Aggiornamento delle sentenze Consiglio di Stato relative al Decreto Legislativo 152/2006

Il presente servizio di aggiornamento giurisprudenziale ha come obiettivo la segnalazione delle sentenze del Consiglio di Stato inerenti al Decreto Legislativo n. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale – T.U.A.).

Di ciascuna pronuncia non viene riportata la massima, bensì una sintetica esposizione del contenuto relativamente ai passaggi concernenti il T.U.A.

CONS. STATO, SEZ. V, 8 GENNAIO 2009, N. 30

In applicazione del D.M. 471/99, allegato 1, paragrafo 1, comma 5, l’Amministrazione può adottare, per le sostanze non indicate in Tabella, «i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza tossicologicamente più affine», in quanto ciò risulta pienamente conforme al principio di precauzione, costituente uno dei canoni fondamentali del diritto dell’ambiente, avuto riguardo principalmente alla tutela delle acque e dell’ambiente ed alla loro preservazione dall’inquinamento.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 GENNAIO 2009, N. 235

È legittimo il provvedimento con cui un Comune rinnova la convenzione di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati a una società interamente partecipata dagli enti pubblici che la compongono ed esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, se la società realizza la parte più importante della propria attività con tali enti pubblici.

Infatti:

- per le convenzioni in atto alla data di entrata in vigore del D.lgs. 152/2006, i primi due commi dell’articolo 204 del decreto medesimo prevedono che i servizi continuino ad essere gestiti dagli stessi soggetti che li esercitano alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto (cioè del 29 aprile 2006), fino alla istituzione e organizzazione da parte delle Autorità d’ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti (art. 204, co. 1);

- all’autorità d’ambito spetta disporre i nuovi affidamenti nel rispetto della parte quarta del D.lgs. 152/2006 (ovvero mediante procedure di gara) in relazione alla scadenza del termine di cui all’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 (art. 204, co. 2);

- l’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 fissa al 31 dicembre 2006 la cessazione delle concessioni rilasciate con procedura diversa dall’evidenza pubblica in mancanza del congruo periodo di transizione ad opera delle disposizioni di settore, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante;

- tuttavia, da tale cessazione automatica sono escluse alcune ipotesi, tra le quali rientrano le concessioni affidate a società a capitale interamente pubblico, a condizione dell’esercizio del controllo analogo da parte degli enti pubblici titolari del capitale sociale.

Dunque, le concessioni in essere al 29 aprile 2006, con naturale scadenza entro il 31 dicembre 2006, potevano essere rinnovate con affidamento diretto a favore di concessionari non soggetti alla cessazione automatica dell’art. 113, comma 15-bis, D.lgs. 267/2000, in quanto comunque in possesso dei requisiti per continuare a gestire il servizio di raccolta dei rifiuti urbani sino all’istituzione della gestione integrata da parte dell’Autorità d’ambito.

CONS. STATO, SEZ. V, 13 FEBBRAIO 2009, N. 824

L’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti ed igiene ambientale a una società mista (ex art. 113, co. 5, lett. b), D.lgs. 267/2000), la quale non disponga di personale, mezzi e dell’idoneità tecnica alla gestione del servizio (non risultando tra l’altro iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali) viola i principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di servizi pubblici.

Infatti, quanto alla possibilità di affidare appalti pubblici a società miste in via diretta occorre distinguere due l’ipotesi:

a) la società mista è stata costituita per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio privato che l’affidamento della specifica missione;

b) ad una società mista già costituita si intendono affidare ulteriori appalti.

Con riferimento al primo caso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria è da tempo pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi limiti, è sufficiente un’unica gara.

Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal D.lgs. n. 163/2006, il cui art. 32, co. 3, stabilisce che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma (in altre parole, è sufficiente una sola procedura ad evidenza pubblica, e dunque basta quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società).

Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l’affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto alla missione prevista nel bando originario.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 MARZO 2009, N. 1612

Il proprietario di un’area interessata dalla presenza di rifiuti è tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono dei rifiuti stessi, per aver posto in essere un comportamento omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo; è conseguentemente escluso che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva a carico del proprietario.

Inoltre, non può ravvisarsi la colpa del proprietario nella mancata recinzione del fondo, costituendo la chiusura del fondo una mera facoltà, e non un obbligo, per il proprietario medesimo.

