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NFTs e insider trading

Negli U.S.A. il primo caso
NFTs
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NFTs e insider trading

Abstract

Questo contributo analizza quali sono i riflessi penali della classificazione degli NFTs quali strumenti finanziari rispetto al reato di insider trading a partire da un caso concreto verificatosi negli U.S.A. L’elaborato risponde alla domanda se vi siano risvolti positivi dall’utilizzo delle tecnologie blockchain in un’ottica di prevenzione.

This paper analyzes what are the criminal repercussions of classifying NFTs as financial instruments with respect to the crime of insider trading starting with a concrete case that occurred in the U.S. The paper answers the question of whether there are positive implications from the use of blockchain technologies from a prevention perspective.

 

Indice

1. Non fungible token e blockchain

2. Un precedente importante su OpenSea

3. Abuso di informazioni privilegiate 

4. Blockchain e whistleblowing cosa suggerisce il caso OpenSea

5. Conclusioni

 

Non fungible token e blockchain

Il prossimo e prevedibile traguardo della rivoluzione digitale, intesa come passaggio dalla tecnologia analogica alla tecnologia elettronica digitale, è rappresentato dal mondo crypto. Nella sua manifestazione più nota, il fenomeno si è realizzato nelle valute digitali – crypto-currency – le cui più famose e discusse sono i bitcoin.

Quella delle criptovalute non è tuttavia che una delle espressioni in cui si sostanziano le tecnologie blockchain, che sottendono altresì una più ampia nozione di crypto-asset, rectius tokens rappresentativi di beni o di qualsiasi altro rapporto giuridico.

Gli NFTs in questo universo digitale – metaverso – sono dei non fungible tokens, rappresentazioni di proprietà digitale (NFT, immagini e copyright: il caso Emrata, Ius in Itinere, disponibile qui).

La maggior parte dei sistemi che supportano oggi NFTs permettono di “tokenizzare” un’opera digitale – che si tratti di un’opera d’arte, un’immagine, un gioco o un video – e scambiarla all’interno di una piattaforma basata su blockchain. Ad oggi, la piattaforma più grande e utilizzata per la vendita e acquisto di NFTs è OpenSea, sistema che permette agli utenti del network blockchain di comprare in criptovaluta i non fungible tokens.

Prima di analizzare le implicazioni relative all’abuso di informazioni privilegiate a partire dal caso concreto verificatosi nel giugno 2022 negli U.S.A., è indispensabile una breve disamina delle tecnologie blockchain che consentono il trasferimento di NFTs e criptovalute su OpenSea.

I caratteri peculiari delle tecnologie blockchain, intese dunque come registro delle transazioni condiviso da tutti i partecipanti al network, sono l’indipendenza, la trasparenza e la tracciabilità; ciò è il risultato della condivisione a tutti gli utenti della rete, del registro sul quale vengono indelebilmente segnate le operazioni effettuate da tutti i soggetti all’interno della blockchain (Z. ZHENG - H. DAI - J.WU, Blockchain Intelligence: Methods, Applications and Challenges, Singapore, 2021. Capitolo 1, Overview of Blockchain Intelligence, p. 9 ss.).

Occorre tuttavia discernere la blockchain pubblica permissionless priva di autorizzazione, che consente a chiunque di entrare liberamente nella rete e la blockchain privata permissioned in cui l’appartenenza alla rete è controllata tramite autorizzazione. Nella blockchain privata gli utenti eleggono delle “autorità della rete” che hanno il potere di decrittografare i codici alfanumerici relativi all’identità dei singoli individui che operano all’interno del network.

Per esemplificare consideriamo una rete di 10 individui, le cui identità sono rappresentate da codici alfanumerici crittografati che scambiano criptovalute l’uno con l’altro, tutte le transazioni effettuate vengono trascritte su un registro condiviso e accessibile a tutti; in questo caso laddove la rete fosse pubblica, gli individui sarebbero in grado di visionare una certa operazione avvenuta nella rete senza tuttavia risalire all’identità dei soggetti, in un network privato invece le “autorità della rete” oltre a visionare le transazioni effettuate avrebbero la possibilità di decrittografare i codici degli utenti, risalendo così alle identità (A. PURPURA, Digitalizzazione, tecnologizzazione e diritto tributario. Prospettive di una difficile (ma possibile) sinergia?, in Pacini giuridica, 2020).

 

Un precedente importante su OpenSea

Nonostante sia ad oggi una questione aperta la classificazione giuridica delle criptovalute (Rinvio a P. CARRIÈRE, Le “criptovalute” sotto la luce delle nostrane categorie giuridiche di “strumenti finanziari”, “valori mobiliari” e “prodotti finanziari”; tra tradizione e innovazione, in Rivista di Diritto Bancario, n. 2/2019), più agevole risulta invece delineare gli NFTs e una prima indicazione ci perviene dagli U.S.A.. Gli NFT, in particolare, si trovano in una zona grigia dal punto di vista legale. Non sono ufficialmente considerati titoli, né esistono molte pronunce giurisprudenziali in merito agli asset digitali nel loro complesso.

L’1 giugno 2022 è stato infatti arrestato a New York con l’accusa di insider trading – tra i più capi di imputazione – un ex dirigente di OpenSea, per aver utilizzato le informazioni in suo possesso circa gli NFTs che sarebbero finiti sulla home page della piattaforma acquisendo visibilità e di conseguenza prezzi più alti, per poterli acquistare servendosi di portafogli digitali anonimi e diversi account, così da rivenderli a cifre gonfiate (Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, Southern District of New York, Former Employee Of NFT Marketplace Charged In First Ever Digital Asset Insider Trading Scheme, disponibile qui).

Le accuse mosse dal Procuratore Federale Damian Williams rappresentano un importante precedente: per la prima volta viene perseguito un caso di insider trading con riferimento ad asset digitali. Prima di questo caso infatti non era mai stato chiarito se gli NFTs potessero essere ricompresi negli “strumenti finanziari” disciplinati dal Securities Act del 1994, norma che punisce l’insider trading (Negli Usa il primo caso di insider trading. Arrestato ex dirigente di OpenSea).

I riflessi nazionali del riconoscimento degli NFTs quali strumenti finanziari si riscontrerebbero anche nell’estensione dell’area del penalmente rilevante. I reati economici e finanziari potrebbero così integrarsi anche per le condotte aventi ad oggetto i non fungible tokens.  In questa sede tuttavia la disamina è volta all’analisi del reato ex articolo 184 del Decreto Legislativo 58/1998, testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – T.U.F. – che disciplina l’abuso di informazioni privilegiate.

 

Abuso di informazioni privilegiate  

L’abuso di informazioni privilegiate è una delle due forme in cui si concretizza l’abuso di mercato. Nell’abuso di informazioni privilegiate i corretti meccanismi di funzionamento del mercato vengono alterati attraverso lo sfruttamento abusivo di informazioni vere: il soggetto conosce delle informazioni appunto privilegiate, che non sono di dominio pubblico, non conosciute dagli operatori del mercato, e sfrutta a svantaggio degli altri questo tipo di informazioni. 

Nella manipolazione del mercato invece il soggetto diffonde sul mercato una notizia falsa, altera surrettiziamente il bagaglio informativo degli altri operatori di mercati, inducendoli a fare altre scelte di investimento, sfruttando queste scelte per trarne dei guadagni.

Dunque mentre l’abuso di informazioni privilegiate passa attraverso lo sfruttamento anticipato di una notizia vera – come nell’accusa della Procura Federale verso l’ex dirigente di OpenSea, nella manipolazione del mercato passa attraverso la diffusione sul mercato di informazioni false.

Le condotte integranti l’abuso di informazioni privilegiate sono indicate alle lettere a), b) e c) dell’articolo 184 del Decreto Legislativo 58/1998.

Alla lettera a) la norma punisce chiunque acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime.

Questa tipologia di comportamenti è quella che si definisce insider trading, in quanto è soltanto uno dei casi di abuso di informazioni privilegiate.

Alla lettera b) infatti, la norma fa riferimento a un’altra condotta definita tipping in cui il soggetto “comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio o di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’articolo 11 del regolamento (UE) n. 596/2014”; nel tipping il soggetto non opera direttamente sul mercato ma comunica altresì l’informazione privilegiata.

Infine la lettera c) del summenzionato articolo, punisce la condotta di tuyautage, rectius del soggetto che “raccomanda o induce altri, sulla base di esse [informazioni privilegiate], al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a)” ( AA. VV., Diritto penale dell’economia, Torino, 2019).

La ricomprensione degli NFTs negli strumenti finanziari richiede una necessaria classificazione di essi all’interno dell’articolo 180 del Decreto Legislativo 58/1998 in materia di definizione degli stessi.

La disciplina dell’abuso di informazioni privilegiate differisce infatti in base al tipo di strumento finanziario.

