Prove, assunzione, dibattimento e obbligo del giudice

Prove, assunzione, dibattimento e obbligo del giudice – StPO della RFT e dell’Austria

 

RFT

Il § 245, Abs. 1, S. 2, StPO della RFT, obbliga il giudice – in linea di massima – ad ammettere - e a utilizzare, ai fini della decisione - la deposizione di tutti i testi, periti e consulenti tecnici, da esso citati e comparsi, nonchè i “sachlichen Beweismittel”, che sono stati “herbeigeschafft” da esso giudice o dal PM.

Dalla deposizione di testi, di periti e di consulenti tecnici, citati dal giudice ed effettivamente comparsi, non si può poi prescindere in sede decisoria, ma quest’obbligo non vale per i testi, periti e consulenti tecnici, non citati, ma presenti all’udienza dibattimentale.

È da notare, che per la citazione di testi e consulenti tecnici “a iniziativa” del giudice, non sono prescritte determinate formalità vincolanti, per cui, la “citazione” può avvenire con telegramma, con uso del telefono oppure anche oralmente.

Irrilevante è, se la citazione è avvenuta già nell’ambito degli atti preparatori del dibattimento oppure nel corso dello stesso, ma, comunque, prima della chiusura dell’istruzione dibattimentale.

Si considerano comparsi (“erschienen”), testi e consulenti tecnici, se sono “erkennbar als Beweispersonen” e se la loro deposizione sarà utilizzabile (BGHSt 24, 280, 282).

Che cosa succede, se un teste non risponde in occasione dell’”appello” (“Zeugenaufruf”), ma che è comunque presente e della cui presenza il giudice ha avuto conoscenza? Si considera “erschienen”.

“Nicht erschienen”, si considera chi è stato citato in qualità di teste, ma ha l’obbligo di presenza, per esempio, in qualità di “Schöffe” (giudice non togato) o cancelliere (BGHSt 7, 44,46).

“Herbeigeschafftes Beweismittel”, è la persona del teste (o del perito), non la deposizione resa in relazione alle domande, che gli sono state poste.

Se a un teste citato viene riconosciuta erroneamente la facoltà di astenersi dal deporre, ciò costituisce violazione del  § 245, Abs. 1, StPO (BGHSt 5 StR 554/12).

Per quanto concerne “sonstige, vom Gericht oder von der Staatsanwaltschaft herbeigeschaffte Beweismittel” di cui al § 215, Abs. 4, StPO, si tratta, principalmente, di oggetti e di documenti, di cui prendere visione (“Beweisgegenstände“) e che devono essere “individualisiert” nel senso, che devono essere specificamente indicati e rilevanti ai fini del procedimento.

L’espressione “herbeigeschafft”, deve intendersi, non nel senso, che gli oggetti siano presenti nell’aula del dibattimento già all’inizio del dibattimento oppure indicati nel capo d’imputazione, ma che il giudice dichiara di voler utilizzare. Infatti, soltanto il giudice, può “conferire” ai documenti o agli oggetti “Beweismittelqualität” (BGHSt 37, 168, 171ff.), vale a dire, la qualità di mezzi di prova. Non si è nascosto, il legislatore, che la prova testimoniale, può essere anche piuttosto “relativa”. È ben vero, come ha scritto Cicerone (De inventione – Libro II°), che: “In iudiciis quid aequum sit quaeritur in demonstrationibus, quid honestum”, ma che (Libro I°) “Quibus in controversiis cum saepe a mendacio contra verum stare homines consuerescent…”

Il giudice è obbligato a esaminare tutti i testi e periti citati e comparsi, a meno che non sussista “Unzulässigkeit der Beweiserhebung”, il fatto è da ritenersi già provato, è notorio oppure la richiesta di prova, è irrilevante ai fini della decisione (“mangelnde Beweiserheblichkeit”).

Rinuncia alle prove. A tal fine, è necessaria la richiesta, concorde, di rinuncia da parte del PM di udienza, del difensore (di tutti i difensori, se sono stati nominati più ”Verteidiger”) e dell’imputato.

