Responsabilità della Banca girataria in peculiari ipotesi. Assegno non trasferibile incassato da persona diversa dal beneficiario

Nota a Corte di Cassazione - Sezione Prima Civile, Sentenza 24 ottobre 2008, n. 25725
Massima: Posto che la responsabilità della banca negoziatrice per aver consentito l’incasso di un assegno circolare, munito di clausola di non trasferibilità, a persona diversa dal beneficiario del titolo, ha natura contrattuale, l’azione di risarcimento proposta dal danneggiato è soggetta all’ordinario termine di prescrizione decennale stabilito dall’art. 2946 c.c.

La responsabilità della banca e le fluttuazioni giurisprudenziali

In materia di responsabilità della banca per l’incasso di un assegno di traenza munito di clausola d’intrasferibilità sono stati registrati forti contrasti in giurisprudenza.

Per molti anni una consistente corrente giurisprudenziale ha sostenuto il carattere extracontrattuale della responsabilità della banca girataria per l’incasso dell’assegno munito di clausola di non trasferibilità pagato a soggetto diverso dal beneficiario (1). Questo primo indirizzo giurisprudenziale, elaborato prevalentemente con riguardo al pagamento di assegni bancari non trasferibili, riteneva l’obbligo legale di cui all’art. 43 l. ass. vigente erga omnes, sì che la sua violazione darebbe luogo a responsabilità extracontrattuale della banca girataria per l’incasso, in concorso con la banca trattaria o quella emittente, ove sia stata negligente nella verifica del titolo in stanza di compensazione (2). La responsabilità sussisterebbe non solo nei confronti del traente (3) e della banca trattaria (4), ma anche del beneficiario che risulti danneggiato (5). Il carattere extracontrattuale della responsabilità nei casi de quibus è emersa anche in una pronunzia a Sezioni unite del Supremo collegio (6), cui hanno fatto seguito una serie di decisioni conformi (7).

Ma, nonostante questa pronuncia, di recente ha preso corpo una differente corrente giurisprudenziale, che sostiene il carattere contrattuale di tale responsabilità (8). Inoltre, non sono mancati tentativi dei giudici di legittimità di percorrere altre vie, spesso però giungendo alle medesime conclusioni del filone contrattuale in tema di prescrizione (9).

La sottile linea di confine tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: alcune considerazioni

Però, spesso è accaduto che la Cassazione, in diversi precedenti ascritti alla corrente extracontrattuale, abbia affrontato il problema della natura della responsabilità della banca nei confronti del traente di un assegno bancario: fattispecie diversa dalla responsabilità nei confronti dell’intestatario, estraneo alla convenzione di assegno (10), a cui può essere accostata la questione della responsabilità della banca girataria per l’incasso di assegno circolare nei confronti del beneficiario (11). Si ricorderà che, nel caso di assegno circolare, i giudici di legittimità non avevano accolto l’orientamento favorevole alla responsabilità di natura contrattuale, anche perché mancava la struttura delegatoria tipica dell’assegno bancario tra banca negoziatrice dell’assegno circolare e banca trattaria (12). La scottante questione della responsabilità della banca per il pagamento di un assegno non trasferibile al non legittimato si colloca nel contesto dell’apposizione della clausola di non trasferibilità quale metodo per bloccare la circolazione dell’assegno, tutelando sia il beneficiario contro i rischi che possono derivare dallo smarrimento o dalla sottrazione del titolo, sia il traente sulla sicurezza del pagamento.

E’ giusto il caso di notare, nella sentenza in commento, che la responsabilità cui si espone il banchiere col pagamento dell’assegno non trasferibile ad una persona diversa dal legittimo beneficiario, non è in alcun modo discriminata dall’apposizione sul titolo della clausola “per conoscenza e garanzia”, tenuto conto che il regime di intrasferibilità degli assegni, nei termini previsti dall’art. 43 della l. ass., trasforma il titolo di credito in titolo a legittimazione invariabile (precludendo sia la circolazione sul piano cartolare che la cessione ordinaria), con la conseguenza che, ai fini della regolarità dell’incasso e della responsabilità della banca, la clausola “per conoscenza e garanzia” si deve considerare come non apposta.