Prendiamo ad esempio il comma 3-bis dell’articolo 184 del Decreto Legislativo 58/1998  in cui il legislatore prevede una fattispecie contravvenzionale punita con l’ammenda fino a euro centotremila e duecentonovantuno e l’arresto fino a 3 anni nel caso in cui tutte le condotte di abuso di informazioni privilegiate vengano tenute in relazione a particolari strumenti finanziari, quelli di cui all’articolo 180 comma 1 lettera a), numeri 2, 2-bis e 2-terstrumenti finanziari derivati e negoziati su mercati diversi da quelli regolamentati, in particolare i mtf o otf , i cd. multi trading facilities che danno vita a mercati che non subiscono le stesse regolamentazioni tipiche dei mercati regolamentati e vigilati dalla Consob, perché ad essi possono accedere solo operatori specializzati per cui tutti i vincoli previsti per i mercati regolamentati non sono prescritti dal legislatore (A. TRAVERSI - S. GENNAI, Diritto penale commerciale, Padova, 2017).

 

Blockchain e whistleblowing cosa suggerisce il caso OpenSea

Ciò che rileva ai fini di questa disamina sui riflessi penali delle tecnologie blockchain e in particolare degli NFTs è dato dal modo in cui il dirigente di OpenSea sia stato scoperto.

Gli utenti all’interno del market place infatti, accedendo al registro delle transazioni su blockchain effettuate all’interno di OpenSea, hanno analizzato le operazioni svolte dall’insider segnalandole alla piattaforma. Come premesso al paragrafo 1, tra le caratteristiche della blockchain pubblica, come nel caso di OpenSea, vi sono la trasparenza e la tracciabilità, gli utenti hanno quindi la possibilità di prendere visione delle transazioni eseguite dagli altri soggetti (C. BARBAGALLO, Fintech: ruolo dell’Autorità di Vigilanza in un mercato che cambia, Intervento di Carmelo Barbagallo al Convegno Invernale dell’Associazione dei docenti di economia degli intermediari e dei mercati finanziari e finanza d’impresa, febbraio 2019).

Il profilo sul quale si vorrebbe richiamare l’attenzione concerne il potenziale assolvimento d’una semplice funzione di tracciamento rivolto a identificare e segnalare le operazioni e le condotte economiche “sospette”. In tal senso potrebbe conseguirsi un duplice risultato.

Da un lato sarebbe possibile perseguire in maniera più celere e precisa eventuali condotte illecite, dall’altro lato – sicuramente più importante e auspicabile – sarebbe possibile assolvere una funzione preventiva tanto costituendo un ruolo disincentivante rispetto a chi intenda eseguire operazioni illecite quanto implementando la figura del whistleblower (O’LEARY, Open Information Enterprise Transactions: Business Intelligence and Wash and Spoof Transactions in Blockchain and Social Commerce, in Intelligent Systems in Accounting, Finance and Management, 2018, pp. 148-158).  

Un primo aspetto della prevenzione di condotte illecite in una rete in cui i movimenti di valore tra i soggetti sono indelebilmente registrati e condivisi con tutti i membri, nasce dalla non convenienza da parte di coloro che agiscono nella rete a perseguire fini illeciti. Da questa analisi emerge dunque un elemento di prevenzione primaria volta a sgretolare le condizioni che favoriscono tali condotte; un sistema di pagamenti che possa mostrare con tale semplicità e certezza i movimenti di valore tra individui nella rete rende qualsiasi finalità delittuosa altamente sconveniente.

La visione da parte di tutti i nodi della rete seppur di dati crittografati per i membri non rivestenti il ruolo di "autorità" delle transazioni avvenute, pone le basi per una riflessione sul whistleblowing. Punto di partenza della seguente analisi è che le segnalazioni, da parte dei soggetti del network, possano essere inquadrate tra gli strumenti di prevenzione.

In Italia tuttavia le uniche segnalazioni che finora hanno avuto rilevanza sono state quelle rappresentate non tanto da denunce, quanto più da lettere anonime ad esempio, fornitori, ex dipendenti e sono relative a patologie delle grandi organizzazioni aziendali. Sotto questo punto di vista, la scrittura crittografata delle identità dei soggetti garantirebbe l’anonimato ai segnalatori di operazioni sospette.

 

Conclusioni

Possiamo dunque concludere che, ferma restando la necessaria e auspicabile previsione normativa che possa definire giuridicamente gli NFTs, è evidente che le nuove tecnologie come la blockchain sono al centro dei profondi cambiamenti sociali ed economici che la nostra società sta affrontando.

Molto si è detto sull’origine dei Bitcoin e sulla loro strumentalità rispetto a condotte penalmente rilevanti, molto meno tuttavia è stato detto sui benefici connessi alla possibilità di utilizzo delle tecnologie che stanno alla base di tutte le criptovalute e NFTs. Ciò che è avvenuto negli U.S.A. fornisce infatti lo spunto per una riflessione sulle implicazioni penali che un sistema tecnologico di questo tipo possa comportare ed è lecito ritenere che lo sviluppo di siffatti strumenti possano portare a innumerevoli vantaggi.