L’articolo 8 della legge n. 148 del 2011 e l’incidenza sulle modalità di assunzione: una nota critica

Abstract:

Si tratta di una analisi, alla luce della discipina legislativa dell’art. 8 del d.l. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011 e il rapporto fra le intese derogatrici delle disposizioni di legge e di contrattazione nazionale collettiva in materia di "modalità di assunzione" e norme costituzionali, norme delle convenzioni internazionali in materia di lavoro e disciplina comunitaria. La norma prevede che i contratti aziendali e territoriali previsti dall’articolo 8, decreto legge n. 138 del 13 agosto del 2011, convertito in Legge n. 148 del 14 settembre 2011, possono derogare la legge e i contratti nazionali, solo per le materie espressamente elencate nel comma 2. Fra queste, più in particolare, si segnalano le modalità di assunzione. Nell’articolo si individuano i limiti alla possibile incidenza di tale norma sulla disciplina delle assunzioni e il significato effettivo della innovazione normativa, con una utile disamina della dottrina sul punto.

I contratti aziendali e territoriali previsti dall’articolo 8, decreto legge n. 138 del 13 agosto del 2011, convertito in Legge n. 148 del 14 settembre 2011, possono derogare la legge e i contratti nazionali, sempre nel rispetto della Costituzione, del diritto comunitario e internazionale, solo per le materie espressamente elencate nel comma 2.

Le materie indicate dal legislatore sono numerose ed importanti. Fra queste, più in particolare, si segnalano le modalità di assunzione, ad esempio con il prolungamento del limite massimo della prova.

Le parti possono quindi introdurre deroghe molto significative su materie di grande rilievo.

L’antefatto dell’intervento sulle modalità di assunzione sta, peraltro, nella stessa lettera della Banca Centrale Europea divulgata nel settembre 2011, con la quale era stata espressamente richiesta all’Italia un’ulteriore flessibilizzazione del mercato del lavoro, tanto in entrata, quanto in uscita, ai fini dell’ottenimento del tanto agognato aiuto economico della Banca Centrale.

Con la lettera in esame, l’Istituzione Comunitaria sollecitava, quindi, una “profonda revisione della disciplina relativa alle assunzioni ed ai licenziamenti dei lavoratori” (in www.corriere.it/economia del 30 settembre 2011), in omaggio a quel concetto di flexsecurity tanto caro in ambito europeo (Sul punto, si v. le riflessioni critiche di F. Carinci, Al capezzale del sistema contrattuale: il giudice, il sindacato, il legislatore, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D’Antona".it – 133/2011, che parla di una dissociazione fra flexibility e security, di cui “è traccia evidente l’elencazione dell’art. 8, comma 2”).

Proprio con riferimento alla flexsecurity, sorge spontanea la domanda relativa alle necessità di modifiche delle modalità assuntive. Ossia, non si comprende la necessità di riformulare la flessibilità in entrata, che, differentemente dalla flessibilità in uscita, è priva di alcun tipo di vincolo. Anzi, le modalità di assunzione nel nostro sistema sono libere, l’Italia ha infatti una disciplina priva di qualsiasi vincolo, data l’assenza di sistemi di collocamento pubblico, data la presenza di agenzie private autorizzate ad operare nel settore delle assunzioni, e, soprattutto, in virtù della previsione di molteplici tipi contrattuali, idonei a soddisfare qualsiasi esigenza di flessibilità delle imprese (A. Perulli, F. Speziale, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di Agosto” del Diritto del lavoro in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona” .IT - 132/2011, 13. Gli autori rilevano come la Banca Centrale Europea proponesse sostanzialmente una valorizzazione della contrattazione aziendale, volta a modellare alle esigenze peculiari delle aziende i salari e le condizioni di lavoro e attraverso la maggiore rilevanza attribuita questi accordi  rispetto ad altri livelli di negoziazione, e proprio in questo senso si fosse mosso l’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011. Tale operazione infatti avrebbe dovuto essere “endogena” al sistema, ossia fra contratti di diverso livello, e non quelli tra contratto aziendale e la legge. A detta degli Autori, invece, il Governo ne ha approfittato per consentire potenzialmente all’autonomia collettiva di derogare all’intero statuto giuridico del lavoro subordinato, abilitando le organizzazioni sindacali a peggiorare la disciplina legale di varie materie proprie del rapporto di lavoro individuale, comprese le modalità di assunzione; di inedita delegificazione (se non una sorta di “decostituzionalizzazione” nella parte in cui le leggi sostanziano e attuano le norme costituzionali) a disposizione delle parti private, intesa come una depubblicizzazione e delocalizzazione del diritto del lavoro, parla esplicitamente A. Algostino, in L’era dei feudi aziendali. Commenti intorno all’accordo su democrazia e rappresentanza del 28 giugno 2011 e all’art. 8 della manovra finanziaria-bis, in www.costituzionalismo.it, fasc. 3, 2011).

