Impianti fotovoltaici: tra la costituzione del diritto di superficie ed altri contratti. Profili civili e formali
La realizzazione degli impianti fotovoltaici ha sollevato quesiti e problematiche importanti per i giuristi, ed in particolare per i Notai, chiamati ad individuare gli strumenti adeguati di natura contrattuale, atti a garantire ad investitori e singoli cittadini l’utilizzazione di siti altrui per l’installazione degli impianti.
Va dapprima individuata la natura degli impianti, mobiliare o immobiliare, in quanto da ciò dipende la disciplina normativa da applicare ai singoli contratti da stipulare.
Il codice civile all’art. 812 sancisce la distinzione tra beni immobili e beni mobili, definendo i beni immobili “il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo.” Al secondo comma si aggiunge : “Sono reputati immobili i mulini, i bagni, e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione”. Mentre, per i beni mobili, il codice ne dà una definizione negativa e residuale, per cui sono tali tutti quei beni che non rientrano nel primo elenco.
Il legislatore dunque distingue nel primo comma quei beni che per loro natura sono immobili e nel secondo comma quei beni che per natura sono beni mobili, ma vanno reputati come beni immobili in quanto dotati di stabile e funzionale connessione al suolo, naturale o artificiale.
Pertanto, le principali caratteristiche che un bene deve possedere per definirsi immobile sono l’incorporazione o l’unione al suolo, la non necessarietà di una stabile ed irreversibile unione al suolo, ed infine, l’incorporazione avvenuta anche artificialmente, con qualsiasi mezzo e per qualsiasi ragione, purché vi sia un rapporto di materiale accessione con il suolo. Il legislatore sembra escludere che il bene, incorporato o unito al suolo, debba poi perdere la propria individualità per essere definito immobile o debba essere unito al suolo definitivamente; tantomeno si preoccupa di fornire indicazioni in merito alle modalità tecniche con cui l’incorporazione debba avvenire. Ciò è ravvisabile anche nella disposizione di cui all’art. 873 c.c., in merito all’osservanza delle distanze legali nelle costruzioni, in cui si dispone che per costruzione si intende anche quel manufatto “non unito o aderente al suolo”, non completamente interrato, ma stabile, solido ed immobilizzato al suolo anche mediante il solo appoggio.
Anche la giurisprudenza prevalente ha ormai ritenuto che l’incorporazione al suolo possa avere carattere transitorio, che il bene possa essere soltanto ben saldo al suolo e l’ancoraggio possa essere effettuato con procedimenti tali da non limitare una successiva mobilizzazione o trasporto (Sentenza Corte di Cassazione 28 settembre 2007 n.20574 in Giust. Civ. Mass. 2007, 9).
Il legislatore, utilizzando l’espressione “altre costruzioni”, lascia trasparire un’apertura verso differenti categorie di beni, prescindendo dall’uso che se ne faccia e dal materiale di cui sono composti, e, quando parla di beni immobili, si riferisce essenzialmente alla funzione che essi svolgono nel luogo in cui si trovano e alla relazione strumentale che hanno se incorporati al suolo, anche per la sola forza di gravità. Pertanto, saranno beni immobili i chioschi prefabbricati adibiti a bar, l’impianto di distribuzione di carburante, le edicole in prefabbricati, pur se non infissi al suolo ecc.. Tali beni sono oggetto di diritti in rapporto alla dimensione spaziale, a prescindere dalla stabilità o meno degli stessi rispetto al suolo, al contrario del bene mobile che è visto nella sua funzionalità intrinseca.
Quanto agli impianti fotovoltaici, constano di pannelli fotovoltaici, di un macchinario, “inverter”, che trasforma l’energia elettrica prodotta dal pannello in corrente alternata, ed infine di un contatore che controlla e contabilizza l’energia prodotta ed eventualmente immessa nella rete. Il pannello solare viene adagiato su delle strutture di sostegno, stabilmente infisse sulle superfici su cui poggiano, suolo ovvero altra superficie, quale ad esempio un lastrico solare. Sicuramente sono da considerare beni immobili sia la struttura di sostegno dell’impianto, sia i manufatti su cui vengono poggiati i pannelli fotovoltaici, nonostante la transitorietà degli stessi.
Per quanto riguarda, invece, il pannello fotovoltaico, di per sé bene mobile, nel momento in cui viene montato sulla struttura di sostegno dell’impianto fotovoltaico, non è detto che si possa ancora parlare ancora di bene mobile.
La questione ha visto contrapporsi le Amministrazioni, la dottrina e la Giurisprudenza. Nel 2007, con la circolare n.46/E, l’Agenzia dell’Entrate, chiamata a stabilire la natura e gli effetti fiscali dell’investimento nel fotovoltaico, definisce l’impianto quale bene strumentale all’attività di produzione di energia ed aggiunge che l’impianto fotovoltaico situato su un terreno, non costituisce impianto infisso al suolo, in quanto i pannelli possono essere rimossi e posizionati in altro luogo, mantenendo inalterata la loro originaria funzionalità, e pertanto è un bene mobile.
Nel 2008, l’Agenzia del Territorio, su richiesta delle stesse società produttrici di energia elettrica, affronta l’annosa questione della natura dell’impianto fotovoltaico nella risoluzione n.3/2008, dovendo fornire una soluzione al problema della classificazione e determinazione della rendita catastale delle centrali elettriche e pannelli fotovoltaici. L’Agenzia del Territorio non lascia spazio a dubbi e riconosce la natura immobiliare degli impianti fotovoltaici, assimilando i pannelli fotovoltaici alle turbine delle centrali idroelettriche, in quanto, funzionalmente analoghe ai pannelli, e come le stesse, anche i pannelli vengono legati al restante impianto, ma possono essere sempre rimossi, senza che se ne alteri la natura. Pertanto, l’Agenzia del Territorio riconosce la rilevanza catastale delle centrali elettriche con pannelli fotovoltaici e dei parchi fotovoltaici, quali vere e proprie unità immobiliari, facendoli rientrare nella categoria catastale D/1-opifici, in linea con la Corte di Cassazione che in una sentenza n. 16824 del 21 luglio 2006, afferma che “non rileva il mezzo di "unione" tra "mobile" ed "immobile" per considerare il primo incorporato al secondo, sia perché quel che davvero conta è l’impossibilità di separare l’uno dall’altro senza la sostanziale alterazione del bene complesso (che non sarebbe più, nel caso di specie, una centrale elettrica), sia perché "mezzo di unione" idoneo a determinare l’incorporazione non può essere qualificato solo quello che tale poteva considerarsi al tempo dell’approvazione del codice civile, dovendosi tener conto del progresso tecnologico e dell’ineludibile condizionamento dei mezzi utilizzati a specifiche esigenze tecniche”.
Recentemente l’Agenzia delle Entrate, si è avvicinata alla posizione dell’Agenzia del Territorio. Difatti, nella circolare n.12 dell’11 marzo 2011, con la quale si è espressa sul trattamento tributario del contratto di locazione finanziaria nel settore immobiliare, ha ritenuto doversi applicare l’imposta sostitutiva in presenza di contratti di leasing immobiliari, in corso dal 1° gennaio 2011. Nella circolare l’Amministrazione aggiunge che va applicato tale regime anche a quei contratti aventi per oggetto impianti fotovoltaici, qualora tali impianti siano censiti oppure da censire come beni immobili, e purché la società di leasing abbia acquisito l’area. Inoltre l’aliquota del 2% può essere applicata anche per i contratti di leasing stipulati per la realizzazione degli impianti de quibus, in quanto leasing immobiliari.
Dunque, il pannello, se riposto sulla struttura di sostegno ed incastratovi insieme agli altri pannelli, collegato in serie e allacciato alla rete elettrica, tramite l’inverter, diventa parte di un complesso unitario, ed in quanto tale, secondo l’opinione dominante ha natura immobiliare, al pari delle turbine delle centrali elettriche o degli infissi di un edificio. Ciò che conta è la funzione sottesa al contesto in cui il bene si trova in un determinato momento e gli interessi che esso fa emergere, divenendone criteri col quale definirne la natura. Il pannello, da un punto di vista giuridico, verrà valutato quale componente funzionalmente connessa al suolo e destinata insieme alle altre entità dell’impianto alla realizzazione di produzione di energia e all’ottenimento di incentivi economici.
Accertata la natura immobiliare, vanno individuate ed analizzate le forme contrattuali più idonee ad acquisire l’area su cui procedere all’installazione degli impianti e garantirne il pieno godimento.
La costituzione/cessione del diritto di superficie è uno strumento adeguato per acquisire la disponibilità di un terreno o di un’area altrui, su cui procedere all’installazione dell’impianto. Il diritto di superficie è regolato dall’art. 952 c.c. in base al quale “il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà…..Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo”. Indiscussa è la sua natura reale che trova fondamento nell’art. 2643 c.c., in quanto il contratto con cui si costituisce, trasferisce o modifica un diritto di superficie è soggetto a trascrizione; nell’art. 954 c.c. in quanto il diritto si prescrive per non uso ventennale ed infine nell’art. 2810 n.3 c.c. trattandosi di un diritto che può essere oggetto di ipoteca. Quest’ultimo aspetto, in particolare, permetterebbe anche di agevolare i titolari del diritto nell’ottenere finanziamenti e sovvenzioni per la costruzione da erigere. Il diritto di superficie si realizza o attraverso la costruzione su suolo altrui, previa concessione ad aedificandum, ovvero mediante trasferimento della proprietà della costruzione già esistente, separatamente rispetto al suolo. Si tratta dunque di un diritto che il beneficiario acquisisce con la sola concessione ad aedificandum, già prima della realizzazione della costruzione. Ma il suo contenuto è ben più ampio, in quanto il diritto di superficie dà la possibilità di erigere una costruzione al di sopra di un edificio già esistente, distinta dall’edificio stesso, ma con un’estensione coincidente con quella del diritto di proprietà del relativo immobile. La legge, dunque, permette allo stesso tempo al proprietario del suolo di costituire sul proprio terreno un diritto di superficie a favore di un determinato soggetto e di alienare la proprietà di una costruzione già esistente, separatamente dal suolo, limitando di fatto il proprio diritto di proprietà, e al cessionario, beneficiario del diritto di superficie dà la possibilità di divenire titolare dapprima di uno ius ad aedificandum e conseguentemente, esercitato quest’ultimo, di un tradizionale diritto di proprietà sulla costruzione (c.d. proprietà superficiaria). La proprietà superficiaria persiste anche dopo il perimento della costruzione. Difatti, ai sensi dell’art. 954. co. 3 c.c., il perimento della costruzione non implica l’estinzione del diritto di superficie, ma conferisce al titolare il diritto di ricostruire, purché ciò avvenga entro venti anni, salvo diversa disposizione pattuita, in virtù della concessione del diritto di superficie.
