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Intermediazione finanziaria: la validità dell’ordine di esecuzione non è soggetta a requisiti di forma

Corte di Cassazione - Sezione Prima Civile, Sentenza 13 gennaio 2012, n. 384

Massima

In campo di intermediazione finanziaria la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto-quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

Sintesi del caso

Con sentenza del 13 febbraio 2006 il Tribunale di Treviso dichiarava la nullità di due ordini di acquisto di obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina, eseguiti da una banca in quanto privi della sottoscrizione degli attori e quindi di forma scritta, prevista a pena di nullità del contratto dall’art. 18 del d.lgs. n. 415 del 1996 e dall’art. 23 del d. lgs. n. 58 del 1998, e condannava l’istituto di credito convenuto a restituire agli attori medesimi le somme prelevate dal loro conto per eseguire l’acquisto delle obbligazioni, con gli interessi legali decorrenti dalla data degli ordini a norma dell’art. 2033 c.c., dovendosi escludere la buona fede della banca.

A seguito di impugnazione della banca soccombente e nel contraddittorio con gli appellati, la Corte di Appello in parziale riforma della decisione di primo grado, condannava la banca appellante a restituire la somma con gli interessi legali  a partire dalla data della domanda, fino al saldo, rigettando nel resto il gravame della banca appellante.

 

Questione

Il contratto-quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione, per cui la ricorrente deduce che non esiste nessuna norma - né nell’ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui vigore è stato impartito l’ordine di acquisto del 5 giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante la disciplina dell’ordine impartito il 10 settembre 2001 - che stabilisca che detti momenti attuativi del contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo servizio, dispone che nel contratto scritto debbano essere indicate "le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini o servizi" e il successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia alle parti la libertà di determinare la forma in cui devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma 2, lett. c).

Normativa di riferimento

D.lgs. 1996/415

D.lgs. 1998/58 (art. 23 e 100bis)

D. Lgs. 2006/206 (art. 53)

Art. 2033 c.c.

Art. 1418 c.c.

Art. 1225 c.c.

L. 1991/1 (art. 6)

Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997

Regolamento Consob n. 11522 del 1998

 

Nota esplicativa

Con sentenza n. 384 del 13 gennaio 2012, la Suprema Corte di Cassazione afferma il principio secondo cui il requisito della forma scritta, di cui all’art. 23 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), è richiesto per la validità del solo contratto quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma. La sentenza, di particolare importanza, definisce un aspetto finora controverso in dottrina e nella giurisprudenza di merito.

La validità dei singoli ordini non è infatti soggetta a requisiti di forma, in quanto il contratto - quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari; inoltre, gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione.

La Corte di Appello aveva ritenuto di condividere l’orientamento espresso dal primo giudice, nel senso che le norme che disciplinano l’acquisto di titoli obbligazionari e la prestazione di servizi finanziari prevedono la necessità della forma scritta ad substantiam non solo per i cosiddetti contratti-quadro, in base ai quali l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di investimento, ma anche per i singoli contratti di acquisto dei titoli.

Ai fini della validità o della convalida dei suddetti acquisti di obbligazioni argentine, è stata ritenuta priva di rilevanza una lettera contenente una confessione stragiudiziale circa la sottoscrizione dell’acquisto di bond argentini in quanto inidonea a sopperire alla mancanza del requisito della forma scritta, così come irrilevanti sono stati ritenuti gli estratti conto bancari pervenuti agli acquirenti e da ritenersi da loro tacitamente approvati; infine ininfluente è stata ritenuta la cessazione per la banca, in applicazione di normativa interna, dell’obbligo di conservazione degli ordini scritti impartiti dai clienti dopo il decorso di cinque anni dall’estinzione del rapporto, così come prive di influenza le prove orali formulate dall’appellante, in quanto contrarie al disposto di cui all’art. 2725 c.c. e comunque attinenti a circostanze risultanti dai documenti prodotti.

