (Direttiva 2004/18/CE), ovvero di presidiare la par condicio competitorum, in altri termini, ancora, l’imparzialità delle valutazioni della Commissione sotto un profilo, quello tecnico-qualitativo, delle offerte, in cui il margine di discrezionalità esiste ed è tangibile, diversamente da quanto avviene per le valutazioni delle offerte economiche, legate a rigide formule matematiche per cui non residua ai commissari alcuno spazio discrezionale e quindi alcun rischio di vulnus ai principi fondamentali sopra richiamati.

Il Legislatore nazionale del 2006 appare aver recepito pedissequamente la volontà del Legislatore comunitario del 2004, che nell’elaborare la regola de qua non ha specificato la necessità di ulteriori sub specificazioni dei criteri e dei corrispondenti pesi ponderali, focalizzando l’attenzione sul rispetto dei principi essenziali specificati a presidio della competitività su basi paritarie.

Si consideri, ad ulteriore sostegno, sul piano squisitamente logico, che ragionando a contrario, non si comprenderebbe l’opportunità del Legislatore nazionale di introdurre la locuzione ipotetica “ove necessario” (sic et simpliciter).

Si consideri, ancora, che nel nostro ordinamento laddove vengano garantiti i supremi principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, di cui quelli suddetti, ed altri ben noti (efficienza, efficacia, economicità), costituiscono necessari corollari, non v’è necessità di restringere ulteriormente, in senso ancor maggiore rispetto a quello che emerge dal dato testuale - letterale di una prescrizione legislativa, il margine di discrezionalità, che per definizione generale – ut supra ricordato – spetta ai soggetti investiti di una pubblica funzione amministrativa e che già subisce una notevole limitazione, più che in altri settori, nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Ne consegue, comunque, che laddove i criteri (ed eventuali sub criteri) ed i pesi (ed eventuali sub pesi) fissati ab origine dalla stazione appaltante siano talmente superficiali da lasciare alla Commissione giudicatrice un margine di discrezionalità tale da consentirle di fondare la premialità tecnica di un’offerta rispetto ad un’altra su parametri ignoti, in tutto in parte, ai concorrenti prima dell’apertura delle buste con le offerte tecniche, la Commissione finché non ha aperto queste ultime in seduta pubblica potrà/dovrà procedere all’eventuale integrazione dei parametri valutativi e dei pesi predeterminati dalla lex specialis (in tal senso da ultimo: (Consiglio di Stato, sentenza n.5276 del 15/10/2012 e Consiglio di Stato, sentenza n.5111 del 27/09/2012, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it), così da colmare le lacune e scongiurare il rischio di impugnazioni sotto i suddetti profili, che integrano a vario titolo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere fondanti – com’è noto – ricorsi all’Autorità giurisdizionale amministrativa, con gli altrettanto noti effetti pregiudizievoli che ne derivano per l’interesse pubblico, sotteso alla tempestiva realizzazione dell’intervento che ha originato la determinazione indittiva della procedura poi formalmente bandita dalla stazione appaltante con le pubblicazioni di rito su Gazzetta Ufficiale, quotidiani e siti internet a seconda del valore sopra soglia comunitaria o meno del contratto, o dei contratti, se la gara è divisa in lotti, da affidarsi.

Ricordiamo, altresì, che costituisce principio che si va sempre più consolidando nella giurisprudenza investita della decisione di controversie nascenti da pubbliche gare per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture della P.A., quello che le delibere della Commissione inerenti le valutazioni delle offerte tecniche con il metodo del confronto a coppie, ferma naturalmente la corretta predeterminazione di criteri e pesi di cui sopra, sono sindacabili dinanzi al giudice amministrativo competente esclusivamente se caratterizzate macroscopica irragionevolezza, abnorme illogicità, ovvero da errore di fatto (in tal senso da ultimo: Consiglio di Stato, sentenza n.341 del  21/01/2013, e Consiglio di Stato, sentenza n.5120 del 28/09/2012, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it).