Le deroghe che possono essere effettuate mediante il sistema previsto dall’articolo 8, appunto, sono di grande rilievo, e su materie importantissime. In particolare, il riferimento "alle modalità di assunzione" può essere letto proprio in combinato con il riferimento alle altre forme di lavoro autonomo, e, in questo senso, potrebbe segnalare la volontà di legittimare l’autonomia collettiva il superamento dell’articolo 2094 del codice civile, sostituendo al lavoro subordinato il contratto previsto dall’articolo 2222 del codice civile.

Ed è infatti proprio la lettera e) del comma 5 che consente la massima possibilità di intervento, proprio perché il riferimento modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro" insieme alle "conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro" (salvo le eccezioni tassativamente previste) è estremamente vasto e comprende tutto ciò che attiene alla costituzione, gestione ed estinzione del contratto di lavoro subordinato (ferma restando l’indisponibilità di concetti di giusta causa e giustificato motivo, oggetto peraltro del recente intervento con Disegno di legge n. 3294 del 2012…).

La locuzione “disciplina del rapporto di lavoro è comunque di per sé riferibile all’intero trattamento economico normativo del rapporto di lavoro. Tuttavia, la diretta congiunzione con “le modalità di assunzione” sembra suggerire, più verosimilmente, una nozione limitata alla fase di svolgimento del rapporto, secondo la tradizionale tripartizione: costituzione, svolgimento, cessazione.

In ogni caso la disposizione di cui al  2° comma, lettera e) dell’articolo 8 ha una formulazione estremamente confusa, richiamando, appunto, “le modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, la trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e le conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro”.

Ciò naturalmente seguendo una serie di parametri, dettati dalla stessa norma: in primis, difatti, avendo riguardo ai c.d. “vincoli di scopo”. La deroga alle norme di legge e di Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro può essere consentita alla contrattazione di prossimità, solo qualora i contratti aziendali siano finalizzati alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività (Sul punto, per una disamina dettagliata del rapporto fra comma 1 – finalità – e comma 2 della disposizione, si rinvia a F. Carinci, Al capezzale del sistema contrattuale, cit.).

In ogni caso, in ossequio al comma 2 bis, la deroga alle disposizioni di legge e dei contratti collettivi nazionali deve essere effettuata nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro (Sul punto, si inserisce la questione prospettata da Scarpelli, Rappresentatività e contrattazione tra l’accordo unitario di giugno e le discutibili ingerenze del legislatore, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D’Antona".IT – 2011, 127, secondo cui l’articolo 8, nella parte in cui regola la derogabilità del contratto nazionale da parte di intese aziendali, sarebbe illegittimo per contrasto con l’articolo 39, comma primo, della Costituzione, che prevede un principio di garanzia anche della libertà della contrattazione collettiva rispetto alle eventuali ingerenze del legislatore).

Ed è proprio questa disposizione ad introdurre limiti di un certo rilievo al potere dell’autonomia collettiva. Ciò che ci consente di chiarire come, oltre agli altri profili non è comunque possibile sostituire, a rapporti qualificabili come subordinati ai sensi dell’articolo 2094 del codice civile, contratti di lavoro autonomo, in considerazione del principio della “indisponibilità del tipo contrattuale”, ribadita dalla Corte costituzionale con diverse sentenze (Corte Cost. 29 marzo 1993, n. 121, Foro it., 1993, I, 2434; Corte Cost. 31 marzo 1994, n. 115, ivi, 1994, I, 2657 e in Mass. giur. lav., 1995, 523. Principio più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, in particolare, si veda, ad es., Cass. 9 gennaio 2004, n. 166, Cass. 25 ottobre 2004, n. 20669. Tali sentenze hanno stabilito il divieto assoluto di scegliere il tipo contrattuale a piacimento delle parti; in dottrina, A. Perulli, F. Speziale, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di Agosto” del Diritto del lavoro, 49).