La Cassazione si è espressa su tre motivi di gravame:

1. Un primo di natura processuale, dichiarando l’inammissibilità dell’atto di costituzione ex art. 111 c.p.c. in quanto la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l’art. 83, comma 3, c.p.c., nell’elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati. Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal secondo comma del citato articolo, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata;

2. Premesso che il contratto-quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione, la ricorrente deduce che non esiste alcuna norma - né nell’ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui vigore è stato impartito l’ordine di acquisto del 5 giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante la disciplina dell’ordine impartito il 10 settembre 2001 - che stabilisca che detti momenti attuativi del contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo servizio, dispone che nel contratto scritto debbano essere indicate "le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini o servizi" e il successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia alle parti la libertà di determinare la forma in cui devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma 2, lett. c).

La Cassazione ha ritenuto tale motivo è fondato: la prestazione dei servizi d’investimento - ed in particolare di quello di negoziazione, che qui interessa - si svolge di regola secondo una sequenza che prevede la stipulazione di un contratto (il c.d. contratto-quadro) volto a disciplinare i termini dello svolgimento successivo del rapporto, al quale fanno poi seguito i singoli ordini d’investimento (o disinvestimento) impartiti dal cliente all’intermediario. È controverso in dottrina e nella giurisprudenza di merito se le citate disposizioni che assoggettano i contratti d’investimento al requisito della forma scritta, a pena di nullità, siano riferibili unicamente al contratto-quadro, o anche ai successivi atti negoziali aventi ad oggetto i singoli ordini del cliente che l’intermediario è tenuto ad eseguire.

La prima delle due indicate opzioni interpretative è però da preferire, come è reso evidente anche dalla formulazione adoperata negli artt. 30 del Regolamento Consob, n. 10943 del 30 settembre 1997 - di poco successivo alla prima delle due operazioni di investimento qui prese in esame, effettuata il 5 giugno 1997, ma che certamente chiarisce la portata del menzionato art. 18 del d. lgs. 2006/415 - e del Regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, anteriore alla seconda operazione effettuata il 10 settembre 2001, i quali, impostando il tema dal punto di vista degli obblighi comportamentali gravanti sugli intermediari autorizzati, stabiliscono che costoro non possono prestare i propri servizi se non "sulla base di un apposito contratto scritto. Da tale espressione si ricava agevolmente come il requisito della forma scritta riguardi il c.d. contratto-quadro, che è appunto quello "sulla base" del quale l’intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi. Le modalità di tali ordini ed istruzioni, viceversa, devono essere indicate nel medesimo contratto-quadro (artt. 30, citati, comma 2), e quindi, lungi dall’essere soggette ad una qualche forma legalmente predeterminata, sono rimesse alla libera determinazione negoziale delle parti.

3. L’art. 39 della sopravvenuta direttiva n. 2006/73/CE fa obbligo agli Stati membri di subordinare la prestazione dei servizi d’investimento (diversi dalla consulenza) alla conclusione, tra l’intermediario ed un "nuovo" cliente al dettaglio, di "un accordo di base scritto su carta o altro supporto durevole, dal quale risultino i diritti e gli obblighi essenziali dei contraenti (eventualmente determinabili anche per relationem ad altri documenti o testi giuridici). Anche da tale ultima disposizione il requisito della forma scritta (o equivalente) è riferito unicamente al tipo di accordo corrispondente al contratto-quadro, ma non anche agli altri successivi atti negoziali posti in esser sulla base di esso. Infatti, detto requisito è prescritto soltanto per l’instaurazione di rapporti con nuovi clienti e ciò sta chiaramente a significare che il legislatore Europeo ha avuto riguardo al momento in cui per la prima volta s’instaura il rapporto tra intermediario e cliente, senza richiedere un analogo requisito formale per i contatti ulteriori, come quelli che si realizzano in occasione degli ordini impartiti in un momento successivo da chi la qualifica di cliente abbia già assunto. Ma, nell’adeguarsi a queste disposizioni, il legislatore italiano non ha ritenuto opportuno modificare il testo previgente dell’art. 23 del d. lgs. n. 58 del 1998 ed anche la Consob, nell’emanare il nuovo regolamento n. 16190 del 2007, vi ha introdotto disposizioni (art. 37) sotto questo profilo del tutto analoghe a quelle contenute nei citati artt. 30 dei regolamenti anteriori. Ciò conferma la circostanza che già nel vigore di tali precedenti disposizioni il requisito della forma scritta doveva ritenersi necessario unicamente per il c.d. contratto-quadro. 3.2. In tale contesto è del pari evidente come le ulteriori norme rispettivamente previste dagli artt. 29 e 60 dei citati regolamenti Consob 1997/10943 e 1998/11522, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, da un lato servono a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limitano a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità del contenuto di tali ordini e quindi operante sul piano della prova, ma non volta ad introdurre una prescrizione di forma ad substantiam acti.