La differenza che ci propone il codice, nei due commi dell’art.952 c.c., è essenzialmente legata al tempo in cui è acquistato il diritto di superficie; dunque, nel primo comma è prevista dapprima l’acquisizione del diritto di superficie, ossia del diritto di edificare l’area, e poi della proprietà della costruzione realizzata; il secondo comma prevede che l’acquisto del diritto di superficie e della proprietà siano contestuali ed il beneficiario acquista la proprietà della costruzione, ma anche il diritto a riedificare in caso di perimento.
La costituzione del diritto di superficie può realizzarsi, come ogni altro diritto reale, con atto inter vivos o mortis causa. Per gli atti inter vivos è richiesta la forma scritta ad substantiam ed è prevista la trascrizione. Occorre un atto pubblico o scrittura privata autenticata, da stipularsi dinanzi ad un Notaio, ex art. 1350 c.c. che poi verrà trascritto nei registri immobiliari per renderlo opponibile ai terzi. Alla costituzione del diritto di superficie può essere apposto un termine, come disposto dall’art.953 c.c. e alla sua scadenza il diritto di superficie si estingue, mentre il proprietario del fondo consolida la sua proprietà, divenendo proprietario della stessa costruzione, salvo diverso accordo tra le parti. Per queste ragioni le parti devono regolare la proprietà degli impianti e la loro destinazione alla scadenza del contratto.
Il titolare del diritto de quo potrà porre in essere tutti quegli atti necessari alla realizzazione della costruzione ed altresì potrà pretendere dal proprietario la possibilità di passare liberamente sul fondo, sia in fase di costruzione dell’opera, sia successivamente per usufruirne. Gli obblighi a carico del concedente sono insiti nell’attribuzione del potere al concessionario, per cui non dovrà porre in essere attività che possano ostacolare il concessionario nell’esercizio del suo diritto e la realizzazione della costruzione. Fino a quando il diritto di superficie non verrà esercitato, il proprietario del fondo potrà coltivare il terreno, potrà concederlo in locazione o potrà darlo in usufrutto, ma, nel momento in cui il titolare del diritto di superficie darà inizio alla costruzione, il godimento da parte del proprietario del fondo cesserà o comunque subirà delle limitazioni in presenza di differenti accordi. Il concessionario, al contempo, avrà quale obbligo fondamentale quello di provvedere al pagamento della somma predefinita che può avvenire o in un’unica soluzione oppure mediante il versamento di un canone annuale, sul tipo del solarium.
Un’alternativa possibile, è la costituzione di una servitù. Il ricorso ad essa è piuttosto scarso, in quanto richiede quale presupposto fondamentale il rapporto di contiguità tra due fondi (Corte di Cassazione 17 febbraio 2005 n.3273 “il requisito della contiguità tra i fondi, in tema di servitù di passaggio, deve essere inteso non nel senso letterale di materiale aderenza tra essi, ma in quello giuridico di possibilità di vantaggio da parte del fondo servente a favore del fondo dominante…”), oltre alla titolarità di un fondo da parte di colui che intende investire nel settore delle fonti rinnovabili. La costituzione di una servitù garantisce la piena autonomia nell’esecuzione del contratto ed un investimento di lunga durata, avendo la servitù carattere di perpetuità. Ma dal combinato disposto degli articoli 1073 e 1074 del codice civile, si evidenzia che la causa perpetua non costituisce carattere essenziale e pertanto, qualora dovesse venir meno l’utilità del diritto, si avrebbe la sua estinzione, sempre che siano trascorsi venti anni, periodo in cui la servitù permane in uno stato di quiescenza. Altresì, è possibile apporre un termine finale al negozio costitutivo della servitù o sottoporre lo stesso ad una condizione risolutiva. Con la costituzione di una servitù vi sarebbe, anche in questo caso, la necessità di regolare la titolarità dell’impianto all’interno dell’atto, operando altrimenti il principio dell’accessione. Si potrebbe, perciò, rendere in atto una dichiarazione del titolare del fondo servente consistente nel riconoscimento della proprietà dell’impianto a favore del titolare del fondo dominante.
Ben altra ipotesi, sicuramente più ricorrente in questi casi, è la costituzione di una servitù di elettrodotto. Quest’ultima, come disciplinato dall’art. 119 del testo unico n. 1175 del 1933, attribuisce al soggetto, autorizzato alla costruzione di un impianto, su beni pubblici o privati, dalle autorità competenti, un ius ad servitutem habendam. Nel caso di specie, la servitù coattiva di elettrodotto viene costituita contestualmente alla cessione del diritto di superficie ovvero alla locazione, in quanto fa riferimento al passaggio dei cavi di collegamento dell’impianto fotovoltaico alla rete nazionale. Il proprietario del fondo servente avrà invece il diritto ad un’indennità, come sancito dall’art. 123 del t.u. n. 1775 del 1933, e al risarcimento dei danni eventualmente prodotti. L’indennità viene stabilita o convenzionalmente tra le parti o, in mancanza di accordo, dal provvedimento in virtù del quale essa è stata costituita.
Tra i contratti a cui si possa ricorrere per l’installazione degli impianti, assume rilievo il contratto di locazione, utilizzato al fine di garantire il godimento dell’area o della superficie che si intende utilizzare. Esso permette di ottenere i relativi finanziamenti dall’autorità competente ma, in caso di diniego di questi ultimi, dà la possibilità di ridurre il rischio esclusivamente economico, potendo procedere ad uno scioglimento del contratto con maggiore facilità e con minore onerosità rispetto ad altri Nel caso di specie si ricorre ad un contratto di locazione ultranovennale per il quale è prevista la forma scritta e l’obbligo di trascrizione, come sancito dagli artt. 1350 n.8 e 2643 n.8 c.c..
Si può parlare anche di affitto, espressione, erroneamente utilizzata nel linguaggio comune, quale sinonimo di una locazione, ma che, in realtà, nel codice è distinta per la caratteristica del bene. Difatti, l’art. 1615 c.c. definisce l’affitto quale ipotesi in cui oggetto del contratto sia una cosa, mobile, immobile o anche un’universalità di mobili, aventi carattere produttivo. L’affittuario, dunque, avrà l’obbligo di curare la gestione della cosa produttiva oggetto di godimento, in conformità della sua destinazione. Nel caso dell’impianto fotovoltaico, la produttività è legata alla sua funzione di produrre energia, rientrando tra quelle che sono le nuove attività produttive, e chi intende farne ricorso, avrà appunto l’obbligo di utilizzare il bene oggetto di locazione a quel fine determinato.
Ad ogni modo, il contratto di locazione comporta alcuni rischi. Il principale rischio è collegato all’eventualità di fallimento del locatore. La locazione ultranovennale, infatti, altera la garanzia patrimoniale offerta ai creditori e pertanto, in caso di fallimento del locatore, il contratto di locazione è soggetto ad azione revocatoria e potrebbe entrare a far parte della massa fallimentare, al contrario dei contratti aventi efficacia reale. Questo problema, in realtà, è superabile, sia perché il conduttore potrebbe comunque opporre al curatore del fallimento la proprietà dell’impianto, sia perché potrebbe opporre anche l’eventuale garanzia posta sull’impianto al fine di ottenere il finanziamento per la sua costruzione ex art. 46 d.lgs. 385/1993 (T.U.B.). Il curatore fallimentare, inoltre, subentra nella posizione del locatore, ma ha la facoltà di poter recedere anticipatamente rispetto alla scadenza del contratto, ai sensi dell’art. 80 del R.D. n. 267 del 1942, come modificato dal d.lgs. n.5/2006 e n.169/2007, qualora la durata del contratto sia superiore a quattro anni dalla dichiarazione del fallimento, salvo il pagamento di un indennizzo. In questo caso il rischio reale è che, se gli impianti fotovoltaici fossero considerati elementi addizionali, operando il principio dell’accessione rispetto all’area o all’immobile, oggetto della locazione, e tra le parti non ci fossero stati degli accordi, l’investitore perderebbe gli impianti. Il nuovo locatore potrebbe decidere liberamente di trattenerli, oppure rimuoverli purché non vi sia nocumento della cosa, dando quale corrispettivo eventualmente un’indennità, come espressamente sancito all’art. 1593 c.c.. Ma, a questo punto, il vantaggio dell’investimento verrebbe meno, alla luce della eventualità che lo scioglimento del vincolo contrattuale potrebbe avvenire in anticipo.