E allora entro quali limiti l’articolo 8, comma 2, lettera e) consente di porre delle deroghe a norme di legge e di contrattazione collettiva in materia di assunzioni?

Non si può alludere, con la norma in esame, al collocamento, visto che è ormai una funzione residuale e l’assunzione è diretta, con l’obbligo di una comunicazione preventiva ai Centri per l’impiego, con l’attribuzione di sanzioni amministrative difficilmente eliminabili per via collettiva.

Escluso che riguardi la disciplina del collocamento ordinario e tanto meno la speciale disciplina in materia di collocamento dei disabili e degli extracomunitari, la norma potrebbe forse comprendere la possibilità, prevista dall’articolo 1322, comma 2 del codice civile, degli accordi di individuare, “contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, nei limiti in cui non incida sull’indisponibilità del tipo.

Probabilmente, si è rilevato come il riferimento possa essere proprio relativo alla costituzione del rapporto di lavoro (A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità. Un inventario critico, in Quaderni Fondazione Marco Biagi, 2, 2011, 27).

Permarrebbero, tuttavia, una serie di dubbi, concernenti le procedure di selezione del personale e gli adempimenti connessi all’assunzione.

E’ stato infatti sottolineato da attenta dottrina come non si possa derogare ai divieti di cui agli articoli 5 (inerente la disciplina degli accertamenti sanitari, che vieta gli accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente, consentendo il controllo delle assenze per infermità soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti) e 8 dello Statuto dei lavoratori (che fa divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale dello stesso prestatore di lavoro), in quanto di rilevanza strettamente costituzionale, e nemmeno agli obblighi di informazione sul contenuto del contratto, in quanto di specifica derivazione comunitaria, essendo precisati all’interno della direttiva n. 91/533/Cee (A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità, cit.).

Attenta dottrina ha ipotizzato una riferimento, con le deroghe alle “modalità di assunzione”, alla possibilità di derogare alla durata massima di 6 mesi del periodo di prova (A Vallebona, L’efficacia derogatoria dei contratti aziendali o territoriali: si sgretola l’idolo dell’uniformità oppressiva, Quaderni Fondazione Marco Biagi, Sez. Saggi, 2, 2011 – II, 8).

Sussistono, peraltro, una serie di perplessità circa tale possibilità. In particolare, il legislatore, limitando il potere di deroga degli accordi di prossimità alle conseguenze del recesso, sembra escludere la possibilità di intervenire sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.

Ora, è palese che un prolungamento del periodo di prova, che per definizione legislativa dell’articolo 2096, comma 3, del codice civile, è un intervallo temporale connotato dalla libera recedibilità delle parti, oltre il limite legale, inciderebbe sull’ambito di applicazione della normativa vincolistica.

Un ulteriore profilo di dubbio è invece l’estensione di detto prolungamento, che potrebbe porsi in contrasto con le norme comunitarie. In ogni caso, infatti, anche nel caso in cui si superassero le obiezioni di cui sopra, un periodo di prova eccessivamente lungo potrebbe contrastare con il principio di necessaria giustificatezza del licenziamento di cui all’articolo 30 della Carta di Nizza (In questi termini, A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità, cit., 28).

E’ pur vero che la disciplina del periodo di prova presenta ulteriori profili di peculiarità, rispetto alla normativa ordinaria del rapporto di lavoro subordinato e che ben potrebbero essere derogati dall’articolo 8, comma 2 lettera e), ad esempio in materia di forma.

Va infatti ricordato come il periodo di prova debba risultare da atto scritto, cosi come disciplinato dall’articolo 2096 del codice civile e nell’articolo 4, del Regio Decreto Legge n. 1825/1924.

La mancanza di tale forma porta alla nullità del periodo di prova e trasforma il rapporto di lavoro direttamente in definitivo. La norma in esame ben potrebbe incidere sulla necessità di forma scritta, con le relative conseguenze.

In sostanza, i confusi elementi che connotano l’articolo 8 della manovra di ferragosto 2011 del Governo, si riverberano anche sulla disciplina delle modalità di assunzione, con ogni conseguenza di incertezza dei profili giuridici ad esso connessi. 