CONS. STATO, SEZ. V, 23 MARZO 2009, N. 1742

L’ordinanza sindacale di rimozione di rifiuti adottata ai sensi dell’art. 191, D.lgs. 152/2006, e diretta alla società proprietaria del sito interessato è legittima qualora la società sia a conoscenza della presenza dei rifiuti e, avendo preteso contrattualmente al momento dell’acquisto la bonifica del sito da parte del venditore e del responsabile della situazione abusiva, sia rimasta inerte per lungo tempo, omettendo di richiedere il rispetto di tale impegno contrattuale.

Inoltre, l’urgenza della situazione per lungo tempo protrattasi e la sua conoscenza da parte della società proprietaria rappresentano presupposti sufficienti per esimere il Comune dall’osservanza dell’onere di notifica dell’avviso di avvio del procedimento.

CONS. STATO, SEZ. VI, 20 APRILE 2009, N. 2379

Non è condivisibile la tesi del giudice di primo grado, secondo la quale il Fondo per lo sviluppo degli investimenti costituirebbe una modalità per finanziare i bilanci degli enti locali (più precisamente, una quota parte dei finanziamenti erariali, non legata alla specifica copertura dei mutui contratti dall’ente locale ma solo in origine determinata in relazione al loro ammontare).

Diversamente, il Fondo per lo sviluppo degli investimenti avrebbe natura specifica di contribuzione a fondo perduto sui mutui contratti per il servizio idrico, in quanto la finalizzazione del Fondo in questione rimane vincolata ex lege all’ammortamento dei mutui contratti dai Comuni (tra i quali quelli per la realizzazione del servizio idrico integrato).

Tale Fondo risulta pertanto riconducibile alla contribuzione considerata dall’art. 152, comma 2, D.lgs. 152/2006. Dunque, correttamente l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale in questione ha deliberato il rimborso agli enti locali “delle rate dei mutui accesi per il servizio idrico, quota capitale e quota interessi, al netto di ogni contributo concesso a qualunque titolo, dallo Stato o da altri soggetti compreso il Fondo Sviluppo investimenti, anche nell’ipotesi in cui questo venga ricompreso nella compartecipazione IRPEF, sulla base delle certificazioni prodotte dai singoli enti e fatte salve eventuali verifiche degli uffici".

CONS. STATO, SEZ. V, 29 APRILE 2009, N. 2746

L’art. 269, comma 8, D.lgs. 152/2006 impone al gestore che intenda sottoporre un impianto a modifica sostanziale di presentare una domanda di aggiornamento dell’autorizzazione e richiama, per il procedimento autorizzatorio della modifica, le stesse disposizioni contenute nel medesimo articolo in relazione alla disciplina concernente il rilascio dell’autorizzazione originaria. Per modifica sostanziale la stessa disposizione intende quella modifica che comporti un aumento o una variazione qualitativa delle emissioni o che altera le condizioni di convogliabilità tecnica delle stesse.

La proposta di modificazione di un preesistente impianto di emissione finalizzato a riunire le emissioni E1 ed E2 in un unico camino di venticinque metri al posto dei due preesistenti di dieci metri ciascuno nonché la prospettazione di nuove emissioni di lucidatura a metano e preparazione mescole costituisce modifica sostanziale; la Provincia ha dunque correttamente attivato un nuovo procedimento autorizzatorio, imponendo nuovi limiti e prescrizioni, non potendo limitarsi ad aggiornare l’autorizzazione preesistente.

CONS. STATO, SEZ. V, 30 APRILE 2009, N. 2765

Nel caso in cui un Comune affidi il servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani a una società ad integrale partecipazione pubblica, e quest’ultima decida poi di affidare lo svolgimento di parte del servizio medesimo mediante procedura negoziata, non sussiste violazione dell’art. 118 del D.lgs. 163/2006 in materia di subappalto, disposizione secondo la quale i soggetti affidatari di contratti pubblici sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.

Infatti, l’art. 118 in questione non si applica nel caso di specie, poiché la società affidataria non è legata al comune da un contratto di appalto, bensì è una società-organo degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.

La ratio dell’art. 118, D.lgs. 163/2006, è quella evitare l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare; la società affidataria (che svolge in house providing) ha invece correttamente osservato, nell’indire la procedura negoziata, i principi e le norme sull’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.lgs. 152/2006) cui sono tenuti gli organismi di diritto pubblico.

