La “Diversion” a distanza di un quarto di secolo dalla sua introduzione nel cpp austriaco

La “Diversion” a distanza di un quarto di secolo dalla sua introduzione nel cpp austriaco

Con la “Strafprozessnovelle” del 1999, è stata introdotta – nell’ordinamento processual-penale - la ”Diversion”, per effetto della quale, il sistema delle “strafrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten”, è stato modificato in modo rilevante.

Per “Diversion” (misure diverse/alternative (il cui concetto deriva dal diritto anglo-americano)), s’intende la definizione di un procedimento penale, senza statuizione di colpevolezza e senza comminazione di una sanzione “tradizionale”; la stessa è stata indicata anche quale “dritte Spur des Strafrechtes” (terza corsia del diritto penale), come possibilità- qualora siano stati commessi determinati reati (perlopiù di natura bagatellare - ma non soltanto - perpetrati con una certa frequenza), di reagire, non con la sanzione "tradizionale” (qual’é quella detentiva), ma in altro modo.

Ovvio è, che scopo perseguito dal legislatore, con l’introduzione della “Diversion” (§§ 198 e segg. StPO), è stato anche di “alleviare” il carico di lavoro della giurisdizione penale. Si è parlato di “Verfahrensökonomie” e di “zeit- und ressourcen-ökonomischen Aspekten”, rispetto al procedimento penale, quale l’abbiamo conosciuto nel passato

Alla “Diversion”, caratterizzata da un “procedimento” sommario e privo – in parte – di formalità, quali sono previste per il procedimento penale “ordinario” – non consegue un’”Entkriminalisierung” dell’autore del reato, ma un’”Entstigmatisierunug” di autori di reati non gravi

Le azioni (o omissioni) integrano le previste fattispecie di reato, ma, eccezionalmente, “wird von der Bestrafung abgesehen” (si prescinde dall’inflizione di una sanzione penale), qualora, tenuto conto delle esigenze di prevenzione generale e speciale, non si reputa, che debba essere inflitta una sanzione “tradizionale”.

Il “Beschuldigte” (indagato), al quale viene fatto un “Diversionsangebot” (una proposta di “Diversion”), se l’accetta, evita, sia un procedimento penale (con la conseguenza sanzionatoria prevista), ma anche l’iscrizione (“Eintragung”) nel casellario giudiziale.

Al contempo, essendo alla “Diversion” immanente il “Wiedergutmachungsgedanke” (risarcimento dei danni cagionati), si tiene maggiormente conto dei “diritti” della p. o.

Il ricorso alla “Diversion”, in Austria, è, ormai, di cosí frequente applicazione, per cui il numero delle “diversionellen Erledigungen”, è superiore ai procedimenti “ordinari”. Questo risulta dagli annuali “Sicherheitsberichte” del ministero degli Interni e dalle statistiche del ministero della Giustizia.

Le norme sulla “Diversion”, sono applicabili alle persone di maggiore età. Competenza: PM, nel corso delle indagini preliminari: giudice, nell’”Hauptverfahren” (§§ 198 e segg. StPO).

Quali sono i presupposti per l’applicabilità dei paragrafi testè citati?

Anzitutto deve essere certo, che il reato non sia prescritto (nel qual caso, vi sarebbe (pregiudiziale) “Verfahrenseinstellung” (archiviazione)).

Altro “requisito”, è, che - per motivi di prevenzione – non sia necessaria l’”Anklageerhebung”; cio’ implica, che il fatto, il “Sachverhalt”, sia “hinreichend geklärt”, vale a dire, che il “sospetto” in ordine alla commissione del reato, da parte dell’indagato, sia sufficientemente accertato o, comunque, in modo tale, che “legittimerebbe” l’”Anklageerhebung”. C’èchi parla, in proposito, di “hoher Verurteilungswahrscheinlichkeit” (elevata probabilità di condanna).

