Esecuzione del giudicato e riedizione del potere amministrativo nel settore delle concessioni demaniali

Indice:

1. Il “caso”

2. La decisione del Consiglio di Stato sezione sesta n. 2002/2021

3. Riflessioni a margine

 

1. Il “caso”

Una società di capitali presenta al Comune di Ugento la domanda volta ad ottenere la concessione demaniale marittima – sita in località Torre San Giovanni di Ugento (Lecce) – al fine di occupare un’area da adibire a struttura balneare con ombrelloni, sdraio e relativi servizi da annettere a servizio dell’Hotel “Villa Eden”. La domanda viene presentata all’allora competente Capitaneria di Gallipoli, trasmessa poi di seguito al Comune di Ugento divenuto competente con il passaggio di funzioni di gestione del demanio marittimo.

Il Comune nega la richiesta motivando la decisione sulla base delle disposizioni del Piano Regionale della Costa che inquadra l’area di riferimento come “costa in erosione” come tale insuscettibile di costituire oggetto di atto ampliativo concessorio.

Il diniego è impugnato con ricorso dinanzi al Tar Puglia che lo respinge, e a seguire, proposto il gravame dinanzi al Consiglio di Stato dalla società appellante (oggi qui ricorrente), il giudice d’appello riforma la sentenza di primo grado ritenendo, da un lato, carente l’istruttoria propedeutica al diniego, non avendo il Comune curato adeguatamente gli accertamenti necessari per qualificare l’area come “costa in erosione”, dall’altro giudicando anche qui scarsa in punto di istruttoria la mancanza di rapporto di strumentalità tra la spiaggia e il vicino albergo come pure la mancanza di spazi limitrofi destinati a parcheggio. 

Il Consiglio di Stato, sezione sesta, con la sentenza 4013/2018 annulla così il diniego del Comune di Ugento stabilendo che il “Comune dovrà riesaminare la pratica e, attraverso una corretta e completa istruttoria, da un lato eseguire il “monitoraggio” della spiaggia per verificare se essa sia o no a rischio di erosione; dall’altro lato verificare se la collocazione della struttura così come progettata sia in concreto compatibile con una sua accessorietà rispetto all’albergo, anche quanto alla fruibilità dei parcheggi esistenti presso quest’ultimo”.

Formatosi il giudicato, il Comune di Ugento devia rispetto al percorso procedimentale in qualche misura tracciato dalla sentenza, ed anziché avviare l’istruttoria che avrebbe potuto condurre (nell’ottica di parte ricorrente) al rilascio della concessione, motiva il mancato avvio dell’iter con “la nuova concessione deve essere rilasciata con procedura ad evidenza pubblica e che l’eventuale attivazione di una gara è rimessa alla libera discrezionalità dell’Amministrazione”. Sebbene la società avesse provveduto a colmare la domanda di concessione con accurate osservazioni corredate da documenti tecnici, il Comune, con altre ragioni legate al predetto obbligo di avviare procedure trasparenti e competitive per il rilascio del titolo, nega il provvedimento richiesto.

Da qui il ricorso per l’esecuzione della sentenza Consiglio di Stato, sezione sesta, n. 4013/2018, resa tra le parti.

 

2. La decisione del Consiglio di Stato sezione sesta n. 2002/2021

Il Supremo Consesso (Presidente Montedoro, Estensore Toschei), sulla base delle difese del Comune che in sede di costituzione ribadisce la correttezza del proprio operato alla luce della (sopravvenuta) legge regionale n. 17 del 2015 (articolo 8) in base alla quale occorrono, per il rilascio delle concessioni, selezioni del beneficiario svolte secondo procedure concorrenziali ispirate ai principi eurounitari, sottolinea esattamente questo punto, ovverosia in sede di esecuzione del giudicato l’imprescindibile riferimento al quadro normativo esistente al tempo della riedizione del potere amministrativo, e, più in generale, ai dati normativi e fattuali che non sono stati coinvolti nel giudicato; in concreto, quello “spazio” libero del potere amministrativo non interessato dal giudicato permane e si estrinseca, con il riesame, anche attraverso una differente decisione che riguarda il “come” debba avvenire il rilascio della concessione demaniale e l’assegnazione del titolo.