A fondamento della decisione a Sezioni Unite, che ha segnato il mutamento di rotta (13), le motivazioni poste sono essenzialmente basate sulla considerazione di carattere generale che ci si trova di fronte a responsabilità contrattuale non solo quando un «obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto» inteso in senso classico, ma anche quante volte si verifichi «l’inesatto inadempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte»; in questa prospettiva sarebbe allora sufficiente un semplice “contatto sociale” a far sorgere obblighi la cui violazione comporta il nascere di responsabilità contrattuale.

Secondo le Sezioni Unite, l’art.43 legge assegno non può essere ritenuta una norma specifica di responsabilità aquiliana; essa pone in capo al banchiere, che è un operatore professionale sul quale tutti gli interessati ripongono affidamento circa il puntuale espletamento del servizio bancario, «un obbligo professionale», «preesistente, specifico e volontariamente assunto», dalla cui violazione deriva quindi una responsabilità lato sensu contrattuale.

La conseguenza di questa qualificazione è che l’azione di risarcimento proposta dal danneggiato nei con-fronti della banca girataria è sottoposta al termine ordinario di prescrizione e non a quello previsto dal’art. 2947, comma 1 c.c.

Ma la sentenza che riportava la fattispecie testé ricordata nell’alveo della responsabilità contrattuale non è passata indenne ad alcune obiezioni (14). Talune si riferiscono allo specifico problema della responsabilità della banca girataria per illegittimo pagamento di assegni non trasferibili, mentre altre invece riguardano la questione generale della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Molto è stato detto sulla qualificazione della natura della responsabilità in ipotesi dubbie, dando luogo, si direbbe, ad un processo dialettico circolare in cui i due termini della questione si influenzano vicendevolmente.

Il caposaldo di tale responsabilità deve invece essere rinvenuto direttamente nella previsione dell’art. 43 legge assegno. In questo senso depongono sia ragioni di esegesi testuale della disposizione che di tipo sistematico. Pare agevole affermare che nel nostro sistema di responsabilità civile la regola generale (l’art. 2043 c.c.) viene attorniata da una serie di previsioni normative speciali di responsabilità (15), che si caratterizzano, oltre che per una diversa struttura (16) rispetto alla norma generale, anche per differenti criteri di imputazione (17). L’art. 43 legge assegno si colloca appunto all’interno della “costellazione” delle previsioni speciali.

Taluno ha posto in dubbio la consolidata convinzione circa la maggior tutela che la responsabilità contrat-tuale offrirebbe al danneggiato rispetto alla responsabilità aquiliana (18).

Tenendo in debita considerazione le diverse ipotesi specifiche di responsabilità a carico di soggetti che svolgono un’attività determinata, la differenza tra il regime della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale pare in effetti assai sfumata. In particolare, pur permanendo differenti termini di prescrizione (19), è stato posto in evidenza come nelle ipotesi di responsabilità speciali la soluzione concreta sia speculare rispetto alla soluzione di problemi affini di responsabilità contrattuale (20): in tal senso viene richiamato l’esempio paradigmatico proposto dalla norma dell’art. 1681, comma 1, c.c da un lato. e gli artt. 2050 e 2054, comma 1, c.c., dall’altro.

Ora, non si pone in dubbio che l’art. 43 l. ass. sia una norma speciale di responsabilità (assimilabile alle norme dettate agli artt. 2047 - 2054 c.c.) che, nel suo concreto operare, presenta notevoli somiglianze con la disciplina dell’art. 2050 c.c. Peraltro non v’è alcuna necessità di ricorrere ad “artifici” per alleggerire il cari-co probatorio del danneggiato, considerando che frequentemente la giurisprudenza (pur se non sempre in modo uniforme) opera in questo ambito utilizzando standard (di valutazione della condotta della banca danneggiante) di tipo oggettivo.

Alcune riflessioni circa la responsabilità della banca girataria

E’ dunque necessario svolgere alcune considerazioni relative alla responsabilità della banca girataria.

Si può trovare un punto di contatto tra la decisone delle Sezioni Unite e le decisioni che avevano qualificato la responsabilità in esame come né contrattuale né extracontrattuale. Queste sentenze (21) sono infatti accomunate dalla volontà di superare la qualificazione extracontrattuale della responsabilità della girataria, con il fine – neppure malcelato - di attribuire al danneggiato un termine di prescrizione più lungo.

A questo fine le Sezioni Unite hanno optato per la responsabilità di tipo contrattuale: la maggiore tutela del danneggiato (id est il termine di prescrizione più lungo) è stata ottenuta con l’adesione alla nota tendenza giurisprudenziale della responsabilità contrattuale che sorge “da contatto sociale” (22).