Abstract:

Si tratta di una analisi, alla luce della discipina legislativa dell’art. 8 del d.l. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011 e il rapporto fra le intese derogatrici delle disposizioni di legge e di contrattazione nazionale collettiva in materia di "modalità di assunzione" e norme costituzionali, norme delle convenzioni internazionali in materia di lavoro e disciplina comunitaria. La norma prevede che i contratti aziendali e territoriali previsti dall’articolo 8, decreto legge n. 138 del 13 agosto del 2011, convertito in Legge n. 148 del 14 settembre 2011, possono derogare la legge e i contratti nazionali, solo per le materie espressamente elencate nel comma 2. Fra queste, più in particolare, si segnalano le modalità di assunzione. Nell’articolo si individuano i limiti alla possibile incidenza di tale norma sulla disciplina delle assunzioni e il significato effettivo della innovazione normativa, con una utile disamina della dottrina sul punto.

I contratti aziendali e territoriali previsti dall’articolo 8, decreto legge n. 138 del 13 agosto del 2011, convertito in Legge n. 148 del 14 settembre 2011, possono derogare la legge e i contratti nazionali, sempre nel rispetto della Costituzione, del diritto comunitario e internazionale, solo per le materie espressamente elencate nel comma 2.

Le materie indicate dal legislatore sono numerose ed importanti. Fra queste, più in particolare, si segnalano le modalità di assunzione, ad esempio con il prolungamento del limite massimo della prova.

Le parti possono quindi introdurre deroghe molto significative su materie di grande rilievo.

L’antefatto dell’intervento sulle modalità di assunzione sta, peraltro, nella stessa lettera della Banca Centrale Europea divulgata nel settembre 2011, con la quale era stata espressamente richiesta all’Italia un’ulteriore flessibilizzazione del mercato del lavoro, tanto in entrata, quanto in uscita, ai fini dell’ottenimento del tanto agognato aiuto economico della Banca Centrale.

Con la lettera in esame, l’Istituzione Comunitaria sollecitava, quindi, una “profonda revisione della disciplina relativa alle assunzioni ed ai licenziamenti dei lavoratori” (in www.corriere.it/economia del 30 settembre 2011), in omaggio a quel concetto di flexsecurity tanto caro in ambito europeo (Sul punto, si v. le riflessioni critiche di F. Carinci, Al capezzale del sistema contrattuale: il giudice, il sindacato, il legislatore, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D’Antona".it – 133/2011, che parla di una dissociazione fra flexibility e security, di cui “è traccia evidente l’elencazione dell’art. 8, comma 2”).

Proprio con riferimento alla flexsecurity, sorge spontanea la domanda relativa alle necessità di modifiche delle modalità assuntive. Ossia, non si comprende la necessità di riformulare la flessibilità in entrata, che, differentemente dalla flessibilità in uscita, è priva di alcun tipo di vincolo. Anzi, le modalità di assunzione nel nostro sistema sono libere, l’Italia ha infatti una disciplina priva di qualsiasi vincolo, data l’assenza di sistemi di collocamento pubblico, data la presenza di agenzie private autorizzate ad operare nel settore delle assunzioni, e, soprattutto, in virtù della previsione di molteplici tipi contrattuali, idonei a soddisfare qualsiasi esigenza di flessibilità delle imprese (A. Perulli, F. Speziale, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di Agosto” del Diritto del lavoro in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona” .IT - 132/2011, 13. Gli autori rilevano come la Banca Centrale Europea proponesse sostanzialmente una valorizzazione della contrattazione aziendale, volta a modellare alle esigenze peculiari delle aziende i salari e le condizioni di lavoro e attraverso la maggiore rilevanza attribuita questi accordi  rispetto ad altri livelli di negoziazione, e proprio in questo senso si fosse mosso l’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011. Tale operazione infatti avrebbe dovuto essere “endogena” al sistema, ossia fra contratti di diverso livello, e non quelli tra contratto aziendale e la legge. A detta degli Autori, invece, il Governo ne ha approfittato per consentire potenzialmente all’autonomia collettiva di derogare all’intero statuto giuridico del lavoro subordinato, abilitando le organizzazioni sindacali a peggiorare la disciplina legale di varie materie proprie del rapporto di lavoro individuale, comprese le modalità di assunzione; di inedita delegificazione (se non una sorta di “decostituzionalizzazione” nella parte in cui le leggi sostanziano e attuano le norme costituzionali) a disposizione delle parti private, intesa come una depubblicizzazione e delocalizzazione del diritto del lavoro, parla esplicitamente A. Algostino, in L’era dei feudi aziendali. Commenti intorno all’accordo su democrazia e rappresentanza del 28 giugno 2011 e all’art. 8 della manovra finanziaria-bis, in www.costituzionalismo.it, fasc. 3, 2011).