Si è pertanto affermato il principio di diritto - a cui la Corte di merito non si è attenuta nella sentenza in questa sede impugnata - che la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto-quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

In conseguenza dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, resta assorbito il secondo motivo dello stesso ricorso, con il quale la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione dell’art. 1832 c.c., in relazione agli artt. 1857 e 2034 c.c. È da ritenersi assorbito anche il terzo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2725 c.c., in relazione agli artt. 2724 n. 3 c.c. e 69 Reg. Consob 11522/98, deducendo che, ai sensi della citata disposizione regolamentare, l’intermediario ha l’onere di conservare la documentazione relativa agli ordini impartiti dai clienti per un periodo di cinque anni dall’estinzione del rapporto.

Dottrina

L’attenzione della dottrina per la materia che potremmo definire della “responsabilità degli intermediari finanziari” è particolarmente alta. In realtà con l’espressione “responsabilità degli intermediari” si intendono usualmente diverse fattispecie non sempre riconducibili alla materia della responsabilità civile in senso stretto. Sarebbe pertanto più corretto parlare, in via generale, di conseguenze della inosservanza di norme imposte da legge e regolamento agli intermediari oppure, più semplicemente, di “rimedi”.

La mancanza di forma scritta del contratto produce la nullità dello stesso per espressa previsione del comma 1 dell’art. 23 del TUF. Tale nullità ha carattere relativo, in quanto è solo l’investitore ad avere il potere di agire affinché venga dichiarata e ne discende l’inversione dell’onere della prova di cui al comma 6 dell’art. 23 del TUF per individuazione dell’investitore stesso come parte debole del rapporto contrattuale. Trattasi, dunque, di una funzione di garanzia sostanzialmente unidirezionale, nel senso che è posta nell’interesse della parte debole del rapporto, ossia del cliente-risparmiatore e non della banca, tant’è che, ai sensi dell’art. 23, comma 3, del TUF, può essere fatta valere soltanto dall’investitore.

Al riguardo, proprio in virtù delle funzioni assolte dal requisito della forma scritta, consistenti, come anticipato, nell’esigenza di garantire maggiormente il cliente-risparmiatore, parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto che il contratto non sottoscritto da parte del legale rappresentante della banca si sottragga alla censura di nullità ai sensi dell’art. 23 TUF. Tale requisito di forma, infatti, com’è stato osservato, in parte si discosta dalla tradizionale distinzione tra forma scritta ad substantiam e ad probationem in quanto, pur essendo una forma per la validità del contratto, essa è finalizzata esclusivamente alla protezione del cliente, al punto che può essere fatta valere solo da quest’ultimo.

Roppo, Il Contratto, in Trattato, Iudica-Zatti, Milano, 2001, 752, "Tradizionalmente la nullità dipende da elementi intrinseci del contratto, cioè dalla sua struttura e dal suo contenuto ", il quale, però rileva subito dopo che "invece molto spesso le nullità speciali si legano a elementi estrinseci al contratto " e "legare la nullità a criteri come questi significa rendere il giudizio di nullità più discrezionale, più oscillante, meno sicuro". (ivi 753). Testualmente, Cass. 29 settembre 2005, n. 19024. cit. "La "contrarietà a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c., quale "causa di nullità " del contratto postula, infatti che essa attenga ad elementi "intrinseci" della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) " ripetuta da Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724, "La domanda che si è appena formulata ha ricevuto già una motivata risposta negativa nella sentenza n. 19024 del 2005, pronunciata dalla prima sezione di questa corte, la quale, dopo aver riaffermato che la nullità del contratto per contrarietà a norma imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contrato, ha escluso che l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase di esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità".