Si deve anche porre in evidenza che, nonostante il suo ripudio da parte della Suprema Corte, la ricostruzio-ne extracontrattuale della responsabilità della banca girataria aveva, fino a non molto tempo addietro, funzionato perfettamente. E’ stato rilevato che, proprio grazie all’affermata natura extracontrattuale della re-sponsabilità, era stato possibile estendere notevolmente l’area della tutela, rendendo l’art. 43 legge assegno una norma ad ampio spettro di protezione (23). Né va tralasciato, sempre in prospettiva specifica, che proprio con lo strumento della responsabilità extracontrattuale è stato possibile ampliare la tutela del traente (24).

Allora l’unico “vantaggio” che in questo ambito può offrire la responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale è dato esclusivamente dal termine di prescrizione più lungo (25).

Se è agevole osservare che il regime probatorio cui è sottoposta la responsabilità della banca girataria è decisamente differente da quello che si applica all’art. 2043 c.c., viene pure meno la tradizionale asserzione per cui il regime probatorio è più vantaggioso per il danneggiato in caso di responsabilità contrattuale. In queste ipotesi, infatti, il danneggiato deve semplicemente allegare il pagamento a un soggetto non legittimato effettuato dalla banca girataria, mentre sulla banca grava l’onere di fornire la prova liberatoria di aver adottato, in relazione al caso concreto, tutte le cautele e gli accorgimenti necessari per evitare di incorrere nell’illegittimo pagamento (26).

Quindi, si può affermare che la regola che viene in rilievo dall’applicazione giurisprudenziale è di certo di-versa da quella generale dell’art. 2043. Per proteggere gli interessi del danneggiato, in considerazione della posizione privilegiata del danneggiante, i giudici hanno dato un’interpretazione della previsione dell’art. 43 legge assegno che non è troppo gravosa per il danneggiato stesso (sicuramente aiutati anche dalla formulazione neutra” della norma). Peraltro, è facile notare le notevoli analogie di questa regola con quella dell’art. 2050 c.c.: in entrambe le ipotesi, individuato il responsabile (la banca) in base ad un determinato fatto (il pagamento illegittimo di titolo non trasferibile), questi deve risarcire il danno causato a meno che non riesca a liberarsi provando di aver adottato tutte le cautele necessarie per pagare correttamente l’assegno. V’è di più, gli interessi protetti sono individuati a priori dal legislatore e non spetta al danneggiato provare la colpa della banca.

Il contatto sociale: la barriera mobile tra contratto e fatto illecito

In merito al più generale problema della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, si può rilevare che la frontiera che le divide senza dubbio oscilla a seconda dell’estensione che viene rispettivamente attribuita all’operatività dell’una o dell’altra.

Queste oscillazioni sono dovute anche al largo utilizzo che la giurisprudenza fa della nozione di “contatto sociale” (27).

Tale nuova figura si fonda sulla ricostruzione di un’autorevole dottrina (28), volta a fare chiarezza nella “zona grigia” (29) tra contratto e torto. In questa sede sarà sufficiente ricordare che l’intento di questa ricostruzione pare quello di ricondurre all’area della responsabilità contrattuale tutta una serie di ipotesi che si collocano nella terra di nessuno, ai confini tra le due responsabilità (ad esempio i danni che derivino da informazioni inesatte). Ricostruendo in termini sintetici l’assunto su cui si fonda la figura, viene in considerazione l’esistenza di obblighi di protezione, avulsi ab origine da un obbligo di prestazione (30), comunque in grado di dare vita in caso di danno a responsabilità contrattuale (31), dovuta alla violazione di un obbligazione senza prestazione. Detta responsabilità si avrà quindi soprattutto nell’eventualità che la particolare qualificazione professionale di un soggetto (come, ad esempio, nel caso del medico dipendente di una struttura ospedaliera) ingeneri inevitabilmente un affidamento in coloro «che su di essa fanno conto sulla base di un contatto sociale funzionale» (32).

Tralasciando, in questa sede, il problema della responsabilità da contatto sociale e, più in generale la questione della configurabilità di obbligazioni senza prestazione (33), qui deve piuttosto evidenziarsi che non pare soddisfacente ricostruire la responsabilità (contrattuale) della banca girataria come fondata sul contatto sociale creato dal rapporto tra banca operatore professionale e affidamento del cliente.