In ogni caso un contratto di locazione pone anche il problema del meccanismo dell’accessione, ex art. 934 c.c., operando ipso iure, salve le ipotesi previste ai successivi artt. 935-938 e salvo che non sia disposto diversamente dal titolo o dalla legge. Affinché essa operi è necessario che i due beni vengono materialmente ad unificarsi, per cui il bene incorporato perde la sua autonomia fisica e giuridica rendendo impossibile una separazione. In realtà, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, potremmo già concludere che l’accessione non operi, poichè, come precedentemente già detto, gli impianti non perdono la loro identità originaria, tanto da poter essere rimossi e trasportati a conclusione del rapporto di locazione. Ma, volendo tralasciare questo aspetto ed accettare l’idea che l’accessione operi anche in questo caso, dovremmo domandarci se la locazione possa essere un titolo idoneo, ai sensi dall’art. 934 c.c., a derogare il meccanismo dell’accessione, pur avendo solo efficacia obbligatoria e non reale. La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la locazione possa costituire un titolo valido per impedire il prodursi del fenomeno dell’accessione, non parlando la norma di titolo ad efficacia reale. Il modo per scongiurare tale pericolo ed assicurare la proprietà dell’impianto al conduttore è sicuramente quello di inserire delle clausole ad hoc nel contratto di locazione, atte a disciplinare la proprietà dell’impianto, attribuendola così al conduttore, in deroga al principio dell’accessione, nel pieno rispetto dell’autonomia delle parti ex art. 1322 c.c.. Per rafforzare e tutelare la posizione del conduttore, nel contratto andrebbe altresì previsto il diritto del conduttore di rimuovere l’impianto e trasportarlo in ogni momento e alla scadenza del contratto e per qualsiasi ragione. Sarà sicuramento un titolo convenzionale, ma valido. Parte della dottrina rifiuta tale possibilità per la mancanza di una forma scritta e quindi per il problema dell’opponibilità ai terzi. Ma si tratta di un falso problema, in quanto si ricorrerebbe comunque ad un contratto di locazione ultranovennale, soggetto al regime di pubblicità di cui all’art. 2643co. 1 n.8 c.c..
È possibile che l’area venga locata per l’installazione di un impianto da cedere a terzi. Si pone un problema di disponibilità per il conduttore, in quanto, la proprietà è di natura convenzionale, legata alla vita del titolo su cui si fonda. Difatti, il contratto di locazione, alla luce di quanto detto poc’anzi, impedisce il principio di accessione del bene costruito dal conduttore fintanto che il contratto avrà vita. Dovendo trasferirlo, potrà farlo nel corso dell’esistenza del contratto di locazione, ma si tratterà di una disposizione priva di garanzie per l’avente causa del conduttore, che, in caso di risoluzione, rescissione e nullità del contratto potrebbe perdere la sua proprietà, essendo la proprietà del conduttore strettamente connessa alla vita del contratto di locazione. Per preservare il terzo dalla pretesa del locatore, il conduttore dovrebbe cedere l’impianto, trasformando la deroga del principio di accessione da obbligatoria a reale, semmai trasferendo l’impianto con un contratto di cessione del diritto di superficie. Necessità dovuta al fatto che la locazione ultranovennale, nonostante sia sottoposta al regime della trascrizione di cui all’art. 1350 c.c., non è garanzia sufficiente, non potendosi opporre al locatore la cessione del bene effettuata dal conduttore.
Secondo una parte della dottrina, in realtà, il problema non si porrebbe in quanto gli impianti non possono essere considerati rispetto al fondo su cui vengono collocati né accessioni, mancando quella connessione fisica tale da generare un complesso unico, e né tantomeno pertinenze, non essendo al servizio dello stesso.
Una delle forme di finanziamento per procedere all’installazione di impianti fotovoltaici, che si sta imponendo sempre più, è la locazione finanziaria o leasing. Si tratta di una tecnica contrattuale vantaggiosa, utilizzata dalle imprese per disporre di beni strumentali necessari per l’attività produttiva senza immobilizzare ingenti capitali. Con il leasing finanziario, una società di leasing, acquista il bene, dall’impresa produttrice, o procede alla sua locazione, al fine di cederlo, a tempo determinato, al privato o all’impresa interessati ad una sua utilizzazione, e su specifica richiesta di questi, che assumono anche tutti i rischi. Il tempo della durata del contratto coincide con la vita del bene e quale corrispettivo è previsto a carico del concessionario un canone periodico. Allo scadere del contratto, l’utilizzatore del bene ha la possibilità di acquisirne la proprietà (c.d. riscatto), pagando una somma di denaro o rinnovare il contratto. Le società di leasing, procedono comunque all’acquisizione del diritto di superficie su di un fondo, al fine di collocare l’impianto che verrà concesso in locazione all’utilizzatore.
Ma l’investimento nel settore delle energie rinnovabili solleva problemi di varia natura. Relativamente all’area su cui si intende installare un impianto, nonostante l’attuale tendenza del legislatore ad impedire di fatto l’utilizzazione dei terreni agricoli, eliminando la possibilità di accedere al piano di incentivazione, preme comprendere la sua natura, ossia se l’area da destinare alla realizzazione degli impianti debba essere o meno edificabile. Sulla base di questa indagine è possibile poi determinare l’aliquota dell’imposta di registro da applicare agli atti traslativi a titolo oneroso aventi ad oggetto queste aree, e se la cessione della stessa rientri o meno nel campo applicativo dell’iva. L’aliquota, precisamente, sarà del 15% se si tratta di terreni agricoli ovvero dell’8%, se si tratta di aree non agricole. L’art. 36, comma 2, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 definisce l’area edificabile quella utilizzabile “a scopo edificatorio in base allo strumento urbanistico generale adottato dal comune, indipendentemente dall’approvazione della regione e dall’adozione di strumenti attuativi del medesimo”. Pertanto si parlerà di area agricola se la pianificazione comunale la destina all’esercizio dell’attività agricola, anche solo potenziale, mentre si parlerà di area “edificabile” se risulta tale dagli strumenti urbanistici. Talvolta la legge prevede che anche l’attuazione di determinati provvedimenti amministrativi possono costituire una variante agli strumenti urbanistici che va ad emendare quelli esistenti, come accade per le aree destinate agli impianti di carburanti. L’art. 12, comma 3, del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, ha disciplinato la procedura di autorizzazione per l’installazione degli impianti de quibus, stabilendo che per la loro realizzazione sia necessario il rilascio di una autorizzazione unica, da parte della Regione o delle Province delegate dalla Regione, che costituisce, “ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
Stando alla norma, sembrerebbe che, a prescindere dalla destinazione urbanistica del territorio su cui la Provincia e la Regione autorizzano l’installazione dell’impianto, l’autorizzazione unica possa comportare una variante dello strumento urbanistico comunale, rendendo edificabile anche l’area che dal piano regolatore non risulta essere tale. Ma la norma è stata modificata, senza lasciare spazio a dubbi. Infatti, il legislatore ha stabilito che il rilascio dell’autorizzazione unica per tali impianti, al pari di ciò che accade per gli impianti c.d. sotto soglia, secondo il decreto n.387/2003, per i quali è sufficiente una D.I.A, recentemente sostituita dalla S.C.I.A. (Segnalazione Certificata di Inizio Attività), non genererà alcuna variante degli strumenti urbanistici. In particolare, nel 2010 il Ministero dello Sviluppo Economico ha approvato le “Linee guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili, nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi”, precisando ulteriormente che quando gli impianti fotovoltaici sono ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, l’autorizzazione unica non implica alcuna variante dello strumento urbanistico, nonostante quest’ultima costituisca in generale, dove occorre, “una variante allo strumento urbanistico”. La conseguenza è che il terreno agricolo conserverà sempre la sua destinazione, indipendentemente dal rilascio di un’autorizzazione unica o dalla presentazione di una S.C.I.A. per la realizzazione dell’impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili. Pertanto, il terreno agricolo, non utilizzato dalla costruzione dell’impianto, potrà essere destinato solo ad uso agricolo, anche in seguito alla dismissione dello stesso e, in caso di trasferimento o costituzione di diritto di superficie l’ atto sarà sempre sottoposto alla corrispondente aliquota del 15%.
L’area su cui si può installare un impianto pone la questione del trasferimento dei terreni in compendio unico, ai sensi dell’art. 5 bis del decreto legislativo 18 maggio 2001 n. 228. I terreni e le relative pertinenze, compresi i fabbricati che costituiscono il compendio unico, sono considerati unità indivisibili per dieci anni dal momento della costituzione, e garantiscono ai proprietari delle agevolazioni fiscali, per cui ogni trasferimento avente per effetto il frazionamento del compendio unico è nullo. Ciò vale ovviamente anche per le energie rinnovabili, per cui, quando il trasferimento o la cessione di superficie di un’area agricola da utilizzare per la realizzazione di un impianto riguardino zone in origine costituite in compendio unico, l’atto sarà nullo se ciò comporta il frazionamento del terreno. La giurisprudenza ha ritenuto a lungo che un mutamento della destinazione del terreno potesse far venir meno il vincolo, in quanto, ciò comporterebbe una sottrazione del fondo alla sua utilizzazione originaria, e quindi alla produzione agricola. Ma, se ripensiamo a quanto detto poc’anzi, nel caso della realizzazione di un impianto fotovoltaico, secondo il regime urbanistico vigente, il rilascio di un’autorizzazione non comporta mai una variazione della destinazione agricola del terreno, e perciò per i fondi costituiti in compendio unico non si realizza un dissolvimento del vincolo d’indivisibilità.
Ultimo aspetto da trattare, per quanto riguarda l’area, è la questione relativa alla prelazione agraria.
