Corruzione nel settore privato

Corruzione nel settore privato – Austria – RFT – Svizzera

 

Abstract: La normativa dettata in materia di “Privatbestechung”, è o non è, anche un “funktioneller Türöffner” ai fini della successiva repressione di comportamenti poco commendevoli o è (soltanto) una “fehlerhafte Strafnorm”, che ha un’”Alibifunktion"? Con i §§ 299 e segg. StGB, il legislatore ha esteso in modo “mostruoso” (come dicono alcuni), la repressione di comportamenti poco trasparenti – anche nel settore privato - e che tornano a danno della libera concorrenza e dell’economia in genere?

 

Austria

Che la corruzione della PA sia (molto) diffusa, non è una novità di oggi (nè lo era di ieri), ma è un dato incontestabile; ciò, nonostante tutti gli interventi legislativi, succedutesi anche in tempi recenti.

Ma anche nel cosiddetto settore privato, fenomeni corruttivi non sono stati (e non sono) una “Seltenheit” (rarità), tant’è vero, che il “Gesetzgeber” austriaco (come pure quello di altri stati) ha dettato norme specifiche per arginare questo malcostume (per non usare un altro termine, forse più confacente)

Il Codice penale austriaco prevede, al Capo 22.mo della Parte Speciale “Violazioni dei doveri d’ufficio, corruzione e reati similari”. Il § 309 punisce la “Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten” (l’accettazione di regali e la corruzione di dipendenti o di incaricati). Il citato paragrafo sanziona penalmente la “Korruption im privaten Wirtschaftsbereich”.

La fattispecie di cui al § 309 StGB, contenuta originariamente nel § 168 c StGB, venne poi “traslata” nell’attuale § 309, per effetto del “KorrStRÄG” (“Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz”) del 2012. Questo paragrafo punisce, al comma 1, il richiedere, l’accettazione o il farsi promettere regali da parte di un dipendente o incaricato di un addetto a un’impresa, mentre il comma 2 sanziona la corruzione cosiddetta passiva nel settore privato.

Il reato previsto e punito dal § 309 StGB, è procedibile d’ufficio e sussiste la competenza per materia della WKStA (“Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft”) ricorrendo le aggravanti di cui al comma 3 del citato paragrafo.

 Come si vede, il legislatore, conscio della gravità di reati del genere, ha affidato la persecuzione degli stessi, in certi casi, alla WKStA; forse, gli sono tornati in mente alcune parole proferite secoli e secoli orsono: ”Nemo satis credit tantum delinquere quantum permittas”.

Il reato de quo è già consumato a seguito del richiedere, accettare o farsi promettere, rispettivamente in conseguenza dell’offrire, promettere o concedere un vantaggio (non dovuto) in relazione al compimento o all’omissione di un atto contrario ai doveri (“pflichtwidrige Rechtshandlung”). La “Straftat” de qua, è integrata, anche se il dipendente o l’incaricato, poi non compie la “pflichtwidrige Rechtshandlung”; deve, però, sussistere collegamento tra la predetta “Pflichtwidrigkeit” e l’atto o l’omissione.

Soggetto attivo del reato previsto dal § 309, comma 1, può essere soltanto il dipendente o l’incaricato di un’impresa; la stessa non deve, necessariamente, avere scopo di lucro.

Dipendente è chi si trova in un rapporto di lavoro subordinato con l’impresa oppure è preposto alla stessa. Ovviamente non il titolare dell’impresa; neppure possono esserlo gli azionisti.

Il vantaggio, ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato di cui al § 309, comma 1, StGB, è da ritenere inesistente, se di lieve entità (“geringfügig”).

L’accettazione, la richiesta o il farsi promettere un vantaggio di cui è menzione nel comma 1 del citato § 309 StGB, deve avvenire nell’ambito di rapporti inerenti ad attività imprenditoriale e devono essere caratterizzati da rilevanza verso l’esterno.

Il vantaggio deve costituire il corrispettivo di una “Pflichtwidrigkeit” (contrarietà a doveri), commessa nell’ambito di attività propria dei soggetti menzionati nel § 309 StGB.