Questo il nucleo essenziale e di maggiore interesse giuridico e sostanziale della sentenza in rassegna, diamo brevemente conto, per ragioni di completezza ed in considerazione del suo notevole impatto operativo per i rischi che un mancato rispetto comporta, del secondo segmento procedurale di cui sopra, che è stato puntualmente evidenziato nella sentenza in commento, che per la mirabile sintetica chiarezza ed esaustività ci limitiamo a riprodurre pedissequamente nei passi ad esso relativi:

(i.) “la determinazione dei coefficienti per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego di una tabella triangolare, ove con le lettere A, B, C, D, E, F, ……. sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente;

(ii.) la tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due;

(iii.) ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire; e altresì, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima); e in caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi;

(iv.) in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all'elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza; ed in caso di parità vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe;

(v.) una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari;

(vi.) tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate”.

In conclusione, quindi, per le esposte ragioni, il principio di diritto scolpito dalla sentenza in commento appare condivisibile ed in linea con i più recenti approdi della suprema giurisprudenza amministrativa, nel cui coro, quindi, anche questa pronuncia si colloca contribuendo a rafforzarlo ulteriormente, coerentemente con i supremi principi di uniforme interpretazione e certezza del diritto positivo, obiettivi primari dell’interprete.

(Abstract) Quando il criterio di selezione prescelto dalla stazione appaltante è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzato dall’integrazione di valutazioni economico-quantitative (c.d. offerta economica/prezzo) e tecnico-qualitative (c.d. offerta-tecnica) rimesse ad una commissione di esperti, il sistema del confronto a coppie utilizzato dall’Autorità di gara, ai sensi attualmente dell’allegato G al d.P.R. n. 207/2010, per premiare un’offerta tecnica rispetto ad un’altra non esige l’indicazione di una motivazione discorsiva, essendo sufficiente a far ritenere adempiuto l’obbligo legale di motivazione la semplice indicazione numerica delle valutazioni effettuate dai singoli commissari in primis e, successivamente, all’esito dello scrutinio comparativo di tutte le offerte ammesse alla gara, dalla commissione unitariamente considerata, purché fondate su criteri analitici e predeterminati.

La sentenza in commento trae origine da una controversia insorta tra un Comune (d’ora in poi per comodità “Ente”) ed un raggruppamento di professionisti (d’ora in poi semplicemente “Raggruppamento”), a seguito dell’aggiudicazione da parte del primo ad un altro raggruppamento di professionisti concorrente, di una gara, all’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’incarico di procedere alla rifunzionalizzazione di un complesso carcerario ubicato nel territorio dell’Ente. I provvedimenti emessi da quest’ultimo, già impugnati con esito parzialmente vittorioso per il Raggruppamento dinanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale (d’ora in poi per brevità “T.A.R.”), sono stati poi riesaminati nella sentenza qui in rassegna, a seguito del gravame proposto sia dall’Ente (in via principale) che dal Raggruppamento (in via incidentale), con censure preliminari, oltre che di merito, sollevate da entrambi gli appellanti.

Va subito precisato, per ragioni di chiarezza espositiva e di immediata intelligibilità delle successive argomentazioni, che il T.A.R., in accoglimento di specifiche censure dedotte dalla difesa del Raggruppamento aveva disposto l’annullamento sia del provvedimento di aggiudicazione della procedura in favore di un altro raggruppamento di professionisti ritenuto dalla Commissione giudicatrice (d’ora in poi per brevità “Commissione”) il miglior offerente, sia dei provvedimenti con cui l’Ente aveva regolato lo svolgimento dell’intera procedura comparativa.

Ciò in quanto, limitatamente alle valutazioni operate dalla Commissione sulla premialità tecnico-qualitativa nella comparazione tra le offerte dei concorrenti, aveva ravvisato “la mancata predeterminazione del punteggio assegnabile, tra un minimo ed un massimo, alle singole voci d’offerta evidenziate, e conseguentemente, per effetto di tale mancanza, un vizio di motivazione nell’attribuzione della valutazione numerica da parte dei membri della Commissione, non formalmente corretta e condotta con criteri non univoci”.

In sostanza il T.A.R. adito ha accolto il ricorso sul presupposto che la stazione appaltante aveva predeterminato a monte criteri e sub criteri di valutazione delle offerte in modo errato, ovvero lacunoso, e che tale lacuna, costituita come evidenziato dalla mancata specificazione del punteggio assegnabile, tra un minimo ed un massimo, ai singoli parametri valutativi di natura tecnica, avesse inficiato le valutazioni a valle condotte dalla Commissione sulla base di tali direttive, perturbandone il regolare processo valutativo.

