È legittimo l’affidamento senza gara di un appalto se sussistono effettive ragioni tecniche

IL CASO IN ESAME

Una ditta operante nel settore della produzione e commercializzazione di impianti per il trattamento dei rifiuti e la produzione di combustibile da rifiuti ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 e successive modifiche e integrazioni per l’affidamento dell’appalto integrato di lavori funzionali alla riconversione di un impianto di compostaggio in impianto di produzione di C.D.R. (combustibile da rifiuto), da affiancare ad altro impianto già funzionante.

La ditta ricorrente lamenta il difetto di una congrua istruttoria e l’assenza di una qualsivoglia motivazione che giustifichi il ricorso ad un’unica tecnologia per la produzione di C.D.R., che aveva giustificato l’affidamento diretto, invocando l’annullamento degli atti impugnati e l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto in luogo della procedura negoziata esperita.

La ricorrente precisa altresì che, attraverso una scomposizione delle voci di progetto, si giunge alla conclusione che, in ogni caso, le opere coperte da privativa inciderebbero per il 27% sul totale dell’appalto e che, pertanto, la scelta di seguire la procedura negoziata per tutto l’intervento si dimostrerebbe ancor più ingiustificata.

Conclude quindi il ricorso sostenendo che in realtà l’omissione della gara si è risolta in un abusivo affidamento a favore di un soggetto predeterminato al di fuori delle condizioni di mercato e a prezzi assolutamente esorbitanti rispetto a quelli correnti, con una significativa alterazione delle condizioni di concorrenza nel settore, oltre a un evidente abuso nell’utilizzo delle risorse.

LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA

I giudici hanno respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

L’articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui ( comma 2 lettera b) “ per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato”.

Dunque perché sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:

- devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

- deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.

Nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto, ai sensi dell’articolo 57 comma 1, la determina o delibera contrarre, si dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

Nel caso specifico le ragioni che giustificano la procedura negoziata, secondo la sentenza, consistono:

- nell’esigenza di recuperare e utilizzare nel minor tempo possibile con i minori costi la maggior parte delle strutture edilizie costituenti l’involucro dell’esistente impianto di compostaggio;

- nella necessità di assicurare, attraverso l’utilizzo di tecnologie uniformi e in particolare del medesimo sistema di biostabilizzazione dei rifiuti, la produzione di CDR aventi caratteristiche omogenee e comunque compatibili con quelle del prodotto realizzato nell’impianto già esistente.

- la tecnologia prescelta e fornita dalla ditta aggiudicataria è l’unica in grado di garantire la bioessiccazione dei rifiuti residuali a valle della raccolta differenziata in sette giorni;

- l’utilizzo di una tecnologia differente richiede volumi doppi per trattare lo stesso quantitativo di rifiuti;

- il revamping delle celle esistenti può essere svolto solo da chi detiene la privativa delle stesse;

- la parte di realizzazione delle opere civili è interamente connessa con la parte impiantistica elettromeccanica a partire dalle biocelle;

- e, infine, la realizzazione congiunta delle opere civili e tecnologiche assicura la corretta e completa funzionalità dell’impianto e si traduce in un considerevole risparmio di tempi e dunque di costi finali.

Dal punto di vista formale, precisano i giudici, la circostanza che la deliberazione dell’Ente affidante sia avvenuta qualche giorno dopo la trasmissione delle lettere di invito a partecipare alla procedura negoziata non rende illegittima la scelta della procedura di gara poiché rileva solo sul piano della responsabilità e della imputazione degli effetti.

La cd. “delibera a contrarre” appartiene agli atti della serie procedimentale di formazione della volontà dell’amministrazione e viene a costituire una condicio iuris per la legittimazione a negoziare.

Gli atti della serie pubblicistica condizionano, sotto il profilo dell’efficacia, gli atti della serie privatistica: conseguenza ne è che il difetto di uno degli atti della fase di formazione della volontà, attraverso i quali si forma in concreto la volontà contrattuale dell’amministrazione, incide sulla stessa legittimazione a stipulare il contratto .