Ciò, in primo luogo (34), perché in queste vicende l’affidamento nei confronti della banca girataria non deriva in alcun modo né da una scelta del danneggiato (chiunque esso sia tra i soggetti interessati alle vicende di circolazione di un titolo di credito) né da una scelta del danneggiante; invero, la responsabilità potrà infatti eventualmente ricadere su qualsiasi banca cui un soggetto “estraneo”, qual è l’illegittimo prenditore di un assegno non trasferibile, decida di presentare all’incasso un titolo non trasferibile. In tali vicende si ha, più che una ipotesi di affidamento di un soggetto verso un operatore professionale determinato (o almeno determinabile all’interno di un novero circoscritto e delimitato (35)), un affidamento verso il sistema bancario in genere, nel complessivo buon funzionamento dei vari meccanismi che vengono posti in essere per il corretto e regolare pagamento dei titoli di credito.

Inoltre, si deve anche evidenziare che in effetti non vi è (o può non esservi) alcun contatto diretto (né un rapporto negoziale) tra banca girataria e danneggiati, a meno di non voler ampliare a dismisura il contatto sociale “minimo sufficiente” per dar luogo a responsabilità contrattuale, sino a rendere tale concetto ecces-sivamente vago ed indefinito.

Un altro aspetto critico viene altresì posto in rilevo da un’ultima considerazione: se l’ordinamento sancisce una responsabilità specifica per un’attività predeterminata, ciò non significa necessariamente che imponga un obbligo (36).

Conclusioni: i presupposti per una alternativa soddisfacente

La ricostruzione fornita dalle Sezioni Unite e portata avanti dalla pronunzia in commento viene avvertita come poco coerente rispetto alle indicazioni del sistema della responsabilità civile. Di qui i tentativi dottrinari di fornire qualche spunto per una ricostruzione della responsabilità della banca girataria alternativa a quella proposta dalla recente giurisprudenza di legittimità, senza dover ritornare sui percorsi più vicini alla responsabilità extracontrattuale e, in estrema analisi, per assicurare un’adeguata tutela del soggetto danneggiato dall’illegittimo pagamento di un titolo di credito non trasferibile (37).

Intanto, si deve riconoscere che la norma dell’art. 43 legge assegno ha garantito, e sembra poter garantire, una tutela appropriata del danneggiato. Quanto alla natura della responsabilità, sembra possibile ricostruirne la portata in termini di responsabilità speciale, quindi distinta dalla norma generale dell’art. 2043 c.c. A questo proposito non è pletorico osservare che nel suo operare l’art.43 l.a. può, per certi aspetti, essere accostata all’art. 2050 c.c.; la responsabilità della banca viene infatti valutata secondo standard analoghi a quelli dell’attività pericolosa, in modo congruo rispetto ad una ipotesi, quale quella in esame, in cui il danneggiante si trova in una posizione “privilegiata” rispetto alla vittima, per via del suo status professionale (38), invece che per la posizione di controllo (39).

Quindi, si è dinanzi ad un caso di responsabilità facente capo ad una previsione normativa speciale, che non richiede il ricorso a una “finzione contrattuale”, con l’intento unico di ottenere termini di prescrizione più ampi.



(1) Tra le decisioni più recenti in tal senso, v. Cass. 16 maggio 2003, n. 7653, in Giust. Civ., 2004, I, 3017, con nota di E. Severini. Nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Milano 11 luglio 2000, Foro it., Rep. 2002, voce cit., n. 34, e Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 119; Cass. Sez. Un. 20 novembre 1992 n. 12388 in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 10 con nota di Bonomi; Cass. Sez I, 6 febbraio 1998 n. 1214 in Giust. Civ., 1998, I, 950; Cass. Sez I, 9 febbraio 1999 n. 1087, in Giust. Civ., 1999, I, 1357; Cass., Sez. I, 17 maggio 2000 n. 6377, in Foro it., 2001, I, 3698 con nota di Lambo; Cass. Sez I 20 settembre 2000 n. 12425, in Dir. fallim., 2001, II, 925 con nota di Devescovi; Cass. Sez. I 16 novembre 2001 n. 14359, in Dir. Fallim., 2002, II, 404, con nota di Zizanovich; Cass. Sez I, 12 marzo 2003 n.3654, in Foro it., Rep. 2003, voce Titoli di credito, n. 62; Cass. Sez I 16 marzo 2004, n. 5308, in Foro it., Rep. 2004, voce cit. n. 34; Cass., Sez. III, 18 aprile 2005, n. 8005, in Foro it., 2006, I, 1165 con nota di Di Febo.