Inoltre, nel caso in cui non sia stata costituita l’Autorità d’Ambito di cui all’art. 202 del D.lgs. 152/2006, è infondata la tesi secondo la quale dall’art. 113, comma 7, D.lgs. 267/2000 sarebbe desumibile un divieto di affidamento di servizi pubblici da parte di soggetti diversi dai Comuni.

L’art. 113, comma 7, in questione si riferisce peraltro solo alle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del comma 5, nelle quali vi è effettivamente una “gara” per l’aggiudicazione dell’intero servizio, e non anche al caso in cui l’affidamento di attività relative a singoli segmenti del servizio intervenga a valle di un conferimento in house e, quindi, senza gara.

CONS. STATO, SEZ. V, 5 MAGGIO 2009, N. 2803

È illegittima la delibera comunale di proroga di un contratto per la gestione del servizio di igiene urbana con una ATI, proroga disposta in attesa dell’avvio della gestione integrata del servizio nell’Ambito Territoriale Ottimale, o quantomeno della gestione integrata con altri comuni.

Infatti, l’ATO alla cui formazione aveva concorso anche il comune interessato, aveva deliberato che, nella fase transitoria di cui all’art. 198, primo comma, D.lgs. 152/2006, i comuni avrebbero provveduto in via autonoma e diretta alla gestione del servizio sino all’individuazione da parte dell’Autorità medesima del gestore dei servizi predetti, e comunque non oltre una data individuata.

Pertanto, il comune non poteva, nemmeno allo scopo di provvedere in via d’urgenza per la tutela della salute pubblica, prorogare il contratto di servizio per un periodo successivo alla consumazione del potere provvisorio, e con un’impresa che lo gestiva in via ordinaria (prevedendo l’ordinamento altri strumenti allo scopo).

CONS. STATO, SEZ. V, 28 MAGGIO 2009, N. 3318

È legittimo il provvedimento amministrativo con cui un Comune diffida il proprietario non responsabile di un sito contaminato ad adottare i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e di ripristino ambientale.

L’art. 253 del D.lgs. 152/2006, infatti, stabilisce espressamente quali sono gli effetti di un’azione doverosa per il ripristino dei luoghi; tale norma non è contestabile sotto il profilo della coerenza ai parametri costituzionali, in quanto, derivando dal sito il danno grave per l’ambiente, appare logico che, relativamente al bene e non oltre i limiti di quello, sia esposto chi ne abbia acquisita la proprietà.

Inoltre, la diffida comunale non è illegittima per violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, in quanto:

- l’incombente in questione è stato spostato al momento del rimborso delle spese per l’intervento;

- è assolutamente prevalente l’interesse alla celere rimozione del fattore inquinante.

CONS. STATO, SEZ. IV, 29 MAGGIO 2009, N. 3353

L’art. 40, comma 4, del D.lgs. 152/2006, prevedeva, nella sua formulazione originaria (applicabile ratione temporis), che il giudizio di compatibilità ambientale avesse una efficacia di cinque anni, ovvero di tre ove l’opera non fosse stata realizzata per almeno il venti per cento. Tale disposizione non risulta violata nel caso in cui in sede procedimentale non sia risultato sussistente il presupposto di rilevanza del termine triennale, ovvero la circostanza che “il territorio e lo stato delle risorse abbiano subito nel frattempo mutamenti rilevanti”.

Inoltre, la valutazione ambientale strategica riguarda i piani, i programmi e le loro modifiche, e non i progetti di opere.

Infine, ai sensi dell’art. 52, comma 2, del D.lgs. 152/2006, le disposizioni sulla valutazione ambientale strategica non si applicano ai “procedimenti amministrativi in corso”.

CONS. STATO, SEZ. IV, 16 GIUGNO 2009, N. 3885

Con riferimento ai soggetti obbligati alla bonifica di un sito contaminato, il D.lgs. 152/2006 ha confermato l’assetto normativo precedente alla sua entrata in vigore (cfr. D.lgs. 22/1997).

Infatti, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (sulla base degli artt. 242 e 244 del D.lgs. 152/2006).

Il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno la mera "facoltà" di effettuare interventi di bonifica (ex art. 245 del decreto medesimo). Nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (ai sensi dell’art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253, D.lgs. 152/2006).

Il presente servizio di aggiornamento giurisprudenziale ha come obiettivo la segnalazione delle sentenze del Consiglio di Stato inerenti al Decreto Legislativo n. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale – T.U.A.).