Per questa via il Collegio, richiamando un precedente sovrapponibile (CdS sezione sesta, 16 febbraio 2021 n. 1436), ritiene legittimo l’aver, il Comune, motivato il diniego di rilascio della concessione sulla scorta da un lato dei principi europei in tema di trasparenza, par condicio, proporzionalità, efficienza e concorrenza, dall’altro in base alla stessa legge regionale del 2015 che li ha fatti propri e da cui è scaturito il vincolo (interno) di assegnazione delle concessioni secondo procedure aperte; il quadro regionale di riferimento, mutato con la citata legge del 2015, costituisce un tassello del più ampio quadro normativo eurounitario a cui correttamente l’Ente ha fatto riferimento ponendolo a base del proprio atto di diniego, rendendo edotta la società richiedente delle ragioni ostative al rilascio dell’atto ampliativo.

Non vi è, dunque, elusione del giudicato laddove il Comune eserciti il potere non “coperto” da giudicato ispirandosi ai “principi unionali che impongono la gara” e giunga, secondo tale direttrice, anche a stabilire di non avviare alcuna procedura selettiva rientrando, tale facoltà, nell’ambito delle scelte discrezionali pure dell’amministrazione stessa.

Per tali ragioni il ricorso per l’ottemperanza è respinto.

 

3. Riflessioni a margine

Il Comune può, dunque, stabilire non solo di non concedere il titolo al soggetto richiedente ma anche di non concedere affatto il titolo perché l’assegnazione di una concessione del demanio marittimo è frutto di una scelta discrezionale dell’amministrazione.

E tale scelta sfugge al giudicato de quo, e non può essere oggetto del giudizio di ottemperanza, perché come sottolinea il Collegio il contenzioso conclusosi con la sentenza n. 4013 del 2018 ha avuto ad oggetto non la scelta dell’amministrazione di assegnare l’area e secondo quali modalità bensì l’istruttoria propedeutica al diniego esternato sulla scorta della sola erosione costiera, di talché non è compito del Giudice di oggi esaminare la questione della inazione del Comune per l’avvio di una procedura selettiva; scrutinare ciò, infatti, violerebbe la regola del doppio grado di giudizio non essendo stata la questione oggetto del giudizio definito con la ridetta sentenza n. 4013.

In sede di riedizione del potere la P.A., a seguito di accertamento giudiziale, è tenuta quindi al rispetto delle norme cogenti al momento del riesame, dovendo l’esercizio del potere e l’attività conseguente riposare su dati coerenti ed attuali destinati ad essere incisi dal potere stesso, e nel caso del rilascio della concessione demaniale marittima il ri-esercizio della funzione è correttamente svolto laddove il Comune selezioni il beneficiario secondo criteri concorrenziali (paradigma della concorrenza è obbligatorio secondo il Collegio che richiama sul punto le nota sentenza CGUE del 14 luglio 2016 in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri, nonché Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2021 n. 1416, Sez. VI, 17 luglio 2020 n.4610, 18 novembre 2019 n. 7874 e 6 giugno 2018 n. 3412) ma anche laddove decida “a monte” di non intraprendere la selezione non assegnando l’area.

Sotto tale profilo la pronuncia sottolinea l’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione in sede di rilascio della concessione di bene pubblico demaniale marittimo, e, di converso, la necessaria modalità di selezione, che sfugge alla discrezionalità amministrativa, basata su procedure aperte e trasparenti, come impone il diritto europeo.

Una ulteriore conferma della pervasione del diritto eurounitario, con i principi fatti proprio nel nostro ordinamento per effetto dell’articolo 117 comma 1 della Costituzione, e della consolidata giurisprudenza di riferimento quanto alla selezione pubblica per l’assegnazione di beni del demanio marittimo contendibili sul mercato perché suscettibili di apprezzamento economico e fonte di guadagno.