L ’art. 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590 indica i presupposti ed i casi in cui il suo esercizio è consentito ed i casi in cui esso è escluso (… quando i terreni in base a piani regolatori, anche se non ancora approvati, siano destinati ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica…). La realizzazione di un impianto fotovoltaico, in virtù del rilascio dell’autorizzazione unica non comporta una variante allo strumento urbanistico e pertanto, in caso di trasferimento di un terreno agricolo, dovrebbe esercitarsi la prelazione agraria. Ma, pensando alle ipotesi di esclusione, sicuramente la produzione dell’energia, attraverso la realizzazione di un impianto, non rientra tra le attività tese allo sviluppo del settore agricolo e dunque, non è configurabile la fattispecie della prelazione agraria. Si tratta, comunque, di una questione che richiede una valutazione dei singoli casi perché, ai sensi dell’art. 2135 c.c., e dell’art. 1, comma 423, della legge n. 266 del 23.12.2005, come modificato dall’art. 1, comma 369, della legge n. 296 del 27.12.2006, l’attività di produzione di energia da fonti rinnovabili può essere considerata quale attività accessoria all’impresa agricola e connessa alla stessa, potendo produrre anche reddito agrario. Ciò, di conseguenza, comporterebbe l’esercizio della prelazione agraria.
Altra questione affrontata dagli studiosi del settore del fotovoltaico attiene alla determinazione della rendita catastale degli impianti fotovoltaici. L ’Agenzia del Territorio, l’Agenzia dell’entrate e il Consiglio Nazionale del Notariato, sono d’accordo nel ritenere che gli impianti di piccole dimensioni e di modesta potenza, siti su immobili o fondi, e destinati prevalentemente ai consumi domestici, non hanno autonomia reddituale e, pertanto non devono essere accatastati. Questi, infatti, in quanto pertinenza del fabbricato su cui sono collocati, hanno solo il merito di incidere sulla rendita dello stesso. Il problema si pone, invece, per gli impianti di ampie dimensioni, per i quali, l’energia prodotta è destinata anche alla vendita, di conseguenza potenzialmente idonei a produrre reddito e, pertanto, soggetti ad accatastamento sotto la categoria D/1 opifici. Se gli impianti sono collocati su superfici come dei lastrici solari, questi ultimi dovranno essere accatastati come tali (categoria F/5) aventi rendita pari a zero. Una volta realizzato l’impianto, ci sarà un altro accatastamento definitivo in categoria D/1, divenendo immobili strumentali. Sarà poi accatastato l’impianto nella categoria D/1 opifici che avrà una rendita pari ad euro 2 per ogni metro quadrato. In caso di suolo, invece, si procederà al frazionamento dell’originaria particella del catasto terreni, con la contestuale individuazione dell’area interessata, ed anche in questo caso si procederà all’accatastamento dell’impianto nella categoria D/1 opifici.
Ulteriore questione sollevata è l’individuazione della categoria catastale degli impianti fotovoltaici realizzati dagli imprenditori agricoli. A tal fine l’ Agenzia del Territorio ha diffuso una nota del 10 novembre 2011, prot. n. 62002, con la quale chiarisce alcuni punti. Essa distingue tra impianti che non consentono sull’area di svolgere attività agricola ed impianti che, invece, consentono lo svolgimento della stessa o altre attività ad essa connessa (ci si riferisce anche alle ipotesi delle serre poste sotto ai pannelli). Nel primo caso, l’accatastamento sarà eseguito secondo la tradizionale procedura di cui sopra, e avverrà nella categoria D/1 opifici. Nel secondo caso, l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata per il conferimento della categoria propria dei fabbricati rurali D/10 (Fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività agricole) e si dovrà procederà prima all’individuazione dell’area interessata, poi sarà riportato tra parentesi tonde il numero della particella che individua l’impianto stesso al catastato urbano, iscritto solo negli atti censuari del catasto edilizio urbano e nella partita speciale “Enti urbani e promiscui”.
Accertato l’accatastamento degli impianti rileva il problema dell’assoggettabilità o meno degli stessi all’ICI/IMU. Escludendo i piccoli impianti, non avendo alcuna rilevanza catastale, per gli impianti di ampie dimensioni, alla luce della ormai nota equiparazione degli impianti fotovoltaici alle turbine e, dunque, all’inserimento degli stessi tra i beni rientranti nella categoria catastale D/1-opifici, predomina l’idea dell’assoggettabilità degli impianti all’IMU/ICI.
Nel 2011, con lo studio 221-2011/C del 15 luglio, il Consiglio Nazionale introduce un elemento di novità. Il Consiglio, difatti, sulla base della recente giurisprudenza di merito, ha rilevato dei casi in cui sia stata riconosciuta una funzione di pubblica utilità degli impianti fotovoltaici, sostenendo che essi vadano accatastati nella categoria E/3, relativa ai fabbricati utilizzati per particolari esigenze pubbliche. Sulla base di tale considerazione, gli impianti fotovoltaici godrebbero dell’esenzione ai fini ICI/IMU ai sensi dell’art. 7 del Dlgs. 504/1992.
Alla luce di quanto finora detto, sicuramente la costituzione del diritto di superficie rappresenta lo strumento negoziale più idoneo a regolare il rapporto tra il proprietario di un fondo o di un lastrico solare ed il soggetto interessato alla installazione di impianti fotovoltaici, in quanto assicura una durevole ed illimitata utilizzazione dell’impianto e un vantaggioso e tutelato investimento. Il contratto di costituzione del diritto di superficie, nonostante sia oneroso, è conveniente, in quanto, avendo gli impianti una durata limitata a circa venti anni, una società che intende investire nel settore delle energie rinnovabili non ha alcun interesse a divenire proprietario di un bene che non ha produttività illimitata e pertanto, può trovare più utile stipulare un contratto che gli permetta di avere i poteri del proprietario ma per un tempo prestabilito, seppur lungo.
È preferibile per le parti, innanzitutto, stipulare un contratto preliminare con cui, oltre ad assumersi l’impegno per la successiva costituzione di un diritto di superficie o per altri contratti, le stesse possono regolare tutte quelle situazioni che vengono a crearsi prima dell’installazione. Altresì, il contratto preliminare servirà per vincolare le parti in attesa delle autorizzazioni necessarie per l’installazione dell’impianto. In alternativa, in questo caso, è possibile procedere alla stipulazione di un atto sospensivamente condizionato. Ad ogni modo, nel preliminare vanno indicati il contenuto essenziale del contratto da stipulare, eventuali servitù che si intendono costituire e il corrispettivo per le stesse. Il concedente/locatore dovrà assumersi l’impegno di non porre alcuna limitazione alla facoltà del concessionario/conduttore di accedere al suolo o alla costruzione su cui intende installare l’impianto, per effettuare gli studi, i rilievi e misurazioni necessarie per l’esecuzione del progetto. La risoluzione del contratto preliminare sarà subordinata al mancato ottenimento di incentivi, permessi, autorizzazioni e comunque, al venir meno di tutti i presupposti necessari per la sua realizzazione.
Nell’atto definitivo il Notaio indicherà le intenzioni delle parti, la tipologia di impianto che si intende realizzare, il piano di redditività stimata, l’oggetto del contratto, la durata del rapporto e le modalità di pagamento. In atto dovrà necessariamente essere regolata la destinazione dell’impianto alla scadenza del contratto, prevedendo o la rimozione dello stesso e il contestuale ripristino dello status quo a carico del concessionario, oppure, nel caso del diritto di superficie, l’attribuzione della proprietà al concedente.
Il Notaio ha l’obbligo di verificare che siano state rispettate tutte le procedure previste per ottenere le autorizzazioni per l’installazione dell’impianto, e ne dovrebbe dare menzione in atto. In particolare, ai sensi dell’art. 46 del T.U. n. 380/2001, il Notaio dovrà accertare se si tratti di attività di edilizia libera e verificare che sia stata data comunicazione preventiva al comune (CEL), oppure che si tratti di attività che prevedono l’attuazione della procedura abilitativa semplificata (PES), per cui dovrà accertare che sia stata effettuata la denuncia di inizia attività SCIA, ex DIA, entrambe di competenza comunale, ovvero se si tratta di una installazione che richieda l’autorizzazione unica da parte della Regione o della Provincia delegata consistente titolo a costruire. Relativamente alla necessità della menzione in atto degli estremi delle autorizzazione, in effetti, manca un’espressa disposizione che vada in tale direzione. Ma la risposta positiva trova il suo fondamento nelle linee guida del D.M. 10 settembre 2010, in quanto in esse l’autorizzazione unica viene considerata un titolo a costruire, del tutto equiparabile al permesso di costruire menzionato in ogni atto in virtù del Testo Unico sull’Edilizia. Ad ogni modo potrebbe rilevarsi una responsabilità del Notaio solo nelle ipotesi in cui non vengano menzionati gli estremi della procedura autorizzativa unica. È inutile dire che se l’impianto viene installato su di un fondo sarà necessario allegare il certificato di destinazione urbanistica, mentre se si tratta di un lastrico solare allora si dovranno allegare le planimetrie catastali ai sensi del d. legge n.78/2010, conv. in legge n.122/2010. Altresì, si dovrà individuare con precisione l’area oggetto del diritto di superficie e delle servitù che potranno essere costituite, allegando una planimetria.
Per garantire al meglio le parti, un atto dovrebbe contenere al suo interno la costituzione di altre servitù, al di fuori della servitù di elettrodotto, al fine di garantire il pieno godimento del bene, prima e dopo l’installazione dell’impianto, oltre ad eventuali fideiussioni Non è rara la stipulazione di atti di locazione dell’area da acquisire, con contestuale costituzione di diritto di superficie e di costituzione di servitù.
Riferimenti bibliografici:
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La realizzazione degli impianti fotovoltaici ha sollevato quesiti e problematiche importanti per i giuristi, ed in particolare per i Notai, chiamati ad individuare gli strumenti adeguati di natura contrattuale, atti a garantire ad investitori e singoli cittadini l’utilizzazione di siti altrui per l’installazione degli impianti.