(2) V., per tutte, Cass. 16 marzo 2004, n. 5308, cit.; 16 maggio 2003, n. 7653, cit.; 20 settembre 2000, n. 12425, cit. Nella giurispru-denza di merito, App. Milano 23 giugno 2000, id., Rep. 2002, voce cit., n. 45, e Banca, borsa, tit. cred.., 2002, II, 707.

(3) V., per tutte, Cass. 9 per lungo febbraio 1999, n. 1087, Foro it., Rep. 1999, voce Responsabilità civile, n. 359, e Giust. civ., 1999, I, 1357.

(4) Cfr., ad es., Cass. 20 settembre 2000, n. 12425, cit.

(5) V., per tutte, Cass. 16 marzo 2004, n. 5308, cit.

(6)Cass. 20 novembre 1992, n. 12388, Foro it., Rep. 1994, voce Giurisdizione civile, n. 97, e Banca, borsa, ecc., 1994, II, 10, con no-ta di A. Bonomi, Giurisdizione e responsabilità aquiliana della banca per l’illecito pagamento di assegno non trasferibile.

(7) Cass. 9 febbraio 1999, n. 1087, Foro it., Rep. 1999, voce Titoli di credito, n. 52, e Giust. civ., 1999, I, 1357; 6 febbraio 1998, n. 1214, Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 51, e Giust. civ., 1998, I, 950; 20 settembre 2000, n. 12425, cit.; 2 marzo 1996, n. 1641, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 96, e Giust. civ., 1996, I, 1300.

(8) Tra le più recenti Cass. 25 agosto 2006, n. 18543, Foro it., Rep. 2006, voce Titoli di credito, n. 55. Ovviamente v. Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007 n. 14712, in Danno e resp., 2008, 160. Cass. Sez. I, 2 febbraio 1998, n. 1023, in Ced Cass. 512129; Cass. Sez. I, 16 novembre 2001, n. 14359, in Ced Cass. 550314; Cass. Sez. I, 25 agosto 2006, n. 18543, in Banca, borsa tit. cred.. 2007, II, 285 con nota di Lupoli; Trib. Milano 17 gennaio 2007, in Foro it., Rep. 2008, voce Titoli di credito n.40; Cass., Sez. I, 26 giugno 2007, n. 14712, in Danno e resp., 2008, 160.

(9) Cfr., ex multis, Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, in Foro it., 2006, I, 1091 con nota di D. Sabbatini; in Corr. giur., 2006, 205, con nota di L. Tirelli; in Giur. it., 2006, 750; in Nuova giur. civ., 2006, I, 855, con nota di A. Venturelli; in Contratti, 2006, 897, con nota di E. Fochesato, in Dir. e pratica società, 2006, fasc. 1, 68, con nota di D. Manzo. Secondo tale decisione l’azione promossa dal beneficiario di un assegno circolare non trasferibile nei confronti della banca girataria per l’incasso, che abbia pagato detto assegno a per-sona diversa dal prenditore, non ha natura contrattuale né extracontrattuale, bensì quasi contrattuale, ed è pertanto soggetta al ter-mine di prescrizione decennale.

(10) Per un approfondimento su alcuni aspetti, legati al pagamento effettuato a soggetto diverso ma con il consenso del beneficiario, e per una panoramica più risalente, v. L. Lambo, Appunti sulla responsabilità della banca per il pagamento di assegno non trasferibile al falso legittimato, in Foro it., 1999, I, 800.

(11) Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit.

(12) Cfr. Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit., in motivazione. Altro rilievo era quello della estraneità alla Convenzione di assegno e al rapporto di emissione della banca negoziatrice, che non sarebbe intervenuta come sostituta della banca trattaria.

(13) Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007 n. 14712, cit.

(14) Cfr. A. P. Benedetti, Assegno non trasferibile, banca girataria e contatto sociale: responsabilità contrattuale?, in Danno e resp., 2008, 165.

(15) Contenute sia nel codice civile, artt. 2047 - 2054 c.c., che in leggi speciali.

(16) Cfr. F. Giardina, Responsabilità aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in questa Rivista, 1997, 539.

(17) Si veda in merito F.D. Busnelli, voce “Illecito civile”, in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1991, 6.