Anche coimputati, nei casi di “Einheitlichkeit der Tat”, devono esternare il loro consenso. Se imputato è un minorenne (14-18 anni di età) o un “Jugendlicher” (18-21 anni), è necessario il consenso anche del “Beistand” (nominato ai sensi del § 69, Abs. 1, JGG). Non è, invece necessario, il consenso del “Nebenkläger” (BGHSt 28, 272, 274).

E se il dibattimento viene celebrato in contumacia dell’imputato?

In questo caso, il consenso dell’imputato, non è indispensabile, se è comparso il suo difensore.

La rinuncia può essere espressa con riferimento a uno o più mezzi di prova. Può essere anche “parziale” nel senso, per esempio, di limitare la lettura di un documento a una parte soltanto dello stesso.

Una volta iniziata l’istruzione probatoria, un’eventuale rinuncia, non è più ammissibile.

La rinuncia deve essere “eindeutig” (univoca), ma non necessariamente espressa (“ausdrücklich”), come ha sentenziato BGHSt GA 1976, 115.

La rinuncia può essere desumibile anche da un fatto concludente. Per esempio, è stata ritenuta valida rinuncia, il comportamento dell’imputato, presente in udienza, se il suo difensore ha fatto una dichiarazione di rinuncia, senza che l’imputato (che si è reso conto della portata di questa dichiarazione), manifesti volontà contraria (BGHSt GA 1976, 115).

E se un difensore, di fronte alla dichiarazione di rinuncia dell’imputato, tace? In questo caso, può essere ravvista rinuncia. È però necessario, che di questo comportamento sia dato atto a verbale.

La rinuncia deve essere incondizionata, definitiva ed è irrevocabile. Una dichiarazione  “provvisoria” (“für jetzt”), non preclude una successiva richiesta di prova.

La dichiarazione di rinuncia, è valida soltanto per il grado di giudizio, in cui è stata resa.

Dal punto di vista procedurale, è da osservare, che la “Beweiserhebung” (assunzione delle prove), anche quando si tratta di un “präsenten Beweismittel”, compete a chi presiede il collegio, ma le disposizioni date in tale sede, possono essere soggette a “Beanstandung” delle parti ai sensi del § 238, Abs. 2, StPO. La stessa cosa vale, se chi presiede, non procede all’assunzione di una prova relativa a un “präsenten Beweismittel”.

La decisione del collegio, deve avvenire con “begründeten Beschluss” (ordinanza motivata), se reputa erronea la mancata “Beweiserhebung” o la stessa, non è avvenuta per i motivi di cui al n. 3 dell’Abs. 2 del § 245 StPO (fatto già provato o notorio, prova irrilevante ai fini della decisione oppure se la richiesta ha uno scopo palesemente dilatorio).

Non è necessario un provvedimento formale (di ammissione), se chi presiede, dispone, che si proceda all’assunzione della prova.

In caso di “ritardo” della decisione sull’assunzione della prova da parte di chi presiede, il collegio è tenuto, d’ufficio, a decidere sull’assunzione.

Qualora – erroneamente - non si sia proceduto all’esame del teste, citato e comparso, è proponibile “Revision” (impugnazione per violazione di legge) ai sensi del § 337 StPO oppure – eventualmente – ex § 338, Nr.8, StPO.

In questo caso, al fine di rendere ammissibile il predetto mezzo d’impugnazione, non è necessario, che vi sia stata richiesta al collegio (“Anrufung des Gerichtes”).

Se chi presiede, non ha proceduto all’assunzione della prova, ritendendo la stessa inammissibile, occorre che vi sia stata richiesta “auf gerichtliche Entscheidung” (decisione da parte del collegio) per poter poi proporre “Revision”; in tal caso, occorre specificare, nell’atto d’impugnazione, di quale mezzo di prova si tratta e i fatti, dai quali risulta, che si è trattato di un “präsenten Beweismittel”.

Se un “präsenter Zeuge”, erroneamente, non è stato esaminato, il ricorrente in “Revision”, deve anche indicare, se il teste è stato esaminato nel corso delle indagini preliminari e se questo teste avrebbe potuto riferire circostanze decisive ai fini della decisione.