Va dapprima individuata la natura degli impianti, mobiliare o immobiliare, in quanto da ciò dipende la disciplina normativa da applicare ai singoli contratti da stipulare.
Il codice civile all’art. 812 sancisce la distinzione tra beni immobili e beni mobili, definendo i beni immobili “il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo.” Al secondo comma si aggiunge : “Sono reputati immobili i mulini, i bagni, e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione”. Mentre, per i beni mobili, il codice ne dà una definizione negativa e residuale, per cui sono tali tutti quei beni che non rientrano nel primo elenco.
Il legislatore dunque distingue nel primo comma quei beni che per loro natura sono immobili e nel secondo comma quei beni che per natura sono beni mobili, ma vanno reputati come beni immobili in quanto dotati di stabile e funzionale connessione al suolo, naturale o artificiale.
Pertanto, le principali caratteristiche che un bene deve possedere per definirsi immobile sono l’incorporazione o l’unione al suolo, la non necessarietà di una stabile ed irreversibile unione al suolo, ed infine, l’incorporazione avvenuta anche artificialmente, con qualsiasi mezzo e per qualsiasi ragione, purché vi sia un rapporto di materiale accessione con il suolo. Il legislatore sembra escludere che il bene, incorporato o unito al suolo, debba poi perdere la propria individualità per essere definito immobile o debba essere unito al suolo definitivamente; tantomeno si preoccupa di fornire indicazioni in merito alle modalità tecniche con cui l’incorporazione debba avvenire. Ciò è ravvisabile anche nella disposizione di cui all’art. 873 c.c., in merito all’osservanza delle distanze legali nelle costruzioni, in cui si dispone che per costruzione si intende anche quel manufatto “non unito o aderente al suolo”, non completamente interrato, ma stabile, solido ed immobilizzato al suolo anche mediante il solo appoggio.
Anche la giurisprudenza prevalente ha ormai ritenuto che l’incorporazione al suolo possa avere carattere transitorio, che il bene possa essere soltanto ben saldo al suolo e l’ancoraggio possa essere effettuato con procedimenti tali da non limitare una successiva mobilizzazione o trasporto (Sentenza Corte di Cassazione 28 settembre 2007 n.20574 in Giust. Civ. Mass. 2007, 9).
Il legislatore, utilizzando l’espressione “altre costruzioni”, lascia trasparire un’apertura verso differenti categorie di beni, prescindendo dall’uso che se ne faccia e dal materiale di cui sono composti, e, quando parla di beni immobili, si riferisce essenzialmente alla funzione che essi svolgono nel luogo in cui si trovano e alla relazione strumentale che hanno se incorporati al suolo, anche per la sola forza di gravità. Pertanto, saranno beni immobili i chioschi prefabbricati adibiti a bar, l’impianto di distribuzione di carburante, le edicole in prefabbricati, pur se non infissi al suolo ecc.. Tali beni sono oggetto di diritti in rapporto alla dimensione spaziale, a prescindere dalla stabilità o meno degli stessi rispetto al suolo, al contrario del bene mobile che è visto nella sua funzionalità intrinseca.
Quanto agli impianti fotovoltaici, constano di pannelli fotovoltaici, di un macchinario, “inverter”, che trasforma l’energia elettrica prodotta dal pannello in corrente alternata, ed infine di un contatore che controlla e contabilizza l’energia prodotta ed eventualmente immessa nella rete. Il pannello solare viene adagiato su delle strutture di sostegno, stabilmente infisse sulle superfici su cui poggiano, suolo ovvero altra superficie, quale ad esempio un lastrico solare. Sicuramente sono da considerare beni immobili sia la struttura di sostegno dell’impianto, sia i manufatti su cui vengono poggiati i pannelli fotovoltaici, nonostante la transitorietà degli stessi.
Per quanto riguarda, invece, il pannello fotovoltaico, di per sé bene mobile, nel momento in cui viene montato sulla struttura di sostegno dell’impianto fotovoltaico, non è detto che si possa ancora parlare ancora di bene mobile.
La questione ha visto contrapporsi le Amministrazioni, la dottrina e la Giurisprudenza. Nel 2007, con la circolare n.46/E, l’Agenzia dell’Entrate, chiamata a stabilire la natura e gli effetti fiscali dell’investimento nel fotovoltaico, definisce l’impianto quale bene strumentale all’attività di produzione di energia ed aggiunge che l’impianto fotovoltaico situato su un terreno, non costituisce impianto infisso al suolo, in quanto i pannelli possono essere rimossi e posizionati in altro luogo, mantenendo inalterata la loro originaria funzionalità, e pertanto è un bene mobile.
Nel 2008, l’Agenzia del Territorio, su richiesta delle stesse società produttrici di energia elettrica, affronta l’annosa questione della natura dell’impianto fotovoltaico nella risoluzione n.3/2008, dovendo fornire una soluzione al problema della classificazione e determinazione della rendita catastale delle centrali elettriche e pannelli fotovoltaici. L’Agenzia del Territorio non lascia spazio a dubbi e riconosce la natura immobiliare degli impianti fotovoltaici, assimilando i pannelli fotovoltaici alle turbine delle centrali idroelettriche, in quanto, funzionalmente analoghe ai pannelli, e come le stesse, anche i pannelli vengono legati al restante impianto, ma possono essere sempre rimossi, senza che se ne alteri la natura. Pertanto, l’Agenzia del Territorio riconosce la rilevanza catastale delle centrali elettriche con pannelli fotovoltaici e dei parchi fotovoltaici, quali vere e proprie unità immobiliari, facendoli rientrare nella categoria catastale D/1-opifici, in linea con la Corte di Cassazione che in una sentenza n. 16824 del 21 luglio 2006, afferma che “non rileva il mezzo di "unione" tra "mobile" ed "immobile" per considerare il primo incorporato al secondo, sia perché quel che davvero conta è l’impossibilità di separare l’uno dall’altro senza la sostanziale alterazione del bene complesso (che non sarebbe più, nel caso di specie, una centrale elettrica), sia perché "mezzo di unione" idoneo a determinare l’incorporazione non può essere qualificato solo quello che tale poteva considerarsi al tempo dell’approvazione del codice civile, dovendosi tener conto del progresso tecnologico e dell’ineludibile condizionamento dei mezzi utilizzati a specifiche esigenze tecniche”.
Recentemente l’Agenzia delle Entrate, si è avvicinata alla posizione dell’Agenzia del Territorio. Difatti, nella circolare n.12 dell’11 marzo 2011, con la quale si è espressa sul trattamento tributario del contratto di locazione finanziaria nel settore immobiliare, ha ritenuto doversi applicare l’imposta sostitutiva in presenza di contratti di leasing immobiliari, in corso dal 1° gennaio 2011. Nella circolare l’Amministrazione aggiunge che va applicato tale regime anche a quei contratti aventi per oggetto impianti fotovoltaici, qualora tali impianti siano censiti oppure da censire come beni immobili, e purché la società di leasing abbia acquisito l’area. Inoltre l’aliquota del 2% può essere applicata anche per i contratti di leasing stipulati per la realizzazione degli impianti de quibus, in quanto leasing immobiliari.
Dunque, il pannello, se riposto sulla struttura di sostegno ed incastratovi insieme agli altri pannelli, collegato in serie e allacciato alla rete elettrica, tramite l’inverter, diventa parte di un complesso unitario, ed in quanto tale, secondo l’opinione dominante ha natura immobiliare, al pari delle turbine delle centrali elettriche o degli infissi di un edificio. Ciò che conta è la funzione sottesa al contesto in cui il bene si trova in un determinato momento e gli interessi che esso fa emergere, divenendone criteri col quale definirne la natura. Il pannello, da un punto di vista giuridico, verrà valutato quale componente funzionalmente connessa al suolo e destinata insieme alle altre entità dell’impianto alla realizzazione di produzione di energia e all’ottenimento di incentivi economici.
Accertata la natura immobiliare, vanno individuate ed analizzate le forme contrattuali più idonee ad acquisire l’area su cui procedere all’installazione degli impianti e garantirne il pieno godimento.
La costituzione/cessione del diritto di superficie è uno strumento adeguato per acquisire la disponibilità di un terreno o di un’area altrui, su cui procedere all’installazione dell’impianto. Il diritto di superficie è regolato dall’art. 952 c.c. in base al quale “il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà…..Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo”. Indiscussa è la sua natura reale che trova fondamento nell’art. 2643 c.c., in quanto il contratto con cui si costituisce, trasferisce o modifica un diritto di superficie è soggetto a trascrizione; nell’art. 954 c.c. in quanto il diritto si prescrive per non uso ventennale ed infine nell’art. 2810 n.3 c.c. trattandosi di un diritto che può essere oggetto di ipoteca. Quest’ultimo aspetto, in particolare, permetterebbe anche di agevolare i titolari del diritto nell’ottenere finanziamenti e sovvenzioni per la costruzione da erigere. Il diritto di superficie si realizza o attraverso la costruzione su suolo altrui, previa concessione ad aedificandum, ovvero mediante trasferimento della proprietà della costruzione già esistente, separatamente rispetto al suolo. Si tratta dunque di un diritto che il beneficiario acquisisce con la sola concessione ad aedificandum, già prima della realizzazione della costruzione. Ma il suo contenuto è ben più ampio, in quanto il diritto di superficie dà la possibilità di erigere una costruzione al di sopra di un edificio già esistente, distinta dall’edificio stesso, ma con un’estensione coincidente con quella del diritto di proprietà del relativo immobile. La legge, dunque, permette allo stesso tempo al proprietario del suolo di costituire sul proprio terreno un diritto di superficie a favore di un determinato soggetto e di alienare la proprietà di una costruzione già esistente, separatamente dal suolo, limitando di fatto il proprio diritto di proprietà, e al cessionario, beneficiario del diritto di superficie dà la possibilità di divenire titolare dapprima di uno ius ad aedificandum e conseguentemente, esercitato quest’ultimo, di un tradizionale diritto di proprietà sulla costruzione (c.d. proprietà superficiaria). La proprietà superficiaria persiste anche dopo il perimento della costruzione. Difatti, ai sensi dell’art. 954. co. 3 c.c., il perimento della costruzione non implica l’estinzione del diritto di superficie, ma conferisce al titolare il diritto di ricostruire, purché ciò avvenga entro venti anni, salvo diversa disposizione pattuita, in virtù della concessione del diritto di superficie.