Infine un’ipotetica suddivisione di lavorazioni e il loro accorpamento in separati appalti avrebbe comportato tempi di realizzazione di gran lunga più lunghi e costi più elevati (si pensi al moltiplicarsi dei cantieramenti, ai rischi legati a inevitabili sovrapposizioni di magisteri per la contemporaneità di presenza di diverse imprese, ai rischi legati all’utilizzo di differenti metodologie e attrezzature da parte degli operatori alle problematiche derivanti dalla sequenza dei singoli interventi) vanificando gli obiettivi indicati nel Piano provinciale dei rifiuti.

L’individuazione dell’incidenza percentuale delle lavorazioni coperte da privativa in relazione alle prestazioni che compongono l’appalto nel suo insieme può rilevare, al più, ai fini delle imputazioni contabili ma, di certo, non anche per dimostrare che per oltre il 70% l’appalto avrebbe potuto essere realizzato da operatori economici che agiscono nel mercato.

CONCLUSIONI

Secondo la sentenza in commento dunque è possibile affidare un appalto a trattativa privata senza gara purché sussistano due condizioni:

1) La presenza di oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto con bando pubblico;

2) Occorre dimostrare, attraverso una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza di un unico operatore economico che può risultare affidatario dell’appalto per ragioni tecniche o perché è l’unico in possesso di una determinata tecnologia.

IL CASO IN ESAME

Una ditta operante nel settore della produzione e commercializzazione di impianti per il trattamento dei rifiuti e la produzione di combustibile da rifiuti ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 e successive modifiche e integrazioni per l’affidamento dell’appalto integrato di lavori funzionali alla riconversione di un impianto di compostaggio in impianto di produzione di C.D.R. (combustibile da rifiuto), da affiancare ad altro impianto già funzionante.

La ditta ricorrente lamenta il difetto di una congrua istruttoria e l’assenza di una qualsivoglia motivazione che giustifichi il ricorso ad un’unica tecnologia per la produzione di C.D.R., che aveva giustificato l’affidamento diretto, invocando l’annullamento degli atti impugnati e l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto in luogo della procedura negoziata esperita.

La ricorrente precisa altresì che, attraverso una scomposizione delle voci di progetto, si giunge alla conclusione che, in ogni caso, le opere coperte da privativa inciderebbero per il 27% sul totale dell’appalto e che, pertanto, la scelta di seguire la procedura negoziata per tutto l’intervento si dimostrerebbe ancor più ingiustificata.

Conclude quindi il ricorso sostenendo che in realtà l’omissione della gara si è risolta in un abusivo affidamento a favore di un soggetto predeterminato al di fuori delle condizioni di mercato e a prezzi assolutamente esorbitanti rispetto a quelli correnti, con una significativa alterazione delle condizioni di concorrenza nel settore, oltre a un evidente abuso nell’utilizzo delle risorse.

LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA

I giudici hanno respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

L’articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui ( comma 2 lettera b) “ per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato”.

Dunque perché sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:

- devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

- deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.

Nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto, ai sensi dell’articolo 57 comma 1, la determina o delibera contrarre, si dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

Nel caso specifico le ragioni che giustificano la procedura negoziata, secondo la sentenza, consistono:

- nell’esigenza di recuperare e utilizzare nel minor tempo possibile con i minori costi la maggior parte delle strutture edilizie costituenti l’involucro dell’esistente impianto di compostaggio; >Il TAR Veneto, con sentenza n. 5267/2010, depositata il 4 ottobre 2010, ha preso in esame i presupposti in presenza dei quali le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

IL CASO IN ESAME

Una ditta operante nel settore della produzione e commercializzazione di impianti per il trattamento dei rifiuti e la produzione di combustibile da rifiuti ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 e successive modifiche e integrazioni per l’affidamento dell’appalto integrato di lavori funzionali alla riconversione di un impianto di compostaggio in impianto di produzione di C.D.R. (combustibile da rifiuto), da affiancare ad altro impianto già funzionante.

La ditta ricorrente lamenta il difetto di una congrua istruttoria e l’assenza di una qualsivoglia motivazione che giustifichi il ricorso ad un’unica tecnologia per la produzione di C.D.R., che aveva giustificato l’affidamento diretto, invocando l’annullamento degli atti impugnati e l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto in luogo della procedura negoziata esperita.

La ricorrente precisa altresì che, attraverso una scomposizione delle voci di progetto, si giunge alla conclusione che, in ogni caso, le opere coperte da privativa inciderebbero per il 27% sul totale dell’appalto e che, pertanto, la scelta di seguire la procedura negoziata per tutto l’intervento si dimostrerebbe ancor più ingiustificata.