Di ciascuna pronuncia non viene riportata la massima, bensì una sintetica esposizione del contenuto relativamente ai passaggi concernenti il T.U.A.

CONS. STATO, SEZ. V, 8 GENNAIO 2009, N. 30

In applicazione del D.M. 471/99, allegato 1, paragrafo 1, comma 5, l’Amministrazione può adottare, per le sostanze non indicate in Tabella, «i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza tossicologicamente più affine», in quanto ciò risulta pienamente conforme al principio di precauzione, costituente uno dei canoni fondamentali del diritto dell’ambiente, avuto riguardo principalmente alla tutela delle acque e dell’ambiente ed alla loro preservazione dall’inquinamento.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 GENNAIO 2009, N. 235

È legittimo il provvedimento con cui un Comune rinnova la convenzione di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati a una società interamente partecipata dagli enti pubblici che la compongono ed esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, se la società realizza la parte più importante della propria attività con tali enti pubblici.

Infatti:

- per le convenzioni in atto alla data di entrata in vigore del D.lgs. 152/2006, i primi due commi dell’articolo 204 del decreto medesimo prevedono che i servizi continuino ad essere gestiti dagli stessi soggetti che li esercitano alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto (cioè del 29 aprile 2006), fino alla istituzione e organizzazione da parte delle Autorità d’ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti (art. 204, co. 1);

- all’autorità d’ambito spetta disporre i nuovi affidamenti nel rispetto della parte quarta del D.lgs. 152/2006 (ovvero mediante procedure di gara) in relazione alla scadenza del termine di cui all’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 (art. 204, co. 2);

- l’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 fissa al 31 dicembre 2006 la cessazione delle concessioni rilasciate con procedura diversa dall’evidenza pubblica in mancanza del congruo periodo di transizione ad opera delle disposizioni di settore, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante;

- tuttavia, da tale cessazione automatica sono escluse alcune ipotesi, tra le quali rientrano le concessioni affidate a società a capitale interamente pubblico, a condizione dell’esercizio del controllo analogo da parte degli enti pubblici titolari del capitale sociale.

Dunque, le concessioni in essere al 29 aprile 2006, con naturale scadenza entro il 31 dicembre 2006, potevano essere rinnovate con affidamento diretto a favore di concessionari non soggetti alla cessazione automatica dell’art. 113, comma 15-bis, D.lgs. 267/2000, in quanto comunque in possesso dei requisiti per continuare a gestire il servizio di raccolta dei rifiuti urbani sino all’istituzione della gestione integrata da parte dell’Autorità d’ambito.

CONS. STATO, SEZ. V, 13 FEBBRAIO 2009, N. 824

L’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti ed igiene ambientale a una società mista (ex art. 113, co. 5, lett. b), D.lgs. 267/2000), la quale non disponga di personale, mezzi e dell’idoneità tecnica alla gestione del servizio (non risultando tra l’altro iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali) viola i principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di servizi pubblici.

Infatti, quanto alla possibilità di affidare appalti pubblici a società miste in via diretta occorre distinguere due l’ipotesi:

a) la società mista è stata costituita per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio privato che l’affidamento della specifica missione;

b) ad una società mista già costituita si intendono affidare ulteriori appalti.

Con riferimento al primo caso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria è da tempo pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi limiti, è sufficiente un’unica gara.

Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal D.lgs. n. 163/2006, il cui art. 32, co. 3, stabilisce che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma (in altre parole, è sufficiente una sola procedura ad evidenza pubblica, e dunque basta quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società).

Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l’affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto alla missione prevista nel bando originario.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 MARZO 2009, N. 1612

Il proprietario di un’area interessata dalla presenza di rifiuti è tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono dei rifiuti stessi, per aver posto in essere un comportamento omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo; è conseguentemente escluso che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva a carico del proprietario.

Inoltre, non può ravvisarsi la colpa del proprietario nella mancata recinzione del fondo, costituendo la chiusura del fondo una mera facoltà, e non un obbligo, per il proprietario medesimo.

CONS. STATO, SEZ. V, 23 MARZO 2009, N. 1742

L’ordinanza sindacale di rimozione di rifiuti adottata ai sensi dell’art. 191, D.lgs. 152/2006, e diretta alla società proprietaria del sito interessato è legittima qualora la società sia a conoscenza della presenza dei rifiuti e, avendo preteso contrattualmente al momento dell’acquisto la bonifica del sito da parte del venditore e del responsabile della situazione abusiva, sia rimasta inerte per lungo tempo, omettendo di richiedere il rispetto di tale impegno contrattuale.

