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La CMS va inclusa nel TEG? la Cassazione n. 12965/2016 divide i Tribunali

17 maggio 2017 -
La CMS va inclusa nel TEG? la Cassazione n. 12965/2016 divide i Tribunali

La Cassazione accoglie il principio di omogeneità con Bankitalia (sentenza 12965/2016) ma subito dopo (sentenza 8806/2017) si rettifica anteponendo il principio di onnicomprensività dell’articolo 644 del codice penale.

La rilevanza della commissione di massimo scoperto ai fini della verifica del rispetto del tasso soglia usurario rappresenta una tematica che ha generato non poche discussioni in materia bancaria[1]. La questione è stata analizzata dai giudici di legittimità e dalla giurisprudenza di merito dando luogo a pronunce spesso contrastanti tra loro.

La Suprema Corte con la sentenza n. 12965 del 22.06.2016[2] si è recentemente inserita nel dibattito affrontando la vexata quaestio della rilevanza (o meno) della commissione di massimo scoperto nel calcolo TEG, per il periodo precedente al 2010.

Sul punto la Corte ha affermato che “la commissione di massimo scoperto, applicata fino  all’entrata in vigore dell’articolo 2-bis Decreto Legge n. 185 del 2008, deve ritenersi in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre  2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM; ne consegue che l’articolo 2 -bis del Decreto Legge n. 185 del 2008, introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell’articolo 644 del codice penale, comma 3, bensì disposizione con portata innovativa dell’ordinamento, intervenuta a modificare – per il futuro – la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall’articolo 644 del codice penale, comma   4)   tesa   a   stabilire   il   limite   oltre   il   quale   gli   interessi   sono presuntivamente sempre usurari, derivandone che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo scopo di valutare i l superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla   banca   ed   invece   essendo   tenuto   il   giudice   a   procedere   ad   un apprezzamento  nel  medesimo  contesto  di  elementi  omogenei  della rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del tasso -soglia usurario[3].

Dal riconoscimento della natura innovativa dell’articolo 2 -bis[4], comma 2, della legge n. 2 del 2009, rispetto alla normativa previgente, la Cassazione fa derivare che la norma risulta insuscettibile di applicazione retroattiva ovvero che può trovare applicazione solo a partire dalla sua entrata in vigore, con la conseguenza che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, per valutare il superamento del tasso soglia d’usura non deve tenersi conto delle CMS applicate dalla Banca.

Dall’applicazione del principio di omogeneità, secondo la Corte, deriva necessariamente una simmetria fra i criteri di calcolo della verifica ex articolo 644 del codice penale e del TEGM, con applicazione delle Istruzioni della Banca d’Italia periodicamente recepite dai decreti ministeriali, i quali (sino al 31 dicembre 2009) non hanno tenuto conto della commissione di massimo scoperto per determinare il tasso soglia usurario.

Sino all’entrata in vigore della legge n. 2 /2009, «ogni eccedenza della CMS in concreto praticata rispetto alle entità massime fissate pro tempore dalle Istruzioni della Banca d’Italia non realizza di per sé un fattore rilevante al fine del superamento del tasso sogli usurario, trattandosi di eleme nto diverso – nella fattispecie storica – e perciò non calcolabile nel medesimo coacervo di fattori di costo, pertanto  l’eventuale usurarietà del rapporto bancario può conseguire solo da una giustapposizione che, assumendo dal valore percepito di periodo la CMS e riscontratane in ipotesi il superamento di percentuale rispetto a quella massima, vada ad aggiungere tale costo improprio e non dovuto all’interesse propriamente detto, verificando se, per tale via, non sia stato superato in modo indiretto il tasso soglia per avere questo così oltrepassato lo spread del TEGM, addizionandosi ad un costo che, nella singola vicenda di finanziamento, abbia tuttavia operato non come CMS, bensì come remunerazione sostanzialmente coincidente con l’interesse[5]».



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