La “Pflichtwidrigkeit” sussiste nei casi di violazione di obblighi o divieti (posti da una norma di legge, da un contratto o da disposizione regolamentare, anche interna). Prive di rilevo sono attività di carattere preparatorio.

Per quanto concerne l’elemento soggettivo del reato, basta il dolo generico.

E passiamo alla fattispecie di cui al comma 2 del citato § 309 StGB, che, a differenza di quello previsto dal comma 1, è un “Allgemeindelikt” (un reato non qualificato), che può essere commesso da chiunque offre, promette o concede un vantaggio – quale corrispettivo per il compimento di un atto contrario ai doveri o per l’omissione. Anche in questi casi, basta il dolo generico a integrare il reato.

Qualora il vantaggio sia superiore a 3.000 Euro, la pena detentiva non è più (commi 1 e 2), fino a 2 anni, ma è fino a 3 anni. Se il vantaggio è superiore a 50.000 Euro, è prevista la pena detentiva da sei mesi a 5 anni.

 

RFT

Un reato analogo – ma non identico – è previsto dal § 299 dello StGB (CP) della RFT. Questa “Straftat”, è contenuta nella Parte Speciale, Capo 26.mo (“Straftaten gegen den Wettbewerb”- Reati contro la concorrenza):

Si tratta di un “abstrakten Gefährdungsdelikt” (reato di pericolo astratto) . Pertanto, ai fini dell’integrazione della fattispecie, non è richiesto l’avvenuto verificarsi di un danno effettivo o l’avvenuto conseguimento di un “Vorteil” (vantaggio). Con la norma de qua, il legislatore ha voluto eliminare lo “Schmiergeldunwesen” (BGHSt 10, 358 (367)).

Finora tutti i tentativi dei legislatori, di reprimere, efficacemente, la corruzione, anche nel settore privato, pare siano andati “a vuoto” e siano destinati a esserlo anche nel futuro. Questo sembra, in particolare, lá dove la giustizia può essere “amministrata” da qualche ex funzionario di partito o da una rete di certe parentele. Per fortuna della giustizia, succede raramente…Nei “Saggi” di M. de Montaigne (Libro III, Capitolo IX) leggiamo: “Egregium virum si cerno et miranti iam sub aratro, piscibus iuventis…”

Il § 299 StGB è stato inserito nel CP per effetto del “Korruptionsbekämpfungsgesetz” del 1997, che ha reso punibile pure il cosiddetto Drittvorteil (vantaggio in favore di un terzo) e che ha aumentato la pena edittale massima da 1 a 3 anni di detenzione.

Con legge del 22.8.2002, l’applicabilità del citato paragrafo, è stata estesa al “globalen Wettbewerb” (concorrenza globale).

Il legislatore ha avuto di mira un’”armonizzazione” della normativa (anche interna) in materia di repressione della corruzione, l’aumento della fiducia della popolazione nella repressione dei fenomeni corruttivi, la tutela della libera concorrenza (non soltanto all’interno).

Si è inteso salvaguardare la concorrenza da dipendenti sleali e garantire che “Pflichtwidrigkeiten” siano sanzionabili anche se soltanto astrattamente idonee a recare danno all’impresa. È stato detto, che il “Wettbewerbsschutz ist das primäre Ziel des § 299 StGB“.

Anche il reato previsto dal comma 1 del § 299 StGB della RFT, analogamente a quello contemplato dal § 309 StGB austriaco, è un “Sonderdelikt” nel senso che puòessere commesso soltanto da dipendenti o da incaricati di un’impresa (commerciale). Ma questi due termini sono da intendersi in senso ampio.

Dipendente è considerato colui, che può avere una certa influenza sulle decisioni inerenti alla conduzione e all’amministrazione dell’impresa (e il rapporto di lavoro deve essere sussistente nel momento, in cui l’azione o l’omissione è posta in essere). Pertanto, non rientrano nella nozione di “Angestellter” i cosiddetti Hilfskräfte (ausiliari).

Per quanto concerne specificamente il “Beauftragten”, si tratta di persone, che sono abilitate (e obbligate) a porre in essere attività per conto del titolare dell’azienda, ad avere anche influenza, non necessariamente grande, sulle decisioni che vengono adottate nell’ambito del “Betrieb”.