Le deroghe che possono essere effettuate mediante il sistema previsto dall’articolo 8, appunto, sono di grande rilievo, e su materie importantissime. In particolare, il riferimento "alle modalità di assunzione" può essere letto proprio in combinato con il riferimento alle altre forme di lavoro autonomo, e, in questo senso, potrebbe segnalare la volontà di legittimare l’autonomia collettiva il superamento dell’articolo 2094 del codice civile, sostituendo al lavoro subordinato il contratto previsto dall’articolo 2222 del codice civile.

Ed è infatti proprio la lettera e) del comma 5 che consente la massima possibilità di intervento, proprio perché il riferimento modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro" insieme alle "conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro" (salvo le eccezioni tassativamente previste) è estremamente vasto e comprende tutto ciò che attiene alla costituzione, gestione ed estinzione del contratto di lavoro subordinato (ferma restando l’indisponibilità di concetti di giusta causa e giustificato motivo, oggetto peraltro del recente intervento con Disegno di legge n. 3294 del 2012…).

La locuzione “disciplina del rapporto di lavoro è comunque di per sé riferibile all’intero trattamento economico normativo del rapporto di lavoro. Tuttavia, la diretta congiunzione con “le modalità di assunzione” sembra suggerire, più verosimilmente, una nozione limitata alla fase di svolgimento del rapporto, secondo la tradizionale tripartizione: costituzione, svolgimento, cessazione.

In ogni caso la disposizione di cui al  2° comma, lettera e) dell’articolo 8 ha una formulazione estremamente confusa, richiamando, appunto, “le modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, la trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e le conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro”.

Ciò naturalmente seguendo una serie di parametri, dettati dalla stessa norma: in primis, difatti, avendo riguardo ai c.d. “vincoli di scopo”. La deroga alle norme di legge e di Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro può essere consentita alla contrattazione di prossimità, solo qualora i contratti aziendali siano finalizzati alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività (Sul punto, per una disamina dettagliata del rapporto fra comma 1 – finalità – e comma 2 della disposizione, si rinvia a F. Carinci, Al capezzale del sistema contrattuale, cit.).

In ogni caso, in ossequio al comma 2 bis, la deroga alle disposizioni di legge e dei contratti collettivi nazionali deve essere effettuata nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro (Sul punto, si inserisce la questione prospettata da Scarpelli, Rappresentatività e contrattazione tra l’accordo unitario di giugno e le discutibili ingerenze del legislatore, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D’Antona".IT – 2011, 127, secondo cui l’articolo 8, nella parte in cui regola la derogabilità del contratto nazionale da parte di intese aziendali, sarebbe illegittimo per contrasto con l’articolo 39, comma primo, della Costituzione, che prevede un principio di garanzia anche della libertà della contrattazione collettiva rispetto alle eventuali ingerenze del legislatore).

Ed è proprio questa disposizione ad introdurre limiti di un certo rilievo al potere dell’autonomia collettiva. Ciò che ci consente di chiarire come, oltre agli altri profili non è comunque possibile sostituire, a rapporti qualificabili come subordinati ai sensi dell’articolo 2094 del codice civile, contratti di lavoro autonomo, in considerazione del principio della “indisponibilità del tipo contrattuale”, ribadita dalla Corte costituzionale con diverse sentenze (Corte Cost. 29 marzo 1993, n. 121, Foro it., 1993, I, 2434; Corte Cost. 31 marzo 1994, n. 115, ivi, 1994, I, 2657 e in Mass. giur. lav., 1995, 523. Principio più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, in particolare, si veda, ad es., Cass. 9 gennaio 2004, n. 166, Cass. 25 ottobre 2004, n. 20669. Tali sentenze hanno stabilito il divieto assoluto di scegliere il tipo contrattuale a piacimento delle parti; in dottrina, A. Perulli, F. Speziale, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di Agosto” del Diritto del lavoro, 49).