Di diverso avviso invece il Consiglio di Stato.

Scrutinati integralmente i motivi di appello (principale ed incidentale), infatti, e rigettate tutte le rispettive censure preliminari, il Collegio delle quinta sezione giurisdizionale presieduto dal Dott. Marzio Branca, con la sentenza di cui in epigrafe estesa dal Dott. Giancarlo Luttazzi (in www.giustizia-amministrativa.it) ha ribaltato la decisione di Prime Cure, riconfermando in sostanza la bontà dell’operato dell’Ente nella predisposizione della lex specialis (in particolare il disciplinare di gara nel caso che ci occupa) e della sua Commissione nel darvi puntuale attuazione in sede di valutazione comparativa delle offerte, in primis tecniche, ammesse al confronto concorrenziale. A tale conclusione il Collegio è giunto all’esito di una puntuale disamina dei caratteri distintivi della fattispecie concreta oggetto di giudizio e della documentazione versata in atti, secondo la consueta strutturazione della preliminare narrazione dei fatti di causa e quindi dell’analisi specifica delle norme di diritto che gli stessi esplicitamente o implicitamente, secondo il granitico brocardo processuale iura novit curia, richiamano e sono pertanto meritevoli di approfondimento ermeneutico, ovvero, per quel che interessa in questa sede, affermando infine il principio di diritto massimato come segue: con il metodo del confronto a coppie la motivazione della premialità tecnico-qualitativa di un’offerta rispetto ad un’altra è insita nelle valutazioni numeriche espresse dalla Commissione giudicatrice fondate su criteri o sub criteri analiticamente predeterminati nella lex specialis di gara.

Giova da subito precisare che tale principio – pur se affermato con riferimento ad una procedura comparativa bandita nell’anno 2004 e pertanto non disciplinata dal successivo Codice dei Contratti Pubblici (com’è noto il D.Lgs. n. 163/2006 è entrato in vigore il 1 luglio 2006 ed è stato poi più volte modificato) e dal relativo regolamento di attuazione (il d.P.R. n. 207/2010 è entrato in vigore l’8 giugno 2011) bensì ratione temporis, per quel che interessa, dalle norme del d.P.R. n. 554/1999 (in particolare il suo allegato A) – è assolutamente valido anche per le gare rette dalla normativa attualmente vigente poc’anzi richiamata.

Infatti, la disciplina formalizzata dal Legislatore nell’allegato A al previgente regolamento del ‘99 sui lavori pubblici e contenente “Linee guida per l’applicazione del metodo del confronto a coppie” è stata recepita, sia per i lavori che per i servizi e le forniture, anche nel regolamento n. 207 vigente, rispettivamente agli allegati G e P. Le scansioni procedurali di cui si compone l’iter corretto che la stazione appaltante (ente pubblico, organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico), prima, e la Commissione da essa nominata, poi, devono seguire per andare esenti da rischiose censure può essere identificato in due segmenti principali.

Il primo è costituito dalla specifica individuazione in sede di bando e disciplinare di gara (nella prassi operativa denominato anche “Capitolato speciale d’appalto” o “Capitolato d’Oneri”) da parte del Responsabile Unico del Procedimento e dell’ufficio gare e/o di quello tecnico competente della stazione appaltante, dei criteri, ed eventuali sub criteri per quanto diremo fra breve, con cui dovranno essere valutate, dalla Commissione all’uopo nominata, le offerte presentate dalle concorrenti.

Il dato testuale legislativo vigente, in linea con quanto prescritto dalla normativa previgente cui era assoggettata la gara oggetto dei fatti analizzati nei due gradi di giudizio di cui trattasi (Legge n.109/1994), recita infatti sul punto come segue: “Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti. …4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub – punteggi” (art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.)

Nella specie, da quel che ricaviamo dal testo della sentenza, l’Ente appaltante ha provveduto a predeterminare analiticamente i parametri tecnici per consentire al suo organo valutativo di selezionare l’offerta migliore tra quelle in gara, ed infatti tale assunto è pacifico per entrambi i Collegi giudicanti, così come lo è quello che la motivazione squisitamente numerica espressa dalla Commissione è assolutamente idonea a sorreggere legittimamente le valutazioni comparative effettuate. Tale principio, quasi jus receptum nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e comunque preponderante nella giurisprudenza amministrativa globalmente considerata (le uniche voci fuori dal coro si registrano infatti nella produzione dei Tribunali Amministrativi Regionali, in particolare sugli esiti delle procedure per l’abilitazione all’esercizio della professione forense) non è in discussione nel caso che ci occupa.