Va pero’ osservato, che, in sede di “Diversion”, non si fa luogo a un accertamento formale di colpevolezza (“formale Schuldfeststellung”), come ha statuito la Corte Suprema (vedasi 14 Os 99/10f). Pertanto, tra i presupposti della “Diversion”, non rientra una confessione.

Come sopra già accennato, non a tutti gli autori di reato, il PM puo’ proporre un “Diversionsangebot”, che è ammissibile, anzitutto, se si tratta di reato procedibile d’ufficio (§ 199 StPO).; è, quindi, escluso, nell’ambito di “Privatklageverfahren” (§ 71 StPO).

Escluso è, altresí, nei casi, in cui il reato abbia cagionato la morte di una persona, se il decesso puo’ essere, “der Tathandlung objektiv zugeschrieben werden”.

Altro “limite” è rappresentato dal fatto , che per il reato, non sia prevista pena detentiva superiore a 5 anni (§ 198, Abs. 2, Z. 1, StPO).

Il ricorso alla “Diversion” avviene, pertanto, prevalentemente, per reati di competenza del “Bezirksgericht” e dell’”Einzelrichter”. Non è ammissibile, quindi, per reati gravi.

Vi sono, pero’, anche alcuni reati, per i quali è prevista la pena edittale fino a 5 anni di detenzione, che sono di competenza dello “Schöffengericht” (con la partecipazione di giudici non togati) o del “Geschworenengericht” (Corte d’assise); per esempio, in caso di rapina di cui al § 142, Abs. 2, StGB.

Una disciplina particolare, è stata dettata per reati di “Missbrauch der Amtsgewalt” (abuso dei poteri d’ufficio) e per reati di carattere sessuale (§ 198, Abs. 3, StPO).

La “Diversion”, pertanto, è ammissibile, se il reato previsto e punito dal § 302, Abs. 1, StGB, ha causato un danno soltanto lieve (non superiore a 100 Euro), oppure se ha influito su diritti, se la lesione è reversibile. Altro presupposto, è, che il prestigio della PA, non abbia subito un rilevante danno. Ne consegue, che alla “Diversion” si puo’  far luogo, nei casi di lieve “Missbrauch der Amtsgewalt” (come, per esempio, se l’autore di questo reato, ha effettuato una “missbräuchliche Datenabfrage” (un accesso abusivo alla banca dati dell’ufficio anagrafe). Si veda, in proposito, OGH 17 Os 29/14i. Per i reati di natura sessuale (§§ 201-219 StGB), sussiste il limite di pena detentiva non superiore a 3 anni.

Altra esclusione vige per reati contemplati dal “Finanzstrafgesetz” (Legge per la repressione di reati di carattere tributario).

Ai fini dell’”accesso” alla “Diversion”, la “Schuld” dell’indagato, non deve essere ritenuta grave; per “Schuld” s’intende quella, di cui si tiene conto in sede di determinazione della pena (cosiddetta Strafzumessungsschuld).

Alla “Diversion” non devono ostare motivi inerenti alla prevenzione speciale o generale, vale a dire, la stessa, è da escludere, se si prospetta probabile, che l’indagato commetta ulteriori reati oppure se la “Rechtstreue der Allgemeinheit könnte Schaden erleiden”.

Come già accennato sopra, presupposto per la “Diversion”, non è la confessione; basta l’esternazione, da parte dell’indagato, di essere consapevole della violazione perpetrata e di assumerne la responsabilità (si vedano RS 0116299 e SSt64/10, nonchè OGH 12 Os 29/11v). Altrimenti, la “Diversion “ è esclusa per motivi di prevenzione speciale (OGH 11 Os 82/15y).

E se una persona è indagata per una pluralità di reati procedibili d’ufficio?  In tal caso, la “Diversion” è esclusa, perchè, ai fini dell’ammissibilità della stessa, deve procedersi a una valutazione complessiva e unitaria; perchè ”diversionelle Maßnahmen” e condanna, si escludono a vicenda.