La differenza che ci propone il codice, nei due commi dell’art.952 c.c., è essenzialmente legata al tempo in cui è acquistato il diritto di superficie; dunque, nel primo comma è prevista dapprima l’acquisizione del diritto di superficie, ossia del diritto di edificare l’area, e poi della proprietà della costruzione realizzata; il secondo comma prevede che l’acquisto del diritto di superficie e della proprietà siano contestuali ed il beneficiario acquista la proprietà della costruzione, ma anche il diritto a riedificare in caso di perimento.
La costituzione del diritto di superficie può realizzarsi, come ogni altro diritto reale, con atto inter vivos o mortis causa. Per gli atti inter vivos è richiesta la forma scritta ad substantiam ed è prevista la trascrizione. Occorre un atto pubblico o scrittura privata autenticata, da stipularsi dinanzi ad un Notaio, ex art. 1350 c.c. che poi verrà trascritto nei registri immobiliari per renderlo opponibile ai terzi. Alla costituzione del diritto di superficie può essere apposto un termine, come disposto dall’art.953 c.c. e alla sua scadenza il diritto di superficie si estingue, mentre il proprietario del fondo consolida la sua proprietà, divenendo proprietario della stessa costruzione, salvo diverso accordo tra le parti. Per queste ragioni le parti devono regolare la proprietà degli impianti e la loro destinazione alla scadenza del contratto.
Il titolare del diritto de quo potrà porre in essere tutti quegli atti necessari alla realizzazione della costruzione ed altresì potrà pretendere dal proprietario la possibilità di passare liberamente sul fondo, sia in fase di costruzione dell’opera, sia successivamente per usufruirne. Gli obblighi a carico del concedente sono insiti nell’attribuzione del potere al concessionario, per cui non dovrà porre in essere attività che possano ostacolare il concessionario nell’esercizio del suo diritto e la realizzazione della costruzione. Fino a quando il diritto di superficie non verrà esercitato, il proprietario del fondo potrà coltivare il terreno, potrà concederlo in locazione o potrà darlo in usufrutto, ma, nel momento in cui il titolare del diritto di superficie darà inizio alla costruzione, il godimento da parte del proprietario del fondo cesserà o comunque subirà delle limitazioni in presenza di differenti accordi. Il concessionario, al contempo, avrà quale obbligo fondamentale quello di provvedere al pagamento della somma predefinita che può avvenire o in un’unica soluzione oppure mediante il versamento di un canone annuale, sul tipo del solarium.
Un’alternativa possibile, è la costituzione di una servitù. Il ricorso ad essa è piuttosto scarso, in quanto richiede quale presupposto fondamentale il rapporto di contiguità tra due fondi (Corte di Cassazione 17 febbraio 2005 n.3273 “il requisito della contiguità tra i fondi, in tema di servitù di passaggio, deve essere inteso non nel senso letterale di materiale aderenza tra essi, ma in quello giuridico di possibilità di vantaggio da parte del fondo servente a favore del fondo dominante…”), oltre alla titolarità di un fondo da parte di colui che intende investire nel settore delle fonti rinnovabili. La costituzione di una servitù garantisce la piena autonomia nell’esecuzione del contratto ed un investimento di lunga durata, avendo la servitù carattere di perpetuità. Ma dal combinato disposto degli articoli 1073 e 1074 del codice civile, si evidenzia che la causa perpetua non costituisce carattere essenziale e pertanto, qualora dovesse venir meno l’utilità del diritto, si avrebbe la sua estinzione, sempre che siano trascorsi venti anni, periodo in cui la servitù permane in uno stato di quiescenza. Altresì, è possibile apporre un termine finale al negozio costitutivo della servitù o sottoporre lo stesso ad una condizione risolutiva. Con la costituzione di una servitù vi sarebbe, anche in questo caso, la necessità di regolare la titolarità dell’impianto all’interno dell’atto, operando altrimenti il principio dell’accessione. Si potrebbe, perciò, rendere in atto una dichiarazione del titolare del fondo servente consistente nel riconoscimento della proprietà dell’impianto a favore del titolare del fondo dominante.
Ben altra ipotesi, sicuramente più ricorrente in questi casi, è la costituzione di una servitù di elettrodotto. Quest’ultima, come disciplinato dall’art. 119 del testo unico n. 1175 del 1933, attribuisce al soggetto, autorizzato alla costruzione di un impianto, su beni pubblici o privati, dalle autorità competenti, un ius ad servitutem habendam. Nel caso di specie, la servitù coattiva di elettrodotto viene costituita contestualmente alla cessione del diritto di superficie ovvero alla locazione, in quanto fa riferimento al passaggio dei cavi di collegamento dell’impianto fotovoltaico alla rete nazionale. Il proprietario del fondo servente avrà invece il diritto ad un’indennità, come sancito dall’art. 123 del t.u. n. 1775 del 1933, e al risarcimento dei danni eventualmente prodotti. L’indennità viene stabilita o convenzionalmente tra le parti o, in mancanza di accordo, dal provvedimento in virtù del quale essa è stata costituita.
Tra i contratti a cui si possa ricorrere per l’installazione degli impianti, assume rilievo il contratto di locazione, utilizzato al fine di garantire il godimento dell’area o della superficie che si intende utilizzare. Esso permette di ottenere i relativi finanziamenti dall’autorità competente ma, in caso di diniego di questi ultimi, dà la possibilità di ridurre il rischio esclusivamente economico, potendo procedere ad uno scioglimento del contratto con maggiore facilità e con minore onerosità rispetto ad altri Nel caso di specie si ricorre ad un contratto di locazione ultranovennale per il quale è prevista la forma scritta e l’obbligo di trascrizione, come sancito dagli artt. 1350 n.8 e 2643 n.8 c.c..
Si può parlare anche di affitto, espressione, erroneamente utilizzata nel linguaggio comune, quale sinonimo di una locazione, ma che, in realtà, nel codice è distinta per la caratteristica del bene. Difatti, l’art. 1615 c.c. definisce l’affitto quale ipotesi in cui oggetto del contratto sia una cosa, mobile, immobile o anche un’universalità di mobili, aventi carattere produttivo. L’affittuario, dunque, avrà l’obbligo di curare la gestione della cosa produttiva oggetto di godimento, in conformità della sua destinazione. Nel caso dell’impianto fotovoltaico, la produttività è legata alla sua funzione di produrre energia, rientrando tra quelle che sono le nuove attività produttive, e chi intende farne ricorso, avrà appunto l’obbligo di utilizzare il bene oggetto di locazione a quel fine determinato.
Ad ogni modo, il contratto di locazione comporta alcuni rischi. Il principale rischio è collegato all’eventualità di fallimento del locatore. La locazione ultranovennale, infatti, altera la garanzia patrimoniale offerta ai creditori e pertanto, in caso di fallimento del locatore, il contratto di locazione è soggetto ad azione revocatoria e potrebbe entrare a far parte della massa fallimentare, al contrario dei contratti aventi efficacia reale. Questo problema, in realtà, è superabile, sia perché il conduttore potrebbe comunque opporre al curatore del fallimento la proprietà dell’impianto, sia perché potrebbe opporre anche l’eventuale garanzia posta sull’impianto al fine di ottenere il finanziamento per la sua costruzione ex art. 46 d.lgs. 385/1993 (T.U.B.). Il curatore fallimentare, inoltre, subentra nella posizione del locatore, ma ha la facoltà di poter recedere anticipatamente rispetto alla scadenza del contratto, ai sensi dell’art. 80 del R.D. n. 267 del 1942, come modificato dal d.lgs. n.5/2006 e n.169/2007, qualora la durata del contratto sia superiore a quattro anni dalla dichiarazione del fallimento, salvo il pagamento di un indennizzo. In questo caso il rischio reale è che, se gli impianti fotovoltaici fossero considerati elementi addizionali, operando il principio dell’accessione rispetto all’area o all’immobile, oggetto della locazione, e tra le parti non ci fossero stati degli accordi, l’investitore perderebbe gli impianti. Il nuovo locatore potrebbe decidere liberamente di trattenerli, oppure rimuoverli purché non vi sia nocumento della cosa, dando quale corrispettivo eventualmente un’indennità, come espressamente sancito all’art. 1593 c.c.. Ma, a questo punto, il vantaggio dell’investimento verrebbe meno, alla luce della eventualità che lo scioglimento del vincolo contrattuale potrebbe avvenire in anticipo.