Quella che invece costituisce il discrimen fra le due sentenze e ci dà lo spunto per approfondire una questione attuale di natura atipicamente transitoria è – come sopra già anticipato – la differente interpretazione sulla determinazione della forcella entro cui deve essere limitato a priori il potere discrezionale di attribuzione del punteggio tecnico-qualitativo spettante alla Commissione.

Non potendo visionare i documenti di gara non possiamo che fondare le nostre riflessioni partendo dai dati fattuali che emergono dalla sentenza in commento, laddove sul punto che interessa così si riferisce: “… tipologia e finalità dell’intervento, soluzioni strutturali, impiantistiche e di sicurezza .. . Questi sono gli elementi che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione, al fine dell’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico-professionalità, fino ad un massimo di 40 punti”.

Salda – per logica presunzione – l’esatta corrispondenza alla realtà dei dati riprodotti in motivazione, se ne deduce che la stazione appaltante in sede di pre-gara abbia determinato esclusivamente il punteggio massimo di 40 punti attribuibile a ciascuna offerta sotto il profilo tecnico, senza distinguere un sub punteggio, ovvero specificare ulteriori sub criteri, per ciascuno dei parametri specificamente individuati e su cui la Commissione avrebbe dovuto – e così ha effettivamente fatto da quanto emerge – basare i confronti a coppie.

Orbene, tale modus operandi dell’Ente, contestato fermamente dal Raggruppamento non aggiudicatario per ben due gradi di giudizio, appare conforme alla ratio legis e pertanto nella sostanza condivisibile la decisione del Consiglio di Stato, nei limiti e per le ragioni di cui in seguito.

L’art. 91, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, applicabile ratione temporis – come sopra già precisato – ai fatti di causa, prescrive che “Lo  stesso  bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i "sub-pesi" o i "sub-punteggi" in base ai quali è determinata la valutazione”; diversamente, nel regolare tale aspetto della lex specialis nel sopra riprodotto art. 83, comma 4, del Codice, il Legislatore del 2006 ha scelto di inserire la locuzione “ove necessario”. Prima facie, quindi, almeno attenendosi al dato testuale - letterale della norma, sembra che il Legislatore del Codice abbia voluto allentare la pressione sulla P.A. rispetto a quello del ’99 almeno su tali elementi della procedura comparativa, riespandendo in tale specifico step il margine di discrezionalità di cui gode per principio generale la P.A.

Ciò in una prospettiva attuale, de iure condito, ma ben rispettosa delle finalità che ispiravano la legge quadro del ’94 ed il suo regolamento di attuazione del ’99, appare senz’altro condivisibile.

Innanzitutto, l’obiettivo comune del Legislatore comunitario, prima, e di quello nazionale, poi, allorquando hanno voluto scolpire la regola della predeterminazione di criteri valutativi “obiettivi” nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa, è incontrovertibilmente quello di garantire il “rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento … che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza” (Direttiva 2004/18/CE), ovvero di presidiare la par condicio competitorum, in altri termini, ancora, l’imparzialità delle valutazioni della Commissione sotto un profilo, quello tecnico-qualitativo, delle offerte, in cui il margine di discrezionalità esiste ed è tangibile, diversamente da quanto avviene per le valutazioni delle offerte economiche, legate a rigide formule matematiche per cui non residua ai commissari alcuno spazio discrezionale e quindi alcun rischio di vulnus ai principi fondamentali sopra richiamati.

Il Legislatore nazionale del 2006 appare aver recepito pedissequamente la volontà del Legislatore comunitario del 2004, che nell’elaborare la regola de qua non ha specificato la necessità di ulteriori sub specificazioni dei criteri e dei corrispondenti pesi ponderali, focalizzando l’attenzione sul rispetto dei principi essenziali specificati a presidio della competitività su basi paritarie.