Un’ulteriore questione rispetto a quella della fattispecie oggetto di sentenza qui annotata è quella relativa alla violazione degli obblighi di comportamento in tema di contratti di intermediazione finanziaria riguarda la responsabilità per inadempimento dell’intermediario nei casi in cui la violazione degli obblighi di comportamento si rifletta sulla struttura o sul contenuto del contratto (asimmetria informativa).

 

Sentenze e precedenti conformi e difformi

Trib. Firenze 21/02/2006

Trib. Modena 14/10/2005

Trib. Torino 21/3/2005, in Giur. It. 2005

Trib. Brindisi 16/12/2005

Trib. Parma 21/3/2007

Trib. Genova 3/11/2006

Trib. Vicenza 15/6/2007

Tribunale Pistoia 25-01-2011

Cass., SSUU, 2007/3863

Cass., Sez. I, 2008/17347

Cass., Sez. I 2001/11495

Cass., Sez. I, 17 febbraio 2009, n. 3773

Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con nota di Marinucci Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26745 e 26725, in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di Roppo e di Bonaccorsi

Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno resp., 2006, 25 ss., con nota di Roppo-Afferni

Giova ricordare sempre in tema di nullità l’orientamento circa la violazione di norme imperative nel silenzio del legislatore (Cass. 2005/19024)

 

Bibliografia

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- V. Sangiovanni, La Cassazione interviene di nuovo sulle norme di condotta degli intermediari finanziari, 2009, in http://www.tidona.com/pubblicazioni/20090717.htm;

- Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in Contratti, 2008, 403 e ss.;

- Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 48 e ss.;

- Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 e ss.;

- Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 e ss.;

- Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 e ss.;

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- Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 e ss.;

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- Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 e ss.;

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- Perrone, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, a cura di Perrone, Milano, 2008, 1 e ss.;

- Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 e ss.;

- Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, Resp. civ. prev., 2008, 2219 e ss.;

- Sangiovanni, Il caso “my way” e il contratto aleatorio unilaterale”, in Giur. mer., 2008, 3116 e ss.;

- Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 e ss.;

- Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 e ss.;

- Sangiovanni, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 e ss.;

- Sangiovanni, La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 e ss.;

- Sangiovanni, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno resp., 2006, 874 e ss.;

- Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 e ss.;

- Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 e ss.;

- Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 e ss.;

- Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 e ss.;

- Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 e ss.;

- Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 e ss.;

- Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.;

- Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 e ss.;

- L. Nocco, Ordine di negoziazione di titoli "Parmalat" ed inosservanza della forma scritta, in Danno e resp., 8;9/2011, p. 863.

Massima

In campo di intermediazione finanziaria la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto-quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

Sintesi del caso

Con sentenza del 13 febbraio 2006 il Tribunale di Treviso dichiarava la nullità di due ordini di acquisto di obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina, eseguiti da una banca in quanto privi della sottoscrizione degli attori e quindi di forma scritta, prevista a pena di nullità del contratto dall’art. 18 del d.lgs. n. 415 del 1996 e dall’art. 23 del d. lgs. n. 58 del 1998, e condannava l’istituto di credito convenuto a restituire agli attori medesimi le somme prelevate dal loro conto per eseguire l’acquisto delle obbligazioni, con gli interessi legali decorrenti dalla data degli ordini a norma dell’art. 2033 c.c., dovendosi escludere la buona fede della banca.

A seguito di impugnazione della banca soccombente e nel contraddittorio con gli appellati, la Corte di Appello in parziale riforma della decisione di primo grado, condannava la banca appellante a restituire la somma con gli interessi legali  a partire dalla data della domanda, fino al saldo, rigettando nel resto il gravame della banca appellante.

 

Questione

Il contratto-quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione, per cui la ricorrente deduce che non esiste nessuna norma - né nell’ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui vigore è stato impartito l’ordine di acquisto del 5 giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante la disciplina dell’ordine impartito il 10 settembre 2001 - che stabilisca che detti momenti attuativi del contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo servizio, dispone che nel contratto scritto debbano essere indicate "le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini o servizi" e il successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia alle parti la libertà di determinare la forma in cui devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma 2, lett. c).