Le attività svolte devono essere poste in essere nell’ambito di quelle tipiche di un’impresa.

L’impresa non deve proporsi necessariamente uno scopo di lucro (BGH St 57, 202, 210).

Per “fordern” s’intende una dichiarazione esplicita o anche un comportamento concludente, diretto a conseguire – quale corrispettivo di un’”unlauteren Bevorzugung” (preferenza non lecita), indipendentemente dal fatto, se la richiesta abbia o meno un seguito (BGHSt 10, 237, 241).

Il “Sich-Versprechen-Lassen” presuppone l’accettazione della proposta di poter conseguire, nel futuro, un “Vorteil“ (vantaggio). “Vorteil” è qualsiasi prestazione, per la quale non vi è diritto e che, comunque, “migliora” la “posizione” economica, giuridica o personale.

Di “Vorteil” non può parlarsi, se il vantaggio è ”gering”, vale a dire, modesto, talmente modesto, che si possa escludere un’influenza sull’attività del dipendente o dell’incaricato. Vi rientrano “sozialadäquate Vorteile”.

Tra vantaggio e preferenza non lecita, deve esistere collegamento nel senso che sussista una cosiddetta “Unrechtsvereinbarung” (“convenzione” illecita) concernente il futuro vantaggio.

“Unlauteres Handeln” (agire illecitamente) si ha, qualora si tratti di “Handeln gegen Treu und Glauben” (contro la buona fede).

Si parla di “unlauterer Bevorzugung”, se la decisione del soggetto attivo del reato, non è bastata su criteri oggettivi, ma su “sachfremde Elemente”. È ovvio, che di “Bevorzugung” (“trattamento di favore”/preferenza), è il caso di parlare, se ci sono almeno due concorrenti e la “Bevorzugung”, non è spiegabile, se non per effetto del “Vorteil” che si spera di conseguire.

Il fine di tutela degli interessi del titolare dell’impresa, è equiparato a quello dell’”Allgemeinheit auf freien Wettbewerb”.

La preferenza deve avvenire in occasione del ``Bezug von Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb”. La “Bevorzugung“ non deve necessariamente aver luogo in occasione della stipulazione di un contratto(di fornitura). Può consistere pure in “Insidertips”, in occasione di “Ausschreibungsverfahren” (bandi di gara) oppure nell’”Offenlegung” (rivelazione) di offerte fatte da concorrenti (BGHSt 41, 140, 141); pure nella più celere liquidazione di spettanze (BGHSt 10, 249, 279).

Le violazioni di obblighi da parte del dipendente o dell’incaricato, possono risultare dalla contrarietà a norme di legge o essere di natura contrattuale; pure da singole “Pflichtanweisungen” date verbalmente.

Tra vantaggio e violazione degli obblighi, deve essere collegamento per effetto di un’”Unrechtsvereinbarung”, nel senso che il “Vorteil” deve costituire “Gegenleistung” (contropartita) per la futura (“zukünftigen”) “Pflichtverletzung”.

Il comma 2 del § 299 StGB della RFT prevede “Tathandlungen aktiver Bestechung” (atti di corruzione cosiddetta attiva), vale dire, l’”Anbieten” (offrire), il “Versprechen” (promettere) o il “Gewähren” (concedere di un Vorteil non lecito).

Questo comma, non contempla un “Sonderdelikt” (come il comma 1) nel senso che si tratta di un “Jedermannsdelikt”, purchè la “Bevorzugung” avvenga “im Wettbewerb”. A integrare il reato de quo, basta il dolo generico.

Non punibile è il tentativo. Tuttavia è da notare, che la “Strafbarkeit” (per quanto concerne le varianti del chiedere e dell’offrire), è ”sehr weit vorgelagert” (anticipata di molto).

La pena edittale è fino a tre anni oppure quella pecuniaria.

“In besonders schweren Fällen” (casi di particolare gravità), la sanzione è della reclusione da 3 mesi a 5 anni (§ 300 StGB). Quest’aggravante a effetto speciale, è ravvisabile, “in der Regel”, qualora il “Vorteil” sia particolarmente grande oppure l’autore del reato agisca “gewerbsmäßig”, fa parte di un’associazione per delinquere costituita al fine di commettere una pluralità di reati. Agisce “gewerbsmäßig”, chi commette una pluralità di reati, con lo scopo di procurarsi “entrate” continue, di una certa entità e durante un periodo di tempo non breve.