La violazione del disposto di cui all’Abs. 2 del § 246, è impugnabile con “Revision”, se, in dibattimento, una rituale richiesta di assunzione della prova, erroneamente, è stata rigettata o se sulla stessa, non è intervenuta decisione.

Dalla “Revisionsschrift” (atto d’impugnazione), non deve emergere alcun dubbio, quale sia la norma procedimentale violata e in base a quale paragrafo, la dedotta violazione, vada esaminata.

Il mancato esame di un teste (o di un perito) presente, può essere oggetto di “Aufklärungsrüge”, con la quale ci si duole, che il giudice di merito, non ha assunto un mezzo di prova – che sarebbe stato ammissibile – nonostante fosse stato tenuto e, nonostante avrebbe potuto appurare un fatto rilevante ai fini della decisione.

Austria

Nell’ordinamento processual-penale austriaco, vige il principio (ved. RS 0096368): “Es muss alles erhoben werden, was der Wahrheitsfindung in wesentliche Punkten dienlich sein kann (devono essere assunte tutte le prove, che possano essere utili ai fini dell’accertamento della verità, almeno per quanto concerne le questioni essenziali). L’acquisizione delle prove, deve avvenire anche “von Amts wegen” (d’ufficio), salvo le eccezioni di cui si parlerà in ulteriore  prosieguo di quest’articolo. Ciò, tenendo conto del principio della “materiellen Wahrheit” (verità materiale) e dell’”Untersuchungsgrundsatz” (accertamento di tutti i fatti rilevanti per la valutazione del fatto, della persona dell’imputato e dell’eventuale infliggenda pena).

È da notare, che costituiscono prova, le deposizioni testimoniali, i documenti, ma, pure, le registrazioni vocali, anche se ottenute “gesetzwidrig” (RS0093532 – 15 Os 140/04), cioè, illecitamente.

Prove dirette, se acquisibili, non possono essere sostituite da prove dirette.

“Beweismittel, die der Wahrheitsermittlung dienen, dürfen nicht ungenützt bleiben“ (RS 0096368); in altre parole, queste prove devono essere assunte.

Si parla anche di ``Beweisaufnahme auf breitester Grundlage“, in tutti i casi, in cui sia prospettabile un’“erfolgversprechende Bereicherung der Wahrheitsfindung”. Ciò, anche con riferimento al principio del “fair trial“ e di una difesa, che sia “umfassend und effektiv“.

Ovviamente, i predetti principi, vanno contemperati con “Beweisthemenverbote, Beweismittelverbote, Beweiserhebungsverbote” (11 Os 62/92).

Non vanno espletate prove inammissibili e inutilizzabili; altresí, qualora osti un’”unwiderlegbare, gesetzliche Vermutung”, una presunzione legale assoluta (per esempio, il § 5, Abs. 1, S. 2, StVO (Cod. d. Str.)), secondo il quale, una concentrazione di alcol nel sangue, pari allo 0,8°/°° o superiore, comporta una riduzione della capacità di guidare autoveicoli).

Pare opportuno, accennare alla decisione dell’OGH (Corte Suprema) di data 8.12.2914 – RS 0125728, nella quale l’OGH si è richiamato all’ “amtswegigen Aufklärungpflicht del giudice** prevista dal § 2, Abs. 2, StPO – e al dovere di questi (“Verpflichtung”) di cui al § 232, Abs. 2, StPO, statuendo, che, anche in difetto di una delle richieste delle parti, il giudice può, non soltanto citare testi e periti, ma anche, già prima del dibattimento, “die Aufnahme von Beweisen anordnen” (disporre l’assunzione di prove), anche se ciò comporta “Grundrechtseingriffe” (influenze su diritti fondamentali). Il giudice non è vincolato a quanto previsto dal § 55, Abs. 1, StPO.

Decisivo, è che la “Beweisaufnahme lässt di Aufklärung über erhebliche Tatsachen erwarten” (è da attendersi l’accertamento di fatti rilevanti).

** Nel dibattimento, il giudice è obbligato ad accertare – d’ufficio – il fatto contestato e la colpevolezza dell’imputato.