In ogni caso un contratto di locazione pone anche il problema del meccanismo dell’accessione, ex art. 934 c.c., operando ipso iure, salve le ipotesi previste ai successivi artt. 935-938 e salvo che non sia disposto diversamente dal titolo o dalla legge. Affinché essa operi è necessario che i due beni vengono materialmente ad unificarsi, per cui il bene incorporato perde la sua autonomia fisica e giuridica rendendo impossibile una separazione. In realtà, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, potremmo già concludere che l’accessione non operi, poichè, come precedentemente già detto, gli impianti non perdono la loro identità originaria, tanto da poter essere rimossi e trasportati a conclusione del rapporto di locazione. Ma, volendo tralasciare questo aspetto ed accettare l’idea che l’accessione operi anche in questo caso, dovremmo domandarci se la locazione possa essere un titolo idoneo, ai sensi dall’art. 934 c.c., a derogare il meccanismo dell’accessione, pur avendo solo efficacia obbligatoria e non reale. La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la locazione possa costituire un titolo valido per impedire il prodursi del fenomeno dell’accessione, non parlando la norma di titolo ad efficacia reale. Il modo per scongiurare tale pericolo ed assicurare la proprietà dell’impianto al conduttore è sicuramente quello di inserire delle clausole ad hoc nel contratto di locazione, atte a disciplinare la proprietà dell’impianto, attribuendola così al conduttore, in deroga al principio dell’accessione, nel pieno rispetto dell’autonomia delle parti ex art. 1322 c.c.. Per rafforzare e tutelare la posizione del conduttore, nel contratto andrebbe altresì previsto il diritto del conduttore di rimuovere l’impianto e trasportarlo in ogni momento e alla scadenza del contratto e per qualsiasi ragione. Sarà sicuramento un titolo convenzionale, ma valido. Parte della dottrina rifiuta tale possibilità per la mancanza di una forma scritta e quindi per il problema dell’opponibilità ai terzi. Ma si tratta di un falso problema, in quanto si ricorrerebbe comunque ad un contratto di locazione ultranovennale, soggetto al regime di pubblicità di cui all’art. 2643co. 1 n.8 c.c..
È possibile che l’area venga locata per l’installazione di un impianto da cedere a terzi. Si pone un problema di disponibilità per il conduttore, in quanto, la proprietà è di natura convenzionale, legata alla vita del titolo su cui si fonda. Difatti, il contratto di locazione, alla luce di quanto detto poc’anzi, impedisce il principio di accessione del bene costruito dal conduttore fintanto che il contratto avrà vita. Dovendo trasferirlo, potrà farlo nel corso dell’esistenza del contratto di locazione, ma si tratterà di una disposizione priva di garanzie per l’avente causa del conduttore, che, in caso di risoluzione, rescissione e nullità del contratto potrebbe perdere la sua proprietà, essendo la proprietà del conduttore strettamente connessa alla vita del contratto di locazione. Per preservare il terzo dalla pretesa del locatore, il conduttore dovrebbe cedere l’impianto, trasformando la deroga del principio di accessione da obbligatoria a reale, semmai trasferendo l’impianto con un contratto di cessione del diritto di superficie. Necessità dovuta al fatto che la locazione ultranovennale, nonostante sia sottoposta al regime della trascrizione di cui all’art. 1350 c.c., non è garanzia sufficiente, non potendosi opporre al locatore la cessione del bene effettuata dal conduttore.
Secondo una parte della dottrina, in realtà, il problema non si porrebbe in quanto gli impianti non possono essere considerati rispetto al fondo su cui vengono collocati né accessioni, mancando quella connessione fisica tale da generare un complesso unico, e né tantomeno pertinenze, non essendo al servizio dello stesso.
Una delle forme di finanziamento per procedere all’installazione di impianti fotovoltaici, che si sta imponendo sempre più, è la locazione finanziaria o leasing. Si tratta di una tecnica contrattuale vantaggiosa, utilizzata dalle imprese per disporre di beni strumentali necessari per l’attività produttiva senza immobilizzare ingenti capitali. Con il leasing finanziario, una società di leasing, acquista il bene, dall’impresa produttrice, o procede alla sua locazione, al fine di cederlo, a tempo determinato, al privato o all’impresa interessati ad una sua utilizzazione, e su specifica richiesta di questi, che assumono anche tutti i rischi. Il tempo della durata del contratto coincide con la vita del bene e quale corrispettivo è previsto a carico del concessionario un canone periodico. Allo scadere del contratto, l’utilizzatore del bene ha la possibilità di acquisirne la proprietà (c.d. riscatto), pagando una somma di denaro o rinnovare il contratto. Le società di leasing, procedono comunque all’acquisizione del diritto di superficie su di un fondo, al fine di collocare l’impianto che verrà concesso in locazione all’utilizzatore.
Ma l’investimento nel settore delle energie rinnovabili solleva problemi di varia natura. Relativamente all’area su cui si intende installare un impianto, nonostante l’attuale tendenza del legislatore ad impedire di fatto l’utilizzazione dei terreni agricoli, eliminando la possibilità di accedere al piano di incentivazione, preme comprendere la sua natura, ossia se l’area da destinare alla realizzazione degli impianti debba essere o meno edificabile. Sulla base di questa indagine è possibile poi determinare l’aliquota dell’imposta di registro da applicare agli atti traslativi a titolo oneroso aventi ad oggetto queste aree, e se la cessione della stessa rientri o meno nel campo applicativo dell’iva. L’aliquota, precisamente, sarà del 15% se si tratta di terreni agricoli ovvero dell’8%, se si tratta di aree non agricole. L’art. 36, comma 2, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 definisce l’area edificabile quella utilizzabile “a scopo edificatorio in base allo strumento urbanistico generale adottato dal comune, indipendentemente dall’approvazione della regione e dall’adozione di strumenti attuativi del medesimo”. Pertanto si parlerà di area agricola se la pianificazione comunale la destina all’esercizio dell’attività agricola, anche solo potenziale, mentre si parlerà di area “edificabile” se risulta tale dagli strumenti urbanistici. Talvolta la legge prevede che anche l’attuazione di determinati provvedimenti amministrativi possono costituire una variante agli strumenti urbanistici che va ad emendare quelli esistenti, come accade per le aree destinate agli impianti di carburanti. L’art. 12, comma 3, del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, ha disciplinato la procedura di autorizzazione per l’installazione degli impianti de quibus, stabilendo che per la loro realizzazione sia necessario il rilascio di una autorizzazione unica, da parte della Regione o delle Province delegate dalla Regione, che costituisce, “ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
Stando alla norma, sembrerebbe che, a prescindere dalla destinazione urbanistica del territorio su cui la Provincia e la Regione autorizzano l’installazione dell’impianto, l’autorizzazione unica possa comportare una variante dello strumento urbanistico comunale, rendendo edificabile anche l’area che dal piano regolatore non risulta essere tale. Ma la norma è stata modificata, senza lasciare spazio a dubbi. Infatti, il legislatore ha stabilito che il rilascio dell’autorizzazione unica per tali impianti, al pari di ciò che accade per gli impianti c.d. sotto soglia, secondo il decreto n.387/2003, per i quali è sufficiente una D.I.A, recentemente sostituita dalla S.C.I.A. (Segnalazione Certificata di Inizio Attività), non genererà alcuna variante degli strumenti urbanistici. In particolare, nel 2010 il Ministero dello Sviluppo Economico ha approvato le “Linee guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili, nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi”, precisando ulteriormente che quando gli impianti fotovoltaici sono ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, l’autorizzazione unica non implica alcuna variante dello strumento urbanistico, nonostante quest’ultima costituisca in generale, dove occorre, “una variante allo strumento urbanistico”. La conseguenza è che il terreno agricolo conserverà sempre la sua destinazione, indipendentemente dal rilascio di un’autorizzazione unica o dalla presentazione di una S.C.I.A. per la realizzazione dell’impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili. Pertanto, il terreno agricolo, non utilizzato dalla costruzione dell’impianto, potrà essere destinato solo ad uso agricolo, anche in seguito alla dismissione dello stesso e, in caso di trasferimento o costituzione di diritto di superficie l’ atto sarà sempre sottoposto alla corrispondente aliquota del 15%.
L’area su cui si può installare un impianto pone la questione del trasferimento dei terreni in compendio unico, ai sensi dell’art. 5 bis del decreto legislativo 18 maggio 2001 n. 228. I terreni e le relative pertinenze, compresi i fabbricati che costituiscono il compendio unico, sono considerati unità indivisibili per dieci anni dal momento della costituzione, e garantiscono ai proprietari delle agevolazioni fiscali, per cui ogni trasferimento avente per effetto il frazionamento del compendio unico è nullo. Ciò vale ovviamente anche per le energie rinnovabili, per cui, quando il trasferimento o la cessione di superficie di un’area agricola da utilizzare per la realizzazione di un impianto riguardino zone in origine costituite in compendio unico, l’atto sarà nullo se ciò comporta il frazionamento del terreno. La giurisprudenza ha ritenuto a lungo che un mutamento della destinazione del terreno potesse far venir meno il vincolo, in quanto, ciò comporterebbe una sottrazione del fondo alla sua utilizzazione originaria, e quindi alla produzione agricola. Ma, se ripensiamo a quanto detto poc’anzi, nel caso della realizzazione di un impianto fotovoltaico, secondo il regime urbanistico vigente, il rilascio di un’autorizzazione non comporta mai una variazione della destinazione agricola del terreno, e perciò per i fondi costituiti in compendio unico non si realizza un dissolvimento del vincolo d’indivisibilità.
Ultimo aspetto da trattare, per quanto riguarda l’area, è la questione relativa alla prelazione agraria.
L ’art. 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590 indica i presupposti ed i casi in cui il suo esercizio è consentito ed i casi in cui esso è escluso (… quando i terreni in base a piani regolatori, anche se non ancora approvati, siano destinati ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica…). La realizzazione di un impianto fotovoltaico, in virtù del rilascio dell’autorizzazione unica non comporta una variante allo strumento urbanistico e pertanto, in caso di trasferimento di un terreno agricolo, dovrebbe esercitarsi la prelazione agraria. Ma, pensando alle ipotesi di esclusione, sicuramente la produzione dell’energia, attraverso la realizzazione di un impianto, non rientra tra le attività tese allo sviluppo del settore agricolo e dunque, non è configurabile la fattispecie della prelazione agraria. Si tratta, comunque, di una questione che richiede una valutazione dei singoli casi perché, ai sensi dell’art. 2135 c.c., e dell’art. 1, comma 423, della legge n. 266 del 23.12.2005, come modificato dall’art. 1, comma 369, della legge n. 296 del 27.12.2006, l’attività di produzione di energia da fonti rinnovabili può essere considerata quale attività accessoria all’impresa agricola e connessa alla stessa, potendo produrre anche reddito agrario. Ciò, di conseguenza, comporterebbe l’esercizio della prelazione agraria.