Si consideri, ad ulteriore sostegno, sul piano squisitamente logico, che ragionando a contrario, non si comprenderebbe l’opportunità del Legislatore nazionale di introdurre la locuzione ipotetica “ove necessario” (sic et simpliciter).

Si consideri, ancora, che nel nostro ordinamento laddove vengano garantiti i supremi principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, di cui quelli suddetti, ed altri ben noti (efficienza, efficacia, economicità), costituiscono necessari corollari, non v’è necessità di restringere ulteriormente, in senso ancor maggiore rispetto a quello che emerge dal dato testuale - letterale di una prescrizione legislativa, il margine di discrezionalità, che per definizione generale – ut supra ricordato – spetta ai soggetti investiti di una pubblica funzione amministrativa e che già subisce una notevole limitazione, più che in altri settori, nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Ne consegue, comunque, che laddove i criteri (ed eventuali sub criteri) ed i pesi (ed eventuali sub pesi) fissati ab origine dalla stazione appaltante siano talmente superficiali da lasciare alla Commissione giudicatrice un margine di discrezionalità tale da consentirle di fondare la premialità tecnica di un’offerta rispetto ad un’altra su parametri ignoti, in tutto in parte, ai concorrenti prima dell’apertura delle buste con le offerte tecniche, la Commissione finché non ha aperto queste ultime in seduta pubblica potrà/dovrà procedere all’eventuale integrazione dei parametri valutativi e dei pesi predeterminati dalla lex specialis (in tal senso da ultimo: (Consiglio di Stato, sentenza n.5276 del 15/10/2012 e Consiglio di Stato, sentenza n.5111 del 27/09/2012, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it), così da colmare le lacune e scongiurare il rischio di impugnazioni sotto i suddetti profili, che integrano a vario titolo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere fondanti – com’è noto – ricorsi all’Autorità giurisdizionale amministrativa, con gli altrettanto noti effetti pregiudizievoli che ne derivano per l’interesse pubblico, sotteso alla tempestiva realizzazione dell’intervento che ha originato la determinazione indittiva della procedura poi formalmente bandita dalla stazione appaltante con le pubblicazioni di rito su Gazzetta Ufficiale, quotidiani e siti internet a seconda del valore sopra soglia comunitaria o meno del contratto, o dei contratti, se la gara è divisa in lotti, da affidarsi.

Ricordiamo, altresì, che costituisce principio che si va sempre più consolidando nella giurisprudenza investita della decisione di controversie nascenti da pubbliche gare per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture della P.A., quello che le delibere della Commissione inerenti le valutazioni delle offerte tecniche con il metodo del confronto a coppie, ferma naturalmente la corretta predeterminazione di criteri e pesi di cui sopra, sono sindacabili dinanzi al giudice amministrativo competente esclusivamente se caratterizzate macroscopica irragionevolezza, abnorme illogicità, ovvero da errore di fatto (in tal senso da ultimo: Consiglio di Stato, sentenza n.341 del  21/01/2013, e Consiglio di Stato, sentenza n.5120 del 28/09/2012, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it).

Questo il nucleo essenziale e di maggiore interesse giuridico e sostanziale della sentenza in rassegna, diamo brevemente conto, per ragioni di completezza ed in considerazione del suo notevole impatto operativo per i rischi che un mancato rispetto comporta, del secondo segmento procedurale di cui sopra, che è stato puntualmente evidenziato nella sentenza in commento, che per la mirabile sintetica chiarezza ed esaustività ci limitiamo a riprodurre pedissequamente nei passi ad esso relativi:

(i.) “la determinazione dei coefficienti per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego di una tabella triangolare, ove con le lettere A, B, C, D, E, F, ……. sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente;

(ii.) la tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due;

(iii.) ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire; e altresì, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima); e in caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi;

(iv.) in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all'elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza; ed in caso di parità vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe;

(v.) una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari;

(vi.) tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate”.

In conclusione, quindi, per le esposte ragioni, il principio di diritto scolpito dalla sentenza in commento appare condivisibile ed in linea con i più recenti approdi della suprema giurisprudenza amministrativa, nel cui coro, quindi, anche questa pronuncia si colloca contribuendo a rafforzarlo ulteriormente, coerentemente con i supremi principi di uniforme interpretazione e certezza del diritto positivo, obiettivi primari dell’interprete.