Inoltre, l’urgenza della situazione per lungo tempo protrattasi e la sua conoscenza da parte della società proprietaria rappresentano presupposti sufficienti per esimere il Comune dall’osservanza dell’onere di notifica dell’avviso di avvio del procedimento.

CONS. STATO, SEZ. VI, 20 APRILE 2009, N. 2379

Non è condivisibile la tesi del giudice di primo grado, secondo la quale il Fondo per lo sviluppo degli investimenti costituirebbe una modalità per finanziare i bilanci degli enti locali (più precisamente, una quota parte dei finanziamenti erariali, non legata alla specifica copertura dei mutui contratti dall’ente locale ma solo in origine determinata in relazione al loro ammontare).

Diversamente, il Fondo per lo sviluppo degli investimenti avrebbe natura specifica di contribuzione a fondo perduto sui mutui contratti per il servizio idrico, in quanto la finalizzazione del Fondo in questione rimane vincolata ex lege all’ammortamento dei mutui contratti dai Comuni (tra i quali quelli per la realizzazione del servizio idrico integrato).

Tale Fondo risulta pertanto riconducibile alla contribuzione considerata dall’art. 152, comma 2, D.lgs. 152/2006. Dunque, correttamente l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale in questione ha deliberato il rimborso agli enti locali “delle rate dei mutui accesi per il servizio idrico, quota capitale e quota interessi, al netto di ogni contributo concesso a qualunque titolo, dallo Stato o da altri soggetti compreso il Fondo Sviluppo investimenti, anche nell’ipotesi in cui questo venga ricompreso nella compartecipazione IRPEF, sulla base delle certificazioni prodotte dai singoli enti e fatte salve eventuali verifiche degli uffici".

CONS. STATO, SEZ. V, 29 APRILE 2009, N. 2746

L’art. 269, comma 8, D.lgs. 152/2006 impone al gestore che intenda sottoporre un impianto a modifica sostanziale di presentare una domanda di aggiornamento dell’autorizzazione e richiama, per il procedimento autorizzatorio della modifica, le stesse disposizioni contenute nel medesimo articolo in relazione alla disciplina concernente il rilascio dell’autorizzazione originaria. Per modifica sostanziale la stessa disposizione intende quella modifica che comporti un aumento o una variazione qualitativa delle emissioni o che altera le condizioni di convogliabilità tecnica delle stesse.

La proposta di modificazione di un preesistente impianto di emissione finalizzato a riunire le emissioni E1 ed E2 in un unico camino di venticinque metri al posto dei due preesistenti di dieci metri ciascuno nonché la prospettazione di nuove emissioni di lucidatura a metano e preparazione mescole costituisce modifica sostanziale; la Provincia ha dunque correttamente attivato un nuovo procedimento autorizzatorio, imponendo nuovi limiti e prescrizioni, non potendo limitarsi ad aggiornare l’autorizzazione preesistente.

CONS. STATO, SEZ. V, 30 APRILE 2009, N. 2765

Nel caso in cui un Comune affidi il servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani a una società ad integrale partecipazione pubblica, e quest’ultima decida poi di affidare lo svolgimento di parte del servizio medesimo mediante procedura negoziata, non sussiste violazione dell’art. 118 del D.lgs. 163/2006 in materia di subappalto, disposizione secondo la quale i soggetti affidatari di contratti pubblici sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.

Infatti, l’art. 118 in questione non si applica nel caso di specie, poiché la società affidataria non è legata al comune da un contratto di appalto, bensì è una società-organo degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.

La ratio dell’art. 118, D.lgs. 163/2006, è quella evitare l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare; la società affidataria (che svolge in house providing) ha invece correttamente osservato, nell’indire la procedura negoziata, i principi e le norme sull’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.lgs. 152/2006) cui sono tenuti gli organismi di diritto pubblico.

Inoltre, nel caso in cui non sia stata costituita l’Autorità d’Ambito di cui all’art. 202 del D.lgs. 152/2006, è infondata la tesi secondo la quale dall’art. 113, comma 7, D.lgs. 267/2000 sarebbe desumibile un divieto di affidamento di servizi pubblici da parte di soggetti diversi dai Comuni.