Normativa di riferimento

D.lgs. 1996/415

D.lgs. 1998/58 (art. 23 e 100bis)

D. Lgs. 2006/206 (art. 53)

Art. 2033 c.c.

Art. 1418 c.c.

Art. 1225 c.c.

L. 1991/1 (art. 6)

Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997

Regolamento Consob n. 11522 del 1998

 

Nota esplicativa

Con sentenza n. 384 del 13 gennaio 2012, la Suprema Corte di Cassazione afferma il principio secondo cui il requisito della forma scritta, di cui all’art. 23 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), è richiesto per la validità del solo contratto quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma. La sentenza, di particolare importanza, definisce un aspetto finora controverso in dottrina e nella giurisprudenza di merito.

La validità dei singoli ordini non è infatti soggetta a requisiti di forma, in quanto il contratto - quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari; inoltre, gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione.

La Corte di Appello aveva ritenuto di condividere l’orientamento espresso dal primo giudice, nel senso che le norme che disciplinano l’acquisto di titoli obbligazionari e la prestazione di servizi finanziari prevedono la necessità della forma scritta ad substantiam non solo per i cosiddetti contratti-quadro, in base ai quali l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di investimento, ma anche per i singoli contratti di acquisto dei titoli.

Ai fini della validità o della convalida dei suddetti acquisti di obbligazioni argentine, è stata ritenuta priva di rilevanza una lettera contenente una confessione stragiudiziale circa la sottoscrizione dell’acquisto di bond argentini in quanto inidonea a sopperire alla mancanza del requisito della forma scritta, così come irrilevanti sono stati ritenuti gli estratti conto bancari pervenuti agli acquirenti e da ritenersi da loro tacitamente approvati; infine ininfluente è stata ritenuta la cessazione per la banca, in applicazione di normativa interna, dell’obbligo di conservazione degli ordini scritti impartiti dai clienti dopo il decorso di cinque anni dall’estinzione del rapporto, così come prive di influenza le prove orali formulate dall’appellante, in quanto contrarie al disposto di cui all’art. 2725 c.c. e comunque attinenti a circostanze risultanti dai documenti prodotti.

La Cassazione si è espressa su tre motivi di gravame:

1. Un primo di natura processuale, dichiarando l’inammissibilità dell’atto di costituzione ex art. 111 c.p.c. in quanto la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l’art. 83, comma 3, c.p.c., nell’elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati. Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal secondo comma del citato articolo, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata;

2. Premesso che il contratto-quadro, ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi di intermediazione, ha natura di contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione, la ricorrente deduce che non esiste alcuna norma - né nell’ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui vigore è stato impartito l’ordine di acquisto del 5 giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante la disciplina dell’ordine impartito il 10 settembre 2001 - che stabilisca che detti momenti attuativi del contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n. 10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo servizio, dispone che nel contratto scritto debbano essere indicate "le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini o servizi" e il successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia alle parti la libertà di determinare la forma in cui devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma 2, lett. c).

La Cassazione ha ritenuto tale motivo è fondato: la prestazione dei servizi d’investimento - ed in particolare di quello di negoziazione, che qui interessa - si svolge di regola secondo una sequenza che prevede la stipulazione di un contratto (il c.d. contratto-quadro) volto a disciplinare i termini dello svolgimento successivo del rapporto, al quale fanno poi seguito i singoli ordini d’investimento (o disinvestimento) impartiti dal cliente all’intermediario. È controverso in dottrina e nella giurisprudenza di merito se le citate disposizioni che assoggettano i contratti d’investimento al requisito della forma scritta, a pena di nullità, siano riferibili unicamente al contratto-quadro, o anche ai successivi atti negoziali aventi ad oggetto i singoli ordini del cliente che l’intermediario è tenuto ad eseguire.