Come il lettore avrà notato, la “Diversion” ha “Absprachecharakter” (si potrebbe, forse, parlare di una specie di “patteggiamento”), per cui il consenso dell’indagato è essenziale. Quindi, senza valido consenso manifestato dall’indagato, non puo’ avere luogo la “Diversion”.

Va notato, inoltre, che l’indagato, fino all’”endgültigen Rücktritt von der Verfolgung” (archiviazione definitiva), ha diritto di chiedere la prosecuzione del procedimento penale (§ 205, Abs. 1, S. 2, StPO).

La rinuncia (da parte dell’indagato), a un procedimento “ordinario” e l’assunzione di responsabilità per la commessa violazione, devono aver luogo in piena volontarietà, tenuto conto del fatto, che l’indagato, acconsentendo alla “diversionellen Erledigung”, rinuncia alla possibilità di un’assoluzione in un procedimento “ordinario”.

C’è stato chi ha osservato, che la “volontarietà, delle volte, puo’ avere carattere anche meramente formale, specie se avviene per evitare, un procedimento penale, dall’esito incerto. In situazioni del genere, magari anche un innocente, anzichè ”sich einem Strafverfahren zu stellen”, puo’ preferire – o preferisce – una “diversionelle Maßnahme”, anche perchè un procedimento penale è foriero di conseguenze negative sul piano sociale.

Altra esigenza, è che l’indagato abbia un periodo di tempo sufficiente, per la propria decisione, se, accettare o meno, il “Diversionsangebot” e che sia stato compiutamente informato dei propri diritti e delle conseguenze del prestando consenso.

E gli interessi della p. o. dal reato? Essi sono d’importanza tutt’altro che trascurabile, anche in sede “diversioneller Erledigung”.

Cio’ risulta da quanto segue: la p. o. deve essere subito informata dei diritti a essa spettanti (ai sensi del § 70 StPO), in particolare, di quello “auf Prozessbegleitung” (assistenza nel procedimento) e delle “Opferschutzeinrichtungen” (enti di tutela delle vittime del reato).

La p. o., inoltre, ha diritto, di farsi assistere da una persona di fiducia.

La p. o. deve essere avvisata, se l’indagato ha manifestato la volontà, di risarcire il danno causato o è disponibile al “Tatausgleich” (sul ”Tatausgleich” ci soffermeremo più diffusamente in ulteriore prosieguo di quest’articolo), oppure assume un obbligo nell’interesse della p. o.

Deve essere sentita la p. o. oppure il rappresentante della stessa, se si prospetta un “Rücktritt von der Verfolgung” (archiviazione) e se l’audizione è nell’interesse della p. o.

Alle vittime di violenza domestica e di reati sessuali, deve essere concesso un congruo periodo di tempo, ai fini della presa di posizione da parte delle stesse.

L’indagato deve essere informato (§ 270 StPO) sui diritti, che gli spettano nell’ambito della “Diversion” e sugli obblighi, che potrà essere tenuto ad assumere. In particolare, sul consenso da esprimere e sull’obbligo di corrispondere un importo forfettario a titolo di contributo nelle spese di cui la § 388 StPO.

Altra informazione da fornire all’indagato, è quella, che il suo nome sarà iscritto nel “Diversionsregister” (Registro delle “Diversionen”), tenuto presso la Procura della Repubblica. La cancellazione potrà avvenire soltanto una volta che siano passati 10 anni dalla data di iscrizione (“Eintrag”).

A proposito della “Diversion”, si parla di “zwingender Alternative zur Anklage” e, rispettivamente, di “zwingender Alternative zum Schuldspruch”, nel senso che, qualora sussistano tutti i presupposti per la “Diversion”, 1) il PM è obbligato, se il procedimento puo’ già essere “diversionell beendet” nel corso delle indagini preliminari) e 2) il giudice, qualora ne sussistono i presupposti, soltanto all’inizio del dibattimento, è obbligato a fare un “Diversionsangebot” all’indagato (rispettivamente all’imputato).