L’art. 113, comma 7, in questione si riferisce peraltro solo alle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del comma 5, nelle quali vi è effettivamente una “gara” per l’aggiudicazione dell’intero servizio, e non anche al caso in cui l’affidamento di attività relative a singoli segmenti del servizio intervenga a valle di un conferimento in house e, quindi, senza gara. >Descrizione del servizio.

Il presente servizio di aggiornamento giurisprudenziale ha come obiettivo la segnalazione delle sentenze del Consiglio di Stato inerenti al Decreto Legislativo n. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale – T.U.A.).

Di ciascuna pronuncia non viene riportata la massima, bensì una sintetica esposizione del contenuto relativamente ai passaggi concernenti il T.U.A.

CONS. STATO, SEZ. V, 8 GENNAIO 2009, N. 30

In applicazione del D.M. 471/99, allegato 1, paragrafo 1, comma 5, l’Amministrazione può adottare, per le sostanze non indicate in Tabella, «i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza tossicologicamente più affine», in quanto ciò risulta pienamente conforme al principio di precauzione, costituente uno dei canoni fondamentali del diritto dell’ambiente, avuto riguardo principalmente alla tutela delle acque e dell’ambiente ed alla loro preservazione dall’inquinamento.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 GENNAIO 2009, N. 235

È legittimo il provvedimento con cui un Comune rinnova la convenzione di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati a una società interamente partecipata dagli enti pubblici che la compongono ed esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, se la società realizza la parte più importante della propria attività con tali enti pubblici.

Infatti:

- per le convenzioni in atto alla data di entrata in vigore del D.lgs. 152/2006, i primi due commi dell’articolo 204 del decreto medesimo prevedono che i servizi continuino ad essere gestiti dagli stessi soggetti che li esercitano alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto (cioè del 29 aprile 2006), fino alla istituzione e organizzazione da parte delle Autorità d’ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti (art. 204, co. 1);

- all’autorità d’ambito spetta disporre i nuovi affidamenti nel rispetto della parte quarta del D.lgs. 152/2006 (ovvero mediante procedure di gara) in relazione alla scadenza del termine di cui all’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 (art. 204, co. 2);

- l’art. 15-bis del D.lgs. 167/2000 fissa al 31 dicembre 2006 la cessazione delle concessioni rilasciate con procedura diversa dall’evidenza pubblica in mancanza del congruo periodo di transizione ad opera delle disposizioni di settore, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante;

- tuttavia, da tale cessazione automatica sono escluse alcune ipotesi, tra le quali rientrano le concessioni affidate a società a capitale interamente pubblico, a condizione dell’esercizio del controllo analogo da parte degli enti pubblici titolari del capitale sociale.

Dunque, le concessioni in essere al 29 aprile 2006, con naturale scadenza entro il 31 dicembre 2006, potevano essere rinnovate con affidamento diretto a favore di concessionari non soggetti alla cessazione automatica dell’art. 113, comma 15-bis, D.lgs. 267/2000, in quanto comunque in possesso dei requisiti per continuare a gestire il servizio di raccolta dei rifiuti urbani sino all’istituzione della gestione integrata da parte dell’Autorità d’ambito.

CONS. STATO, SEZ. V, 13 FEBBRAIO 2009, N. 824

L’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti ed igiene ambientale a una società mista (ex art. 113, co. 5, lett. b), D.lgs. 267/2000), la quale non disponga di personale, mezzi e dell’idoneità tecnica alla gestione del servizio (non risultando tra l’altro iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali) viola i principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di servizi pubblici.

Infatti, quanto alla possibilità di affidare appalti pubblici a società miste in via diretta occorre distinguere due l’ipotesi:

a) la società mista è stata costituita per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio privato che l’affidamento della specifica missione;

b) ad una società mista già costituita si intendono affidare ulteriori appalti.

Con riferimento al primo caso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria è da tempo pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi limiti, è sufficiente un’unica gara.

Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal D.lgs. n. 163/2006, il cui art. 32, co. 3, stabilisce che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma (in altre parole, è sufficiente una sola procedura ad evidenza pubblica, e dunque basta quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società).

Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l’affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto alla missione prevista nel bando originario.

CONS. STATO, SEZ. V, 19 MARZO 2009, N. 1612

Il proprietario di un’area interessata dalla presenza di rifiuti è tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono dei rifiuti stessi, per aver posto in essere un comportamento omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo; è conseguentemente escluso che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva a carico del proprietario.