La prima delle due indicate opzioni interpretative è però da preferire, come è reso evidente anche dalla formulazione adoperata negli artt. 30 del Regolamento Consob, n. 10943 del 30 settembre 1997 - di poco successivo alla prima delle due operazioni di investimento qui prese in esame, effettuata il 5 giugno 1997, ma che certamente chiarisce la portata del menzionato art. 18 del d. lgs. 2006/415 - e del Regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, anteriore alla seconda operazione effettuata il 10 settembre 2001, i quali, impostando il tema dal punto di vista degli obblighi comportamentali gravanti sugli intermediari autorizzati, stabiliscono che costoro non possono prestare i propri servizi se non "sulla base di un apposito contratto scritto. Da tale espressione si ricava agevolmente come il requisito della forma scritta riguardi il c.d. contratto-quadro, che è appunto quello "sulla base" del quale l’intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi. Le modalità di tali ordini ed istruzioni, viceversa, devono essere indicate nel medesimo contratto-quadro (artt. 30, citati, comma 2), e quindi, lungi dall’essere soggette ad una qualche forma legalmente predeterminata, sono rimesse alla libera determinazione negoziale delle parti.

3. L’art. 39 della sopravvenuta direttiva n. 2006/73/CE fa obbligo agli Stati membri di subordinare la prestazione dei servizi d’investimento (diversi dalla consulenza) alla conclusione, tra l’intermediario ed un "nuovo" cliente al dettaglio, di "un accordo di base scritto su carta o altro supporto durevole, dal quale risultino i diritti e gli obblighi essenziali dei contraenti (eventualmente determinabili anche per relationem ad altri documenti o testi giuridici). Anche da tale ultima disposizione il requisito della forma scritta (o equivalente) è riferito unicamente al tipo di accordo corrispondente al contratto-quadro, ma non anche agli altri successivi atti negoziali posti in esser sulla base di esso. Infatti, detto requisito è prescritto soltanto per l’instaurazione di rapporti con nuovi clienti e ciò sta chiaramente a significare che il legislatore Europeo ha avuto riguardo al momento in cui per la prima volta s’instaura il rapporto tra intermediario e cliente, senza richiedere un analogo requisito formale per i contatti ulteriori, come quelli che si realizzano in occasione degli ordini impartiti in un momento successivo da chi la qualifica di cliente abbia già assunto. Ma, nell’adeguarsi a queste disposizioni, il legislatore italiano non ha ritenuto opportuno modificare il testo previgente dell’art. 23 del d. lgs. n. 58 del 1998 ed anche la Consob, nell’emanare il nuovo regolamento n. 16190 del 2007, vi ha introdotto disposizioni (art. 37) sotto questo profilo del tutto analoghe a quelle contenute nei citati artt. 30 dei regolamenti anteriori. Ciò conferma la circostanza che già nel vigore di tali precedenti disposizioni il requisito della forma scritta doveva ritenersi necessario unicamente per il c.d. contratto-quadro. 3.2. In tale contesto è del pari evidente come le ulteriori norme rispettivamente previste dagli artt. 29 e 60 dei citati regolamenti Consob 1997/10943 e 1998/11522, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, da un lato servono a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limitano a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità del contenuto di tali ordini e quindi operante sul piano della prova, ma non volta ad introdurre una prescrizione di forma ad substantiam acti.

Si è pertanto affermato il principio di diritto - a cui la Corte di merito non si è attenuta nella sentenza in questa sede impugnata - che la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto-quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

In conseguenza dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, resta assorbito il secondo motivo dello stesso ricorso, con il quale la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione dell’art. 1832 c.c., in relazione agli artt. 1857 e 2034 c.c. È da ritenersi assorbito anche il terzo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2725 c.c., in relazione agli artt. 2724 n. 3 c.c. e 69 Reg. Consob 11522/98, deducendo che, ai sensi della citata disposizione regolamentare, l’intermediario ha l’onere di conservare la documentazione relativa agli ordini impartiti dai clienti per un periodo di cinque anni dall’estinzione del rapporto.

Dottrina

L’attenzione della dottrina per la materia che potremmo definire della “responsabilità degli intermediari finanziari” è particolarmente alta. In realtà con l’espressione “responsabilità degli intermediari” si intendono usualmente diverse fattispecie non sempre riconducibili alla materia della responsabilità civile in senso stretto. Sarebbe pertanto più corretto parlare, in via generale, di conseguenze della inosservanza di norme imposte da legge e regolamento agli intermediari oppure, più semplicemente, di “rimedi”.

