Uso illecito di registrazioni vocali o di apparecchi di intercettazione

Uso illecito di registrazioni vocali o di apparecchi di intercettazione

 

Abstract: Immanente al diritto della personalità, è quello “auf Bestimmung der Reichweite einer Äußerung und die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes”; quest’è, in sostanza, la portata della normativa (austriaca, svizzera e della RFT) in materia di salvaguardia della sfera privata e intima.

La molteplicità dei mezzi tecnici impiegabili, ha indotto i legislatori, a una particolare tutela dell’”Eigensphäre”, nel senso di salvaguardare l’”Unbefangenheit” delle esternazioni vocali, o che si sostanziano nell’espressione di un pensiero o di un’opinione.

Austria

§ 120, Abs.1, StGB “Chiunque, usa un registratore atto a riprodurre la voce o un apparecchio di intercettazione, al fine di procurare a sè o ad altra persona non autorizzata, cognizione di una conversazione, non avvenuta in pubblico e non destinata alla conoscenza di altri, è punito con pena detentiva fino a un anno o con pena pecuniaria fino a 720 Tagessätzen”.

Con la stessa pena “è punito, chiunque, senza il consenso di chi comunica a voce, se l’esternazione riguarda una conversazione non fatta in pubblico, registra o rende accessibile la stessa a terzi, alla cui cognizione non è destinata oppure la rende pubblica” (Abs.2).

Il § 120 StGB, ai commi 1 e 2, “schützt die Vertraulichkeit mündlicher Äußerungen” (tutela la riservatezza di esternazioni a voce) e sanziona l’abuso di registrazioni vocali, nonchè di apparecchiature di intercettazione; ciò, non soltanto nell’ambito del segreto di comunicazione; in sostanza, esemplificando, si può dire, che con il disposto di cui al § 120 StGB, s’intende tutelare l’esternazione orale fatta nella vita privata.

La semplice installazione di un apparecchio di intercettazione, configura la fattispecie del tentativo.

La persona, che registra un colloquio, al quale essa stessa partecipa, non commette il reato di cui al § 120, Abs.1, StGB, in quanto l’”Äußerung ist für sie bestimmt” (è destinataria dell’esternazione).

La punibilità è pure esclusa, se la registrazione riguarda un’esternazione vocale fatta in pubblico.

Non punibile è anche la registrazione di esternazioni fatte pubblicamente, anche se la stessa registrazione avviene segretamente (vale adire, senza che la persona, che parla, ne sia a conoscenza). In questo caso, la registrazione, non è punibile, anche se viene “passata” a un terzo.

Quando il legislatore, nei commi 1 e 2 del § 120 StGB, ha usato la dizione “nicht öffentliche Äußerung”, si è riferito al carattere riservato dell’esternazione e non al numero delle persone, che ne sono venute a conoscenza. Non integra la fattispecie di cui al citato paragrafo, chi effettua una videoregistrazione, senza registrare la voce.

Il comma 2 del § 120 StGB, punisce chi illecitamente rende conoscibile la registrazione vocale a un terzo, per il quale la stessa non è destinata o la rende comunque pubblica. Non punibile è la “Weitergabe” della mera trascrizione della registrazione.

Il reato di cui al comma 1, non è un reato di evento (si tratta di un semplice “Tätigkeitsdelikt”), mentre quello previsto dal comma 2, presuppone il cosiddetto “Erfolg” (l’evento).

È stata ravvisata una causa di giustificazione, nel caso, in cui la registrazione è stata fatta al fine di servirsi della stessa come prova – che non può essere fornita in altro modo – in giudizio. In proposito, ci si richiama al diritto a una “wirksamen Verteidigung” (efficace difesa), prevista dal § 90, comma 2, B-VG e dall’art. 6 CEDU.

Il reato previsto e punito dal § 120 StGB, è un “Ermächtigungsdelikt” (§ 92 StPO (CPP)) nel senso che PG e PM sono obbligati a chiedere – senza ritardo -  alla persona offesa, se autorizza, che si proceda; in caso contrario, ogni attività di indagine è inammissibile e deve essere disposta l’archiviazione. L’”Ermächtigung” s’intende negata, se la stessa non è concessa entro 14 giorni dalla richiesta, fatta eccezione per quanto previsto dall’ultima parte del § 92 StPO.

La “diversionelle Erledigung” (§§ 198 e segg. StPO(CPP)), è ammissibile per il reato di cui al 120 StGB.
 

RFT

Anche lo StGB della RFT punisce la “Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes”. La fattispecie è prevista dal § 201 StGB; paragrafo, che è contenuto nella Parte Speciale – Capo 15.mo, dettato per la salvaguardia della sfera privata e intima della persona. È stato anche detto, che il legislatore ha voluto salvaguardare l’”Unbefangenheit der Rede”, vietando lo “Zugriff” alla stessa e la “conservazione” con mezzi tecnici, senza che la persona “oggetto” della registrazione o intercettazione, abbia conoscenza dell’impiego di questi mezzi tecnici.

Il disposto di cui al § 201 StGB della RFT, è, in parte, analogo a quello previsto dal § 120 StGB austriaco, ma con alcune, rilevanti, differenze, che illustreremo brevemente.

Pena edittale (§ 201 StGB): quella detentiva fino a tre anni o la pena pecuniaria, mentre quella contemplata dal § 120 StGB austriaco, è fino a un anno, oppure, alternativamente, la pena pecuniaria (come sopra indicata).

Ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato di cui al § 201 StGB, basta la registrazione non autorizzata (“unbefugt”) del “nicht öffentlich gesprochenen Wort” oppure l’uso “abusivo” di una registrazione del genere oppure consentire, che la stessa sia “accessibile” a un terzo/a terzi.

Il comma 2 del § 201 StGB sanziona, chi rende pubblico, testualmente oppure il contenuto di registrazioni oppure di intercettazioni, qualora la pubblicazione, delle stesse, senza consenso, sia atta a ledere legittimi interessi di altra persona. La punibilità è esclusa, se la pubblicazione viene fatta, la fine di salvaguardare prevalenti interessi pubblici.

È da notare, che, a differenza dell’effettuazione della registrazione, non integra il reato de quo, l’esecuzione di copia della stessa, perchè il reato è già stato consumato con la registrazione (originale).

Ovviamente, il consenso alla registrazione o all’ascolto, esclude anch’esso la punibilità.

Costituisce uso della registrazione, l’apprendere/far apprendere il contenuto mediante replica della stessa.

Il comma 3 del § 201 StGB prevede un’aggravante (pena detentiva fino a 5 anni o pena pecuniaria), se la ”Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes” è commessa da un pubblico ufficiale, sia quando è venuto a conoscenza nell’esercizio del servizio, sia nel caso in cui – al difuori dell’attività di servizio – si sia servito di mezzi tecnici, il cui “accesso” gli è stato possibile per effetto della prestazione del servizio (questo vale, in particolare, per le intercettazioni).

È punibile il tentativo (§ 201, Abs. 4, StGB).

I mezzi tecnici utilizzati per la commissione del reato, possono essere sottoposti a confisca, se sussistono i presupposti di cui al § 74, Abs. 2 oder 3, StGB;.apparecchiature di proprietà della PA, sono escluse dalla confisca.

I reati previsti dai commi 1 e 2 del § 201 StGB, sono punibili “auf Antrag” (a querela della persona offesa), mentre si procede d’ufficio, nel caso di cui al comma 3 del citato paragrafo.

Svizzera

Vediamo ora, cosa dispone il codice penale svizzero in materia di “Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche” (intercettare e registrare colloqui altrui).

Prevede l’art. 179 bis StGB elvetico: “Chiunque ascolta, con un apparecchio d’intercettazione, o registra, su un supporto del suono, una conversazione, estranea, non pubblica, senza l’assenso di tutti gli interlocutori,

chiunque sfrutta o comunica a un terzo un fatto, del quale egli sa o deve presumere, di essere venuto a conoscenza mediante un reato secondo il capoverso 1,

chiunque conserva o rende accessibile a un terzo una registrazione, che sa o deve presumere, eseguita mediante un reato secondo il capoverso 1,

è punito, a querela di parte, con pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria” (viene riportata la traduzione ufficiale del § 197 bis StGB).

“Fremd” è ogni conversazione intercorsa tra altre persone, alla quale al soggetto attivo del reato, non è concesso, da parte di uno degli interlocutori, di partecipare.