Inoltre, non può ravvisarsi la colpa del proprietario nella mancata recinzione del fondo, costituendo la chiusura del fondo una mera facoltà, e non un obbligo, per il proprietario medesimo.

CONS. STATO, SEZ. V, 23 MARZO 2009, N. 1742

L’ordinanza sindacale di rimozione di rifiuti adottata ai sensi dell’art. 191, D.lgs. 152/2006, e diretta alla società proprietaria del sito interessato è legittima qualora la società sia a conoscenza della presenza dei rifiuti e, avendo preteso contrattualmente al momento dell’acquisto la bonifica del sito da parte del venditore e del responsabile della situazione abusiva, sia rimasta inerte per lungo tempo, omettendo di richiedere il rispetto di tale impegno contrattuale.

Inoltre, l’urgenza della situazione per lungo tempo protrattasi e la sua conoscenza da parte della società proprietaria rappresentano presupposti sufficienti per esimere il Comune dall’osservanza dell’onere di notifica dell’avviso di avvio del procedimento.

CONS. STATO, SEZ. VI, 20 APRILE 2009, N. 2379

Non è condivisibile la tesi del giudice di primo grado, secondo la quale il Fondo per lo sviluppo degli investimenti costituirebbe una modalità per finanziare i bilanci degli enti locali (più precisamente, una quota parte dei finanziamenti erariali, non legata alla specifica copertura dei mutui contratti dall’ente locale ma solo in origine determinata in relazione al loro ammontare).

Diversamente, il Fondo per lo sviluppo degli investimenti avrebbe natura specifica di contribuzione a fondo perduto sui mutui contratti per il servizio idrico, in quanto la finalizzazione del Fondo in questione rimane vincolata ex lege all’ammortamento dei mutui contratti dai Comuni (tra i quali quelli per la realizzazione del servizio idrico integrato).

Tale Fondo risulta pertanto riconducibile alla contribuzione considerata dall’art. 152, comma 2, D.lgs. 152/2006. Dunque, correttamente l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale in questione ha deliberato il rimborso agli enti locali “delle rate dei mutui accesi per il servizio idrico, quota capitale e quota interessi, al netto di ogni contributo concesso a qualunque titolo, dallo Stato o da altri soggetti compreso il Fondo Sviluppo investimenti, anche nell’ipotesi in cui questo venga ricompreso nella compartecipazione IRPEF, sulla base delle certificazioni prodotte dai singoli enti e fatte salve eventuali verifiche degli uffici".

CONS. STATO, SEZ. V, 29 APRILE 2009, N. 2746

L’art. 269, comma 8, D.lgs. 152/2006 impone al gestore che intenda sottoporre un impianto a modifica sostanziale di presentare una domanda di aggiornamento dell’autorizzazione e richiama, per il procedimento autorizzatorio della modifica, le stesse disposizioni contenute nel medesimo articolo in relazione alla disciplina concernente il rilascio dell’autorizzazione originaria. Per modifica sostanziale la stessa disposizione intende quella modifica che comporti un aumento o una variazione qualitativa delle emissioni o che altera le condizioni di convogliabilità tecnica delle stesse.

La proposta di modificazione di un preesistente impianto di emissione finalizzato a riunire le emissioni E1 ed E2 in un unico camino di venticinque metri al posto dei due preesistenti di dieci metri ciascuno nonché la prospettazione di nuove emissioni di lucidatura a metano e preparazione mescole costituisce modifica sostanziale; la Provincia ha dunque correttamente attivato un nuovo procedimento autorizzatorio, imponendo nuovi limiti e prescrizioni, non potendo limitarsi ad aggiornare l’autorizzazione preesistente.

CONS. STATO, SEZ. V, 30 APRILE 2009, N. 2765

Nel caso in cui un Comune affidi il servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani a una società ad integrale partecipazione pubblica, e quest’ultima decida poi di affidare lo svolgimento di parte del servizio medesimo mediante procedura negoziata, non sussiste violazione dell’art. 118 del D.lgs. 163/2006 in materia di subappalto, disposizione secondo la quale i soggetti affidatari di contratti pubblici sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.

Infatti, l’art. 118 in questione non si applica nel caso di specie, poiché la società affidataria non è legata al comune da un contratto di appalto, bensì è una società-organo degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.