Altra questione affrontata dagli studiosi del settore del fotovoltaico attiene alla determinazione della rendita catastale degli impianti fotovoltaici. L ’Agenzia del Territorio, l’Agenzia dell’entrate e il Consiglio Nazionale del Notariato, sono d’accordo nel ritenere che gli impianti di piccole dimensioni e di modesta potenza, siti su immobili o fondi, e destinati prevalentemente ai consumi domestici, non hanno autonomia reddituale e, pertanto non devono essere accatastati. Questi, infatti, in quanto pertinenza del fabbricato su cui sono collocati, hanno solo il merito di incidere sulla rendita dello stesso. Il problema si pone, invece, per gli impianti di ampie dimensioni, per i quali, l’energia prodotta è destinata anche alla vendita, di conseguenza potenzialmente idonei a produrre reddito e, pertanto, soggetti ad accatastamento sotto la categoria D/1 opifici. Se gli impianti sono collocati su superfici come dei lastrici solari, questi ultimi dovranno essere accatastati come tali (categoria F/5) aventi rendita pari a zero. Una volta realizzato l’impianto, ci sarà un altro accatastamento definitivo in categoria D/1, divenendo immobili strumentali. Sarà poi accatastato l’impianto nella categoria D/1 opifici che avrà una rendita pari ad euro 2 per ogni metro quadrato. In caso di suolo, invece, si procederà al frazionamento dell’originaria particella del catasto terreni, con la contestuale individuazione dell’area interessata, ed anche in questo caso si procederà all’accatastamento dell’impianto nella categoria D/1 opifici.
Ulteriore questione sollevata è l’individuazione della categoria catastale degli impianti fotovoltaici realizzati dagli imprenditori agricoli. A tal fine l’ Agenzia del Territorio ha diffuso una nota del 10 novembre 2011, prot. n. 62002, con la quale chiarisce alcuni punti. Essa distingue tra impianti che non consentono sull’area di svolgere attività agricola ed impianti che, invece, consentono lo svolgimento della stessa o altre attività ad essa connessa (ci si riferisce anche alle ipotesi delle serre poste sotto ai pannelli). Nel primo caso, l’accatastamento sarà eseguito secondo la tradizionale procedura di cui sopra, e avverrà nella categoria D/1 opifici. Nel secondo caso, l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata per il conferimento della categoria propria dei fabbricati rurali D/10 (Fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività agricole) e si dovrà procederà prima all’individuazione dell’area interessata, poi sarà riportato tra parentesi tonde il numero della particella che individua l’impianto stesso al catastato urbano, iscritto solo negli atti censuari del catasto edilizio urbano e nella partita speciale “Enti urbani e promiscui”.
Accertato l’accatastamento degli impianti rileva il problema dell’assoggettabilità o meno degli stessi all’ICI/IMU. Escludendo i piccoli impianti, non avendo alcuna rilevanza catastale, per gli impianti di ampie dimensioni, alla luce della ormai nota equiparazione degli impianti fotovoltaici alle turbine e, dunque, all’inserimento degli stessi tra i beni rientranti nella categoria catastale D/1-opifici, predomina l’idea dell’assoggettabilità degli impianti all’IMU/ICI.
Nel 2011, con lo studio 221-2011/C del 15 luglio, il Consiglio Nazionale introduce un elemento di novità. Il Consiglio, difatti, sulla base della recente giurisprudenza di merito, ha rilevato dei casi in cui sia stata riconosciuta una funzione di pubblica utilità degli impianti fotovoltaici, sostenendo che essi vadano accatastati nella categoria E/3, relativa ai fabbricati utilizzati per particolari esigenze pubbliche. Sulla base di tale considerazione, gli impianti fotovoltaici godrebbero dell’esenzione ai fini ICI/IMU ai sensi dell’art. 7 del Dlgs. 504/1992.
Alla luce di quanto finora detto, sicuramente la costituzione del diritto di superficie rappresenta lo strumento negoziale più idoneo a regolare il rapporto tra il proprietario di un fondo o di un lastrico solare ed il soggetto interessato alla installazione di impianti fotovoltaici, in quanto assicura una durevole ed illimitata utilizzazione dell’impianto e un vantaggioso e tutelato investimento. Il contratto di costituzione del diritto di superficie, nonostante sia oneroso, è conveniente, in quanto, avendo gli impianti una durata limitata a circa venti anni, una società che intende investire nel settore delle energie rinnovabili non ha alcun interesse a divenire proprietario di un bene che non ha produttività illimitata e pertanto, può trovare più utile stipulare un contratto che gli permetta di avere i poteri del proprietario ma per un tempo prestabilito, seppur lungo.
È preferibile per le parti, innanzitutto, stipulare un contratto preliminare con cui, oltre ad assumersi l’impegno per la successiva costituzione di un diritto di superficie o per altri contratti, le stesse possono regolare tutte quelle situazioni che vengono a crearsi prima dell’installazione. Altresì, il contratto preliminare servirà per vincolare le parti in attesa delle autorizzazioni necessarie per l’installazione dell’impianto. In alternativa, in questo caso, è possibile procedere alla stipulazione di un atto sospensivamente condizionato. Ad ogni modo, nel preliminare vanno indicati il contenuto essenziale del contratto da stipulare, eventuali servitù che si intendono costituire e il corrispettivo per le stesse. Il concedente/locatore dovrà assumersi l’impegno di non porre alcuna limitazione alla facoltà del concessionario/conduttore di accedere al suolo o alla costruzione su cui intende installare l’impianto, per effettuare gli studi, i rilievi e misurazioni necessarie per l’esecuzione del progetto. La risoluzione del contratto preliminare sarà subordinata al mancato ottenimento di incentivi, permessi, autorizzazioni e comunque, al venir meno di tutti i presupposti necessari per la sua realizzazione.
Nell’atto definitivo il Notaio indicherà le intenzioni delle parti, la tipologia di impianto che si intende realizzare, il piano di redditività stimata, l’oggetto del contratto, la durata del rapporto e le modalità di pagamento. In atto dovrà necessariamente essere regolata la destinazione dell’impianto alla scadenza del contratto, prevedendo o la rimozione dello stesso e il contestuale ripristino dello status quo a carico del concessionario, oppure, nel caso del diritto di superficie, l’attribuzione della proprietà al concedente.
Il Notaio ha l’obbligo di verificare che siano state rispettate tutte le procedure previste per ottenere le autorizzazioni per l’installazione dell’impianto, e ne dovrebbe dare menzione in atto. In particolare, ai sensi dell’art. 46 del T.U. n. 380/2001, il Notaio dovrà accertare se si tratti di attività di edilizia libera e verificare che sia stata data comunicazione preventiva al comune (CEL), oppure che si tratti di attività che prevedono l’attuazione della procedura abilitativa semplificata (PES), per cui dovrà accertare che sia stata effettuata la denuncia di inizia attività SCIA, ex DIA, entrambe di competenza comunale, ovvero se si tratta di una installazione che richieda l’autorizzazione unica da parte della Regione o della Provincia delegata consistente titolo a costruire. Relativamente alla necessità della menzione in atto degli estremi delle autorizzazione, in effetti, manca un’espressa disposizione che vada in tale direzione. Ma la risposta positiva trova il suo fondamento nelle linee guida del D.M. 10 settembre 2010, in quanto in esse l’autorizzazione unica viene considerata un titolo a costruire, del tutto equiparabile al permesso di costruire menzionato in ogni atto in virtù del Testo Unico sull’Edilizia. Ad ogni modo potrebbe rilevarsi una responsabilità del Notaio solo nelle ipotesi in cui non vengano menzionati gli estremi della procedura autorizzativa unica. È inutile dire che se l’impianto viene installato su di un fondo sarà necessario allegare il certificato di destinazione urbanistica, mentre se si tratta di un lastrico solare allora si dovranno allegare le planimetrie catastali ai sensi del d. legge n.78/2010, conv. in legge n.122/2010. Altresì, si dovrà individuare con precisione l’area oggetto del diritto di superficie e delle servitù che potranno essere costituite, allegando una planimetria.
Per garantire al meglio le parti, un atto dovrebbe contenere al suo interno la costituzione di altre servitù, al di fuori della servitù di elettrodotto, al fine di garantire il pieno godimento del bene, prima e dopo l’installazione dell’impianto, oltre ad eventuali fideiussioni Non è rara la stipulazione di atti di locazione dell’area da acquisire, con contestuale costituzione di diritto di superficie e di costituzione di servitù.
Riferimenti bibliografici:
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A. De Stefano, Trasferimenti fondiari destinati all’installazione di impianti fotovoltaici, eolici o a biomassa, dal Convegno “la proprietà della terra tra agricoltura ed usi alternativi, Facoltà di Studi Politici Jean Monnet, 30 settembre-1 ottobre 2011, Caserta.
S. Ghinassi-M.P. Nastri-G. Petteruti, Profili fiscali degli atti relativi agli impianti foto-voltaici, in Studi e Materiali, 4/2011, 1371.
M.L.Mattia, Alcune questioni civilistiche connesse alla realizzazione di un impianto fotovoltaico:prime note, in Studi e Materiali, 4/2011, 1121.
A. Pischetola, Impianti di produzione di energie rinnovabili: forme negoziali idonee e regime autorizzativo, in Rivista del Notariato, 5/2011, 1069.