La mancanza di forma scritta del contratto produce la nullità dello stesso per espressa previsione del comma 1 dell’art. 23 del TUF. Tale nullità ha carattere relativo, in quanto è solo l’investitore ad avere il potere di agire affinché venga dichiarata e ne discende l’inversione dell’onere della prova di cui al comma 6 dell’art. 23 del TUF per individuazione dell’investitore stesso come parte debole del rapporto contrattuale. Trattasi, dunque, di una funzione di garanzia sostanzialmente unidirezionale, nel senso che è posta nell’interesse della parte debole del rapporto, ossia del cliente-risparmiatore e non della banca, tant’è che, ai sensi dell’art. 23, comma 3, del TUF, può essere fatta valere soltanto dall’investitore.

Al riguardo, proprio in virtù delle funzioni assolte dal requisito della forma scritta, consistenti, come anticipato, nell’esigenza di garantire maggiormente il cliente-risparmiatore, parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto che il contratto non sottoscritto da parte del legale rappresentante della banca si sottragga alla censura di nullità ai sensi dell’art. 23 TUF. Tale requisito di forma, infatti, com’è stato osservato, in parte si discosta dalla tradizionale distinzione tra forma scritta ad substantiam e ad probationem in quanto, pur essendo una forma per la validità del contratto, essa è finalizzata esclusivamente alla protezione del cliente, al punto che può essere fatta valere solo da quest’ultimo.

Roppo, Il Contratto, in Trattato, Iudica-Zatti, Milano, 2001, 752, "Tradizionalmente la nullità dipende da elementi intrinseci del contratto, cioè dalla sua struttura e dal suo contenuto ", il quale, però rileva subito dopo che "invece molto spesso le nullità speciali si legano a elementi estrinseci al contratto " e "legare la nullità a criteri come questi significa rendere il giudizio di nullità più discrezionale, più oscillante, meno sicuro". (ivi 753). Testualmente, Cass. 29 settembre 2005, n. 19024. cit. "La "contrarietà a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c., quale "causa di nullità " del contratto postula, infatti che essa attenga ad elementi "intrinseci" della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) " ripetuta da Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724, "La domanda che si è appena formulata ha ricevuto già una motivata risposta negativa nella sentenza n. 19024 del 2005, pronunciata dalla prima sezione di questa corte, la quale, dopo aver riaffermato che la nullità del contratto per contrarietà a norma imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contrato, ha escluso che l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase di esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità".

Un’ulteriore questione rispetto a quella della fattispecie oggetto di sentenza qui annotata è quella relativa alla violazione degli obblighi di comportamento in tema di contratti di intermediazione finanziaria riguarda la responsabilità per inadempimento dell’intermediario nei casi in cui la violazione degli obblighi di comportamento si rifletta sulla struttura o sul contenuto del contratto (asimmetria informativa).

 

Sentenze e precedenti conformi e difformi

Trib. Firenze 21/02/2006

Trib. Modena 14/10/2005

Trib. Torino 21/3/2005, in Giur. It. 2005

Trib. Brindisi 16/12/2005

Trib. Parma 21/3/2007

Trib. Genova 3/11/2006

Trib. Vicenza 15/6/2007

Tribunale Pistoia 25-01-2011

Cass., SSUU, 2007/3863

Cass., Sez. I, 2008/17347

Cass., Sez. I 2001/11495

Cass., Sez. I, 17 febbraio 2009, n. 3773

Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con nota di Marinucci Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26745 e 26725, in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di Roppo e di Bonaccorsi

Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno resp., 2006, 25 ss., con nota di Roppo-Afferni

Giova ricordare sempre in tema di nullità l’orientamento circa la violazione di norme imperative nel silenzio del legislatore (Cass. 2005/19024)

 

Bibliografia

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- Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 e ss.;

- Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 e ss.;

- Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 e ss.;

- Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.;

- Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 e ss.;

- L. Nocco, Ordine di negoziazione di titoli "Parmalat" ed inosservanza della forma scritta, in Danno e resp., 8;9/2011, p. 863.