La ratio dell’art. 118, D.lgs. 163/2006, è quella evitare l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare; la società affidataria (che svolge in house providing) ha invece correttamente osservato, nell’indire la procedura negoziata, i principi e le norme sull’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.lgs. 152/2006) cui sono tenuti gli organismi di diritto pubblico.

Inoltre, nel caso in cui non sia stata costituita l’Autorità d’Ambito di cui all’art. 202 del D.lgs. 152/2006, è infondata la tesi secondo la quale dall’art. 113, comma 7, D.lgs. 267/2000 sarebbe desumibile un divieto di affidamento di servizi pubblici da parte di soggetti diversi dai Comuni.

L’art. 113, comma 7, in questione si riferisce peraltro solo alle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del comma 5, nelle quali vi è effettivamente una “gara” per l’aggiudicazione dell’intero servizio, e non anche al caso in cui l’affidamento di attività relative a singoli segmenti del servizio intervenga a valle di un conferimento in house e, quindi, senza gara.

CONS. STATO, SEZ. V, 5 MAGGIO 2009, N. 2803

È illegittima la delibera comunale di proroga di un contratto per la gestione del servizio di igiene urbana con una ATI, proroga disposta in attesa dell’avvio della gestione integrata del servizio nell’Ambito Territoriale Ottimale, o quantomeno della gestione integrata con altri comuni.

Infatti, l’ATO alla cui formazione aveva concorso anche il comune interessato, aveva deliberato che, nella fase transitoria di cui all’art. 198, primo comma, D.lgs. 152/2006, i comuni avrebbero provveduto in via autonoma e diretta alla gestione del servizio sino all’individuazione da parte dell’Autorità medesima del gestore dei servizi predetti, e comunque non oltre una data individuata.

Pertanto, il comune non poteva, nemmeno allo scopo di provvedere in via d’urgenza per la tutela della salute pubblica, prorogare il contratto di servizio per un periodo successivo alla consumazione del potere provvisorio, e con un’impresa che lo gestiva in via ordinaria (prevedendo l’ordinamento altri strumenti allo scopo).

CONS. STATO, SEZ. V, 28 MAGGIO 2009, N. 3318

È legittimo il provvedimento amministrativo con cui un Comune diffida il proprietario non responsabile di un sito contaminato ad adottare i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e di ripristino ambientale.

L’art. 253 del D.lgs. 152/2006, infatti, stabilisce espressamente quali sono gli effetti di un’azione doverosa per il ripristino dei luoghi; tale norma non è contestabile sotto il profilo della coerenza ai parametri costituzionali, in quanto, derivando dal sito il danno grave per l’ambiente, appare logico che, relativamente al bene e non oltre i limiti di quello, sia esposto chi ne abbia acquisita la proprietà.

Inoltre, la diffida comunale non è illegittima per violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, in quanto:

- l’incombente in questione è stato spostato al momento del rimborso delle spese per l’intervento;

- è assolutamente prevalente l’interesse alla celere rimozione del fattore inquinante.

CONS. STATO, SEZ. IV, 29 MAGGIO 2009, N. 3353

L’art. 40, comma 4, del D.lgs. 152/2006, prevedeva, nella sua formulazione originaria (applicabile ratione temporis), che il giudizio di compatibilità ambientale avesse una efficacia di cinque anni, ovvero di tre ove l’opera non fosse stata realizzata per almeno il venti per cento. Tale disposizione non risulta violata nel caso in cui in sede procedimentale non sia risultato sussistente il presupposto di rilevanza del termine triennale, ovvero la circostanza che “il territorio e lo stato delle risorse abbiano subito nel frattempo mutamenti rilevanti”.

Inoltre, la valutazione ambientale strategica riguarda i piani, i programmi e le loro modifiche, e non i progetti di opere.

Infine, ai sensi dell’art. 52, comma 2, del D.lgs. 152/2006, le disposizioni sulla valutazione ambientale strategica non si applicano ai “procedimenti amministrativi in corso”.

CONS. STATO, SEZ. IV, 16 GIUGNO 2009, N. 3885

Con riferimento ai soggetti obbligati alla bonifica di un sito contaminato, il D.lgs. 152/2006 ha confermato l’assetto normativo precedente alla sua entrata in vigore (cfr. D.lgs. 22/1997).

Infatti, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (sulla base degli artt. 242 e 244 del D.lgs. 152/2006).

Il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno la mera "facoltà" di effettuare interventi di bonifica (ex art. 245 del decreto medesimo). Nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (ai sensi dell’art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253, D.lgs. 152/2006).