Conclude quindi il ricorso sostenendo che in realtà l’omissione della gara si è risolta in un abusivo affidamento a favore di un soggetto predeterminato al di fuori delle condizioni di mercato e a prezzi assolutamente esorbitanti rispetto a quelli correnti, con una significativa alterazione delle condizioni di concorrenza nel settore, oltre a un evidente abuso nell’utilizzo delle risorse.

LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA

I giudici hanno respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

L’articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui ( comma 2 lettera b) “ per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato”.

Dunque perché sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:

- devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

- deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.

Nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto, ai sensi dell’articolo 57 comma 1, la determina o delibera contrarre, si dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

Nel caso specifico le ragioni che giustificano la procedura negoziata, secondo la sentenza, consistono:

- nell’esigenza di recuperare e utilizzare nel minor tempo possibile con i minori costi la maggior parte delle strutture edilizie costituenti l’involucro dell’esistente impianto di compostaggio;

- nella necessità di assicurare, attraverso l’utilizzo di tecnologie uniformi e in particolare del medesimo sistema di biostabilizzazione dei rifiuti, la produzione di CDR aventi caratteristiche omogenee e comunque compatibili con quelle del prodotto realizzato nell’impianto già esistente.

- la tecnologia prescelta e fornita dalla ditta aggiudicataria è l’unica in grado di garantire la bioessiccazione dei rifiuti residuali a valle della raccolta differenziata in sette giorni;

- l’utilizzo di una tecnologia differente richiede volumi doppi per trattare lo stesso quantitativo di rifiuti;

- il revamping delle celle esistenti può essere svolto solo da chi detiene la privativa delle stesse;

- la parte di realizzazione delle opere civili è interamente connessa con la parte impiantistica elettromeccanica a partire dalle biocelle;

- e, infine, la realizzazione congiunta delle opere civili e tecnologiche assicura la corretta e completa funzionalità dell’impianto e si traduce in un considerevole risparmio di tempi e dunque di costi finali.

Dal punto di vista formale, precisano i giudici, la circostanza che la deliberazione dell’Ente affidante sia avvenuta qualche giorno dopo la trasmissione delle lettere di invito a partecipare alla procedura negoziata non rende illegittima la scelta della procedura di gara poiché rileva solo sul piano della responsabilità e della imputazione degli effetti.

La cd. “delibera a contrarre” appartiene agli atti della serie procedimentale di formazione della volontà dell’amministrazione e viene a costituire una condicio iuris per la legittimazione a negoziare.

Gli atti della serie pubblicistica condizionano, sotto il profilo dell’efficacia, gli atti della serie privatistica: conseguenza ne è che il difetto di uno degli atti della fase di formazione della volontà, attraverso i quali si forma in concreto la volontà contrattuale dell’amministrazione, incide sulla stessa legittimazione a stipulare il contratto .

Infine un’ipotetica suddivisione di lavorazioni e il loro accorpamento in separati appalti avrebbe comportato tempi di realizzazione di gran lunga più lunghi e costi più elevati (si pensi al moltiplicarsi dei cantieramenti, ai rischi legati a inevitabili sovrapposizioni di magisteri per la contemporaneità di presenza di diverse imprese, ai rischi legati all’utilizzo di differenti metodologie e attrezzature da parte degli operatori alle problematiche derivanti dalla sequenza dei singoli interventi) vanificando gli obiettivi indicati nel Piano provinciale dei rifiuti.

L’individuazione dell’incidenza percentuale delle lavorazioni coperte da privativa in relazione alle prestazioni che compongono l’appalto nel suo insieme può rilevare, al più, ai fini delle imputazioni contabili ma, di certo, non anche per dimostrare che per oltre il 70% l’appalto avrebbe potuto essere realizzato da operatori economici che agiscono nel mercato.

CONCLUSIONI

Secondo la sentenza in commento dunque è possibile affidare un appalto a trattativa privata senza gara purché sussistano due condizioni:

1) La presenza di oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto con bando pubblico;

2) Occorre dimostrare, attraverso una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza di un unico operatore economico che può risultare affidatario dell’appalto per ragioni tecniche o perché è l’unico in possesso di una determinata tecnologia.