Se è il giudice a omettere il predetto “Angebot”, la sentenza è impugnabile, perchè nulla.

Quali sono le singole “diversionelle Maßnahmen”?

1. Pagamento di una somma di denaro (§ 200 StPO)
2. Prestazione di lavoro di pubblica utilità (§ 201 StPO)
3. Determinazione di un periodo di prova (di solito con imposizione anche della “Bewährungshilfe”) con assolvimento di obblighi (§ 202 StPO)
4. “Tatausgleich”.

È da notare, che il cumulo “mehrerer Maßnahmen”, non è ammissibile. È onere del PM, rispettivamente del giudice, scegliere, tra quelle sopra indicate, una “geignete Maßnahme”, ma vi è pure la possibilità, di “sondare”, con la p. o. e l’indagato, quale “Maßnahme” si prospetti più ”confacente”/appropriata sotto il profilo della prevenzione e sotto quello del “ristoro” della p. o.

Per quanto concerne il pagamento di un importo di denaro, il “Rücktritt von der Verfolgung” (archiviazione), va disposto, se l’indagato ha versato un importo di denaro in favore dello Stato (“BUND”). Quest’importo, non puo’ essere determinato in una somma di denaro superiore a quella, che equivale a 180 Tagessätze, oltre alla rifusione delle spese del procedimento (§ 200, Abs. 2, StPO).

Inoltre, l’indagato è tenuto – in linea di principio – a risarcire il danno da esso causato per effetto della commissione del reato. All’indagato incombe l’onere, di provare l’avvenuto risarcimento. A tal fine, ha a disposizione, non più di 6 mesi; soltanto in via di eccezione, è ammissibile la determinazione di un periodo di tempo inferiore per il risarcimento dei danni.

Per motivi particolari (“aus besonderen Gründen”), si puo’ prescindere dall’imposizione dell’obbligo risarcitorio. Con questa previsione, il legislatore ha voluto evitare, che non possa procedersi alla “Diversion”, perchè l’indagato, tenuto conto delle sue capacità reddituali, non è in grado di versare la sola “Geldbuße” e non (anche) provvedere al risarcimento dei danni, benchè sussistessero tutti gli altri presupposti per la “Diversion”.

L’importo di cui sopra sub 1), pagato dall’indagato in sede di “Diversion”, non puo’essere considerato “Geldstrafe” (multa) ai sensi del § 19 StGB; inoltre, a questo pagamento, non consegue iscrizione nel certificato penale.

Il versamento di un determinato importo di denaro in favore del “Bund”), è stato concepito, dal legislatore, quale “reazione” a reati non gravi, quali furti nei supermercati, furti di giornali, reati contro il patrimonio con conseguenze lievi. Notificato il “Diversionsangebot”, l’indagato ha 14 giorni per provvedere al versamento; è, pero’, anche concedibile una dilazione non superiore a 6 mesi oppure la rateazione, non eccedente il termine semestrale, qualora il pagamento, immediato e integrale, “würde den Beschuldigten unbillig hart treffen” (§ 200, Abs 2, S. 3, StPO).

Qualora l’indagato abbia provveduto al pagamento tempestivo e abbia provato l’avvenuto risarcimento dei danni, il PM “tritt von der Verfolgung endgültig zurück” (archivia definitivamente: § 200, Abs.5 StPO).

E passiamo alle “gemeinnützigen Leistungen” (lavori di pubblica utilità). In questi casi, il “vorläufige Rücktritt von der Verfolgung” (archiviazione provvisoria) è ammissibile – sussistendo gli altri presupposti di cui al § 198 StPO – se l’indagato si dichiara – espressamente – disposto a prestare, gratuitamente, lavoro di pubblica utilità. A tal fine, gli viene concesso un termine, non eccedente 6 mesi; è, pero’, ammissibile anche la statuizione di un termine inferiore.