Per quanto concerne la procedibilità, la “Verfolgung” avviene a seguito di querela (“Antrag”), a meno che il PM non ravvisi “ein besonderes öffentliches Interesse” a procedere (si veda in proposito il n. 260 RiStBV).

 

Svizzera

Vediamo ora, brevemente, la normativa predisposta dal legislatore svizzero per contrastare la cosiddetta Privatbestechung.

Dall’1.7.2016 sono in vigore i §§ 322 octies, 322 nonies e 322 decies dello StGB.

Il § 322 octies StGB prevede che, chiunque offre, promette o procura un indebito vantaggio a un lavoratore, a un socio, a un mandatario o a un altro ausiliario di un terzo, nel settore privato, a favore di uno dei predetti o di un terzo, per il compimento di un atto o un’omissione in relazione alla sua attività di lavoro o servendosi di poteri discrezionali conferiti, è punito con pena detentiva fino a tre anni o con pena pecuniaria.

Il reato è procedibile d’ufficio, fatta eccezione per i “leichten Fälle”, nei quali occorre la querela “Antrag”.

L’art. 322 nonies StGB prevede la fattispecie del “Sich-Bestechen-Lassen” (corruzione cosiddetta passiva).

L’ art. 322 decies StGB esclude l’applicabilità delle disposizioni precedenti ritenendo che non sussistano gli estremi del “nicht gebührenden Vorteil”, qualora: a) il “Vorteil” (vantaggio) non contrasti con disposizioni di servizio o clausole contrattuali predisposte da un terzo; b) si tratti di vantaggio socialmente adeguato comunque di lieve valore.

La legge, entrata in vigore l’1.7. 2016, ha allargato l’applicabilità della “Privatbestechung” a imprese aventi sede all’estro e ai loro amministratori, purchè vi sia un “Bezug zur Schweiz”; essi sono tenuti a predisporre misure di prevenzione contro la corruzione e provvedere all’aggiornamento delle stesse, pena il rischio di condanna (civile e penale)

L’esenzione da responsabilità è operante soltanto, se sono state adottate “alle erforderlichen oder zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen”.

La “Privatbestechung”, in Svizzera, è punibile anche a prescindere da “Wettbewerbsverzerrungen” e dalla sanzionabilità, non è esclusa l’impresa stessa (“kumulative Strafbarkeit” ex art. 102, Abs. 2, StGB). Per la sanzionabilità, basta, che parte dell’azione (o omissione) sia compiuta in territorio elvetico (per esempio, se l’accettazione del “Vorteil” è avvenuta in Svizzera o se la somma di denaro, nella quale si è concretizzato il “Vorteil”, è stato accreditato su un conto svizzero).

Nel caso “passiver Bestechung”, l’impresa può essere condannata, se – a causa di deficienze organizzative concernenti l’impresa – il fatto non può essere ascritto a una determinata persona (si ha, nel caso de quo, la cosiddetta subsidiäre Strafbarkeit ex art. 102, Abs. 1, StGB).

La pena pecuniaria può  essere molto elevata (“Bußen” fino a 5 mio. Fr.).

I preposti e gli amministratori sono tenuti – rispettando princípi e standards internazionali – a implementare “Anti Korruptions Managament Systeme”.

Indispensabile è pure una “Risikoanalyse” (analisi del rischio) per quanto concerne i partners commerciali e tenere conto, altresí, del “geografischen Tätigkeitsfeld” (area geografica. nella quale l’attività viene svolta).

“Vorteilsgewährungen”, che sono lecite, devono esser definite specificamente e in modo vincolante per tutti. In proposito, devono essere informati i collaboratori. Controlli frequenti sono prescritti, anche se vi sono soltanto sospetti di corruzione. Dell’esito degli stessi, deve essere informato il consiglio di amministrazione e, se del caso, l’autorità. Si procede alla nomina ”externer Rechtsbeistände” (consulenza legale esterna), i cui documenti sono protetti dal segreto e “dem Zugriff der Staatsanwaltschaft entzogen”(“legal privilege”).