(18) A. P. Benedetti, cit., 171, secondo il quale se si prendono in considerazione le diverse ipotesi specifiche di responsabilità a carico di soggetti che svolgono un’attività determinata, la differenza tra il regime della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale pare assai sfumata.

(19) Peraltro la differenza dei termini di prescrizione viene parzialmente a cadere per via dell’ammissibilità del concorso di azioni nonché per il particolare rapporto tra le due regole generali. In effetti, giova ricordare che, vista la previsione dell’art. 2947, comma 1 c.c. che prevede il termine di prescrizione quinquennale per il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito, in campo contrattuale si applica invece il termine prescrizionale ordinario di dieci anni previsto dall’art. 2946 c.c. Questa bipartizione lineare trova, come noto, numerose eccezioni: gli artt. 2948 e ss. c.c. infatti prevedono termini più brevi per alcuni contratti; ugualmente sono stabiliti termini di prescrizione più brevi (due anni) per il diritto al risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli (art. 2947, comma 2 c.c.) e per il risarcimento del danno che derivi da prodotti difettosi (tre anni, art. 125 Codice del consumo).

(20) In questo senso si vedano già A. P. Benedetti, cit., 165, che richiama in nota G. Sbisà, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o convergenza di presupposti e di scopi?, in Resp. civ. prev., 1977, 724 ss.

(21) Cfr. Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit. e Cass. 25 agosto 2006, n. 18543, cit.

(22) Tra i diversi settori della responsabilità civile toccati in tal senso dalle decisioni della suprema corte è ben nota la “svolta” in tema di responsabilità del medico ospedaliero nei confronti dei pazienti ricoverati in ospedale, che ha rappresentato il primo ramo della responsabilità civile all’interno della quale la giurisprudenza ha riconosciuto l’esistenza di un contatto sociale in grado di far sorgere responsabilità di natura contrattuale, svolta manifestata da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno e resp., 1999, 294, con nota di V. Carbone, ivi, 781, con nota di R. De Matteis, in Foro it., 1999, I, 3332, con nota di F. Di Ciommo e di A. Lanotte, in Corr. giur., 1999, 441 con nota di A. Di Majo; tra le molte nello stesso senso si veda da ultimo Cass. n. 12362/2006, in Foro it., Rep. 2006, voce Professioni intellettuali, n.197.

(23) Cfr. G. Cottino, Notarelle su un tema controverso: l’art. 43 legge assegni, cit., 12.

(24) Riconoscendogli la possibilità di esperire contestualmente, qualora ciò fosse utile, sia un’azione contrattuale nei confronti della banca trattaria che un’azione extracontrattuale nei confronti della girataria. Recentemente App. Milano 26 marzo 2005, cit.

(25) C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Eur. dir. priv., 2004, 121 ss. riconosce che la giurisprudenza il più delle volte ascrive una specifica ipotesi di responsabilità all’una o all’altra area della responsabilità per con-sentire l’applicazione del termine di prescrizione più favorevole alla vittima.

(26) Sulla diligenza a cui è tenuta la banca girataria si rimanda ad A. P. Benedetti, cit., 166. Giova comunque ricordare come in effetti, al di là delle oscillanti enunciazioni della giurisprudenza, sia un grado particolarmente elevato di diligenza, proprio in virtù dello sta-tus professionale della banca, quello che viene richiesto alla girataria, ma non una vera e propria responsabilità oggettiva, essendo comunque lasciata alla girataria una, pur limitata, possibilità di fornire una prova liberatoria, cfr. Cass. 6 giugno 2003, n. 9103, cit.

(27) Sono sempre più i settori interessati dalla teoria del contatto sociale: a partire dalle ipotesi di responsabilità del medico dipendente di una struttura sanitaria. In tale settore per la prima volta ha fatto la propria comparsa il “contatto sociale”, riconducendo la responsabilità del medico all’ambito contrattuale, a partire da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, cit., seguito da diverse pronunce conformi, tra cui si segnalano: Cass. 24 maggio 2006, n. 12362, cit., Cass. 19 aprile 2006, n. 9085, in Resp. risarcimento, 2006, f. 6, 64, Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, 26, con commento di R. De Matteis, in Foro it., 2005, I, 2479, in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 783, con commento di E. Palmerini; nella giurisprudenza di merito, ad esempio, Trib. Bologna, 18 ottobre 2004, in Foro pad., 2005, I, 414. Da ultimo, sempre in senso conforme, Cass. 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. prev., 2007, 1824, con commento di M. Gorgoni.