Con questo lavoro, l’indagato dimostra, che intende assumersi le responsabilità conseguenti al commesso reato. Le prestazioni devono essere fornite nel tempo libero e- come già detto – gratuitamente. Non osta, pero’ alla gratuità, il fatto, che all’indagato siano rifuse le mere spese, che deve sostenere, per recarsi sul luogo, in cui fornisce le prestazioni (per esempio, in un ospedale, sito a una certa distanza dalla residenza o che egli possa consumare pasti sul luogo di lavoro).

Il lavoro di pubblica utilità comporta una “höhere Eingriffsintensität” nella vita dell’indagato, per cui possono fruirne anche coloro, che hanno commesso un reato, che non rientra nella cosiddetta Bagatellkriminalität (per esempio, danneggiamenti compiuti in parchi pubblici).

Cosa s’intende per “Gemeinnützigkeit der Leistungen”?

Sono ``gemeninnützig“, per esempio, se di utilità per la comunità; utilità, che, non necessariamente, deve essere di carattere materiale, potendo essere anche culturale (per esempio, lavoro in una biblioteca pubblica).

Coloro, in favore dei quali, vengono eseguite le prestazioni, devono dare il loro assenso preventivo. Presso le Procure della Repubblica, vi sono elenchi di istituzioni, in favore delle quali i lavori possono essere svolti (ospedali, asili per anziani).

Il numero delle prestazioni, non deve essere superiore a 240 ore, nè eccedere la durata di 8 ore il giorno e di 40 mensili (§ 202, Abs. 1, StPO).

Inoltre, se l’indagato è ”Lehrling” (apprendista) oppure esercita una professione, di cio’ va tenuto conto. Nella determinazione della quantità delle prestazioni (e dell’importo di denaro da versare), è necessario, tenere conto dei criteri, che vengono utilizzati in sede di “Strafzumessung”).

Non è ammissibile, imporre all’indagato la prestazione di lavori, che influiscono in modo troppo gravoso sui diritti fondamentali dello stesso o sulla sua condotta di vita.

 Oltre ai lavori di pubblica utilità, l’indagato è tenuto anche – in linea di massima – al risarcimento dei danni cagionati dal reato commesso o al “Tatausgleich”. L’assolvimento di entrambi, deve essere provato dall’indagato. Soltanto ricorrendo motivi particolari, si puo’ prescindere dal risarcimento (è, questo, il caso dell’indagato in istato di povertà).

Altro obbligo dell’indagato, è quello della corresponsione di un importo forfettario di 250 Euro al “Bund”.

Se l’indagato, debitamente informato dei suddetti obblighi, accetta l’”Angebot”, il PM dispone la provvisoria archiviazione. L’”endgültige Rücktritt von der Verfolgung” (archiviazione definitiva), è disposto, qualora l’indagato abbia, effettivamente e tempestivamente, adempiuto le  ``Verpflichtungen“ e prestato le “gemeinnützigen Leistungen“, nonchè provato l’avvenuto risarcimento dei danni (§ 201, Abs. 5, StPO).

Il “vorläufige Rücktritt von der Verfolgung”, è ammissibile, pure, se il PM determina una “Probezeit“ (periodo di prova) da 1 a 2 anni. L’imposizione della “Probezeit”, deve essere accettata dall’indagato e questi deve anche dichiararsi disposto ad adempiere determinati obblighi (risarcimento dei danni o “Tatausgleich”). Deve farsi assistere da un “Bewährungshelfer”(una specie di assistente sociale). Puo’ essere obbligato, pure, a frequentare “Anti-Aggressionstrainings”, ad astenersi dal consumo di alcolici, a non frequentare determinati luoghi.

Anche per gli obblighi, vale il principio proprio delle “Weisungen”, che non possono essere tali da influire, in modo troppo gravoso, sui diritti fondamentali dell’indagato o limitarne gravemente la condotta di vita.

Per quanto concerne il “Beitrag zu den Verfahrenskosten” (contributo nelle spese del procedimento), l’ammontare massimo, è pari a 250 Euro.

Se l’indagato accetta il “Diversionsangebot” (la proposta di “Diversion”), il PM dispone la provvisoria archiviazione.

Terminata la “Probezeit” e adempiuti tutti gli obblighi assunti, il PM archivia definitivamente (§ 203, Abs. 4, StPO).

La “diversionelle Maßnahme” più importante, è il “Tatausgleich”, con l’obiettivo di contemperare gli interessi delle parti.

Nell’ambito di una “Diversion”, il PM puo’ proporre all’indagato un “Tatausgleich”, se:

1. il fatto potrebbe aver leso direttamente beni giuridici di una persona (per esempio, lesioni personali). Il “Tatausgleich” non è escluso neppure, se è stato commesso un reato contro la “Staatsgewalt” (poteri pubblici) o contro la “Rechtspflege”
2. l’indagato si dichiara disposto ad assumersi le responsabilità e a riflettere sulle cause del proprio comportamento
3. l’indagato ha ovviato, adeguatamente, alle conseguenze del reato, con un risarcimento, almeno simbolico
4. l’indagato assume obblighi, dai quali è desumibile che, in futuro, intenderà omettere comportamenti, che hanno originato il reato.

Il “Tatausgleich” è particolarmente atto a dirimere conflitti in ambito familiare o sul posto di lavoro.

Un ruolo preminente – nel “Tatausgleich” – l’ha la p. o. (e il difensore della stessa), il cui consenso è necessario, ma è possibile prescindere dallo stesso, qualora il consenso sia stato negato per motivi infondati (per esempio, a causa di mera ritorsione o se le richieste (nei confronti dell’indagato, sono esorbitanti). Se la negazione del consenso è fondata (e il “Tatausgleich” non puo’ aver luogo), il PM, ha, pur sempre, la facoltà, di proporre un’altra “diversionelle Maßnahme”).

Anche in caso di “Tatausgleich”, all’indagato incombe l’obbligo, di contribuire alle spese del procedimento (fino a un massimo di 250 Euro).

L’”Ausgleichsvereinbarung” viene stipulata tra la p. o. e l’indagato; in tale sede, interviene – di solito – un “Konfliktregler” (vale a dire, una persona esperta nel dirimere conflitti), che informa, p. o. e indagato, sulla possibilità di un “Ausgleich” e sui diritti delle “parti”; procede, preliminarmente, a “sondare” le prospettive di “successo” della “Vereinbarung” e informa il PM sulle stesse. Redige una relazione, se reputa che il “Tatausgleich” è destinato a fallire. Se l’attività del “Konfliktregler” è coronata da successo, si conclude la “Tatausgleichsvereinbarung” e il PM dispone l’archiviazione definitiva.

Puo’ il PM disporre la prosecuzione del procedimento?

La risposta è affermativa. Va osservato, in proposito, che il “Diversionsangebot” è vincolante per il PM, fino a quando non interverrà la risposta dell’indagato o fino alla scadenza del termine fissato nel predetto “Angebot”. Si parla, in proposito, di “Immutabilitationsprinzip” (principio di immutabilità).

Se vi è stata accettazione del “Diversionsangebot”, ma l’indagato non adempie gli obblighi e le prestazioni prescritte (o se l’adempimento è stato soltanto parziale), il PM ha facoltà, di proseguire il procedimento (§ 205, Abs.2, StPO). Qualora vi sia stato già ”endgültiger Rücktritt von der Strafverfolgung” (archiviazione definitiva), la prosecuzione del procedimento (a carico dell’indagato), è ammissibile unicamente ai sensi del § 352 StPO (con un’”ordentlichen Wiederaufnahme”).