E allora entro quali limiti l’articolo 8, comma 2, lettera e) consente di porre delle deroghe a norme di legge e di contrattazione collettiva in materia di assunzioni?

Non si può alludere, con la norma in esame, al collocamento, visto che è ormai una funzione residuale e l’assunzione è diretta, con l’obbligo di una comunicazione preventiva ai Centri per l’impiego, con l’attribuzione di sanzioni amministrative difficilmente eliminabili per via collettiva.

Escluso che riguardi la disciplina del collocamento ordinario e tanto meno la speciale disciplina in materia di collocamento dei disabili e degli extracomunitari, la norma potrebbe forse comprendere la possibilità, prevista dall’articolo 1322, comma 2 del codice civile, degli accordi di individuare, “contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, nei limiti in cui non incida sull’indisponibilità del tipo.

Probabilmente, si è rilevato come il riferimento possa essere proprio relativo alla costituzione del rapporto di lavoro (A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità. Un inventario critico, in Quaderni Fondazione Marco Biagi, 2, 2011, 27).

Permarrebbero, tuttavia, una serie di dubbi, concernenti le procedure di selezione del personale e gli adempimenti connessi all’assunzione.

E’ stato infatti sottolineato da attenta dottrina come non si possa derogare ai divieti di cui agli articoli 5 (inerente la disciplina degli accertamenti sanitari, che vieta gli accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente, consentendo il controllo delle assenze per infermità soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti) e 8 dello Statuto dei lavoratori (che fa divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale dello stesso prestatore di lavoro), in quanto di rilevanza strettamente costituzionale, e nemmeno agli obblighi di informazione sul contenuto del contratto, in quanto di specifica derivazione comunitaria, essendo precisati all’interno della direttiva n. 91/533/Cee (A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità, cit.).

Attenta dottrina ha ipotizzato una riferimento, con le deroghe alle “modalità di assunzione”, alla possibilità di derogare alla durata massima di 6 mesi del periodo di prova (A Vallebona, L’efficacia derogatoria dei contratti aziendali o territoriali: si sgretola l’idolo dell’uniformità oppressiva, Quaderni Fondazione Marco Biagi, Sez. Saggi, 2, 2011 – II, 8).

Sussistono, peraltro, una serie di perplessità circa tale possibilità. In particolare, il legislatore, limitando il potere di deroga degli accordi di prossimità alle conseguenze del recesso, sembra escludere la possibilità di intervenire sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.

Ora, è palese che un prolungamento del periodo di prova, che per definizione legislativa dell’articolo 2096, comma 3, del codice civile, è un intervallo temporale connotato dalla libera recedibilità delle parti, oltre il limite legale, inciderebbe sull’ambito di applicazione della normativa vincolistica.

Un ulteriore profilo di dubbio è invece l’estensione di detto prolungamento, che potrebbe porsi in contrasto con le norme comunitarie. In ogni caso, infatti, anche nel caso in cui si superassero le obiezioni di cui sopra, un periodo di prova eccessivamente lungo potrebbe contrastare con il principio di necessaria giustificatezza del licenziamento di cui all’articolo 30 della Carta di Nizza (In questi termini, A. Russo, I poteri di deroga della contrattazione di prossimità, cit., 28).

E’ pur vero che la disciplina del periodo di prova presenta ulteriori profili di peculiarità, rispetto alla normativa ordinaria del rapporto di lavoro subordinato e che ben potrebbero essere derogati dall’articolo 8, comma 2 lettera e), ad esempio in materia di forma.

Va infatti ricordato come il periodo di prova debba risultare da atto scritto, cosi come disciplinato dall’articolo 2096 del codice civile e nell’articolo 4, del Regio Decreto Legge n. 1825/1924.

La mancanza di tale forma porta alla nullità del periodo di prova e trasforma il rapporto di lavoro direttamente in definitivo. La norma in esame ben potrebbe incidere sulla necessità di forma scritta, con le relative conseguenze.

In sostanza, i confusi elementi che connotano l’articolo 8 della manovra di ferragosto 2011 del Governo, si riverberano anche sulla disciplina delle modalità di assunzione, con ogni conseguenza di incertezza dei profili giuridici ad esso connessi.