(28) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 443 ss.

(29) Cfr. A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, 199 ss.

(30) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, cit., 447. Sugli obblighi di protezione si veda sempre C. Castronovo, voce Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990, 1 ss., Id., Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, 123 ss.

(31) Che quindi dovrà ritenersi più estesa rispetto al solo inadempimento delle obbligazioni che sorgono da un rapporto contrattuale, cfr. L. Mengoni, voce Responsabilità contrattuale, cit., 1072 ss.

(32) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, cit., 482.

(33) V. il recente contributo di L. Lambo, Responsabilità civile e obblighi di protezione, in Danno e Resp., 2008, 129; Id., Obblighi di protezione, Padova, 2007, passim. Per una critica alla teoria delle obbligazioni senza prestazione, si veda per tutti F.D. Busnelli, Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”: la responsabilità da informazioni inesatte, cit., 565, Id., Frontiere europee della responsabilità civile, in Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di N. Lipari, Napoli, 1998, 90.

(34) Come nota precipuamente A.P. Benedetti, cit., 173-174.

(35) Sorge spontaneo il parallelo con la responsabilità del medico ospedaliero, poiché si rileva che il paziente «indirizzerà il suo affi-damento» verso il personale sanitario che presta la propria opera in una determinata struttura sanitaria, anzi, spesse volte verso quello di un ben specifico reparto.

(36) Così F. Giardina, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, cit., 242.

(37) Cfr. A.P. Benedetti, cit., 174, per il quale “non è necessario ricorrere alla responsabilità contrattuale”.

(38) Cfr. F.D. Busnelli, Frontiere europee della responsabilità civile, cit., 88, il quale pone in risalto che la responsabilità civile infatti non è necessariamente responsabilità del passante o del chiunque.

(39) Come invece accade nell’art. 2050 c.c. Massima: Posto che la responsabilità della banca negoziatrice per aver consentito l’incasso di un assegno circolare, munito di clausola di non trasferibilità, a persona diversa dal beneficiario del titolo, ha natura contrattuale, l’azione di risarcimento proposta dal danneggiato è soggetta all’ordinario termine di prescrizione decennale stabilito dall’art. 2946 c.c.

La responsabilità della banca e le fluttuazioni giurisprudenziali

In materia di responsabilità della banca per l’incasso di un assegno di traenza munito di clausola d’intrasferibilità sono stati registrati forti contrasti in giurisprudenza.

Per molti anni una consistente corrente giurisprudenziale ha sostenuto il carattere extracontrattuale della responsabilità della banca girataria per l’incasso dell’assegno munito di clausola di non trasferibilità pagato a soggetto diverso dal beneficiario (1). Questo primo indirizzo giurisprudenziale, elaborato prevalentemente con riguardo al pagamento di assegni bancari non trasferibili, riteneva l’obbligo legale di cui all’art. 43 l. ass. vigente erga omnes, sì che la sua violazione darebbe luogo a responsabilità extracontrattuale della banca girataria per l’incasso, in concorso con la banca trattaria o quella emittente, ove sia stata negligente nella verifica del titolo in stanza di compensazione (2). La responsabilità sussisterebbe non solo nei confronti del traente (3) e della banca trattaria (4), ma anche del beneficiario che risulti danneggiato (5). Il carattere extracontrattuale della responsabilità nei casi de quibus è emersa anche in una pronunzia a Sezioni unite del Supremo collegio (6), cui hanno fatto seguito una serie di decisioni conformi (7).

Ma, nonostante questa pronuncia, di recente ha preso corpo una differente corrente giurisprudenziale, che sostiene il carattere contrattuale di tale responsabilità (8). Inoltre, non sono mancati tentativi dei giudici di legittimità di percorrere altre vie, spesso però giungendo alle medesime conclusioni del filone contrattuale in tema di prescrizione (9).