“Nicht öffentlich” (non pubblico), è la conversazione, se i partecipanti alla stessa, hanno fondato motivo di ritenere, che esso non possa essere percepito senza impiego di mezzi tecnici.

Il reato previsto e punito dall’art. 179 bis StGB, viene anche indicato con l’espressione “akustische Bespitzelung” e la punibilità non dipende dal contenuto della conversazione percepita, ma integrano il reato predetto, la registrazione o l’intercettazione della conversazione, nonchè gli atti preparatori a quest’attività.

Il “Bundesgericht” (Tribunale federale) svizzero, nella sentenza 133 IV 249, ha precisato il concetto di “Öffentlichkeit”, da adottare a proposito del reato di cui all’art. 179 bis StGB nel senso che, il citato articolo tutela il “Privat-und Geheimbereich” (la sfera privata e “segreta” (intima)). Ciò, al fine, che ogni persona possa conversare liberamente, senza correre il pericolo di essere intercettata oppure ascoltata da un terzo con impiego di un apparecchio di intercettazione o di registrazione vocale. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 179 bis StGB, è di fondamentale importanza, il luogo, in cui la conversazione viene fatta. “Der öffentliche oder nicht öffentliche Charakter” di una conversazione, dipende dal fatto, se la stessa è avvenuta in ambito privato oppure in un luogo accessibile a chiunque (6 P 79/2006 – 6.10.2006 E 5).

Nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale federale, la conversazione è avvenuta in un laboratorio dentistico (nel quale erano presenti il ricorrente e il resistente) e, quindi, non in luogo pubblico.

Per “Abhörgerät” (apparecchio di intercettazione) s’intende un “device” tecnico, destinato a captare una conversazione segretamente (e quindi illecitamente); si tratta di apparecchiature installate segretamente e senza che, neppure uno delle due persone partecipanti alla conversazione, ne sia a conoscenza. Anche telefoni mobili possono – a seconda dell’impiego, che se ne fa – essere “Abhörgeräte” ai sensi dell’art. 179 bis StGB. Nel caso esaminato dal Tribunale federale, il telefono mobile era stato azionato e una terza persona era stata in grado di percepire la conversazione tra le due persone, che si trovavano nello studio dentistico o sulle scale (con la porta parzialmente aperta) del palazzo, nel quale era lo studio.

La fattispecie di cui all’art. 179 bis StGB, è integrata, se sussiste il “Vorsatz” (dolo); “Vorsatz” nel senso di captare volontariamente – con l’impego di un’apparecchiatura tecnologica – una conversazione, non fatta in pubblico tra altre persone e senza essere autorizzato.

Il soggetto attivo del reato, deve volontariamente “accendere” (“in Betrieb setzen”), il congegno tecnico e non deve trattarsi di un “zufälligen Mithören” (ascolto che avviene casualmente).

Il congegno tecnico, deve essere impiegato “gezielt als Mittel, das fremde nichtöffentliche Gespräch zu hören” (volontariamente quale mezzo per ascoltare una conversazione non in pubblico (riservata) tra altre persone). L’”Abhören” presuppone pertanto un comportamento attivo, caratterizzato pure dalla componente dell’”Ausforschen”, un “sentire” che, senza l’impiego del congegno tecnico, non sarebbe stato possibile.

Ha osservato il Tribunale federale, nella parte conclusiva della sentenza suddetta, che la ricorrente ha, sí, volontariamente ascoltato “ein fremdes nichtöffentliches Gespräch”, percepibile via telefono mobile, ma non ha azionato un congegno tecnico, al fine di poter ascoltare la conversazione. Pertanto, manca uno dei due elementi del reato, previso dall’art. 179 bis StGB.

La condanna della ricorrente – che era stata ritenuta colpevole, sia dall’”Amtsgericht” che dall’”Obergericht” (“wegen Abhörens fremder Gespräche im Sinne des Art. 179 bis, Abs. 1, StGB” e che aveva proposto “Nichtigkeitsbeschwerde” dinanzi al Tribunale federale – veniva pertanto annullata “wegen Verstoßes gegen Bundesrecht” (per violazione del diritto federale).