La sottile linea di confine tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: alcune considerazioni

Però, spesso è accaduto che la Cassazione, in diversi precedenti ascritti alla corrente extracontrattuale, abbia affrontato il problema della natura della responsabilità della banca nei confronti del traente di un assegno bancario: fattispecie diversa dalla responsabilità nei confronti dell’intestatario, estraneo alla convenzione di assegno (10), a cui può essere accostata la questione della responsabilità della banca girataria per l’incasso di assegno circolare nei confronti del beneficiario (11). Si ricorderà che, nel caso di assegno circolare, i giudici di legittimità non avevano accolto l’orientamento favorevole alla responsabilità di natura contrattuale, anche perché mancava la struttura delegatoria tipica dell’assegno bancario tra banca negoziatrice dell’assegno circolare e banca trattaria (12). La scottante questione della responsabilità della banca per il pagamento di un assegno non trasferibile al non legittimato si colloca nel contesto dell’apposizione della clausola di non trasferibilità quale metodo per bloccare la circolazione dell’assegno, tutelando sia il beneficiario contro i rischi che possono derivare dallo smarrimento o dalla sottrazione del titolo, sia il traente sulla sicurezza del pagamento.

E’ giusto il caso di notare, nella sentenza in commento, che la responsabilità cui si espone il banchiere col pagamento dell’assegno non trasferibile ad una persona diversa dal legittimo beneficiario, non è in alcun modo discriminata dall’apposizione sul titolo della clausola “per conoscenza e garanzia”, tenuto conto che il regime di intrasferibilità degli assegni, nei termini previsti dall’art. 43 della l. ass., trasforma il titolo di credito in titolo a legittimazione invariabile (precludendo sia la circolazione sul piano cartolare che la cessione ordinaria), con la conseguenza che, ai fini della regolarità dell’incasso e della responsabilità della banca, la clausola “per conoscenza e garanzia” si deve considerare come non apposta.

A fondamento della decisione a Sezioni Unite, che ha segnato il mutamento di rotta (13), le motivazioni poste sono essenzialmente basate sulla considerazione di carattere generale che ci si trova di fronte a responsabilità contrattuale non solo quando un «obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto» inteso in senso classico, ma anche quante volte si verifichi «l’inesatto inadempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte»; in questa prospettiva sarebbe allora sufficiente un semplice “contatto sociale” a far sorgere obblighi la cui violazione comporta il nascere di responsabilità contrattuale.

Secondo le Sezioni Unite, l’art.43 legge assegno non può essere ritenuta una norma specifica di responsabilità aquiliana; essa pone in capo al banchiere, che è un operatore professionale sul quale tutti gli interessati ripongono affidamento circa il puntuale espletamento del servizio bancario, «un obbligo professionale», «preesistente, specifico e volontariamente assunto», dalla cui violazione deriva quindi una responsabilità lato sensu contrattuale.

La conseguenza di questa qualificazione è che l’azione di risarcimento proposta dal danneggiato nei con-fronti della banca girataria è sottoposta al termine ordinario di prescrizione e non a quello previsto dal’art. 2947, comma 1 c.c.

Ma la sentenza che riportava la fattispecie testé ricordata nell’alveo della responsabilità contrattuale non è passata indenne ad alcune obiezioni (14). Talune si riferiscono allo specifico problema della responsabilità della banca girataria per illegittimo pagamento di assegni non trasferibili, mentre altre invece riguardano la questione generale della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Molto è stato detto sulla qualificazione della natura della responsabilità in ipotesi dubbie, dando luogo, si direbbe, ad un processo dialettico circolare in cui i due termini della questione si influenzano vicendevolmente.

Il caposaldo di tale responsabilità deve invece essere rinvenuto direttamente nella previsione dell’art. 43 legge assegno. In questo senso depongono sia ragioni di esegesi testuale della disposizione che di tipo sistematico. Pare agevole affermare che nel nostro sistema di responsabilità civile la regola generale (l’art. 2043 c.c.) viene attorniata da una serie di previsioni normative speciali di responsabilità (15), che si caratterizzano, oltre che per una diversa struttura (16) rispetto alla norma generale, anche per differenti criteri di imputazione (17). L’art. 43 legge assegno si colloca appunto all’interno della “costellazione” delle previsioni speciali.

Taluno ha posto in dubbio la consolidata convinzione circa la maggior tutela che la responsabilità contrat-tuale offrirebbe al danneggiato rispetto alla responsabilità aquiliana (18).

Tenendo in debita considerazione le diverse ipotesi specifiche di responsabilità a carico di soggetti che svolgono un’attività determinata, la differenza tra il regime della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale pare in effetti assai sfumata. In particolare, pur permanendo differenti termini di prescrizione (19), è stato posto in evidenza come nelle ipotesi di responsabilità speciali la soluzione concreta sia speculare rispetto alla soluzione di problemi affini di responsabilità contrattuale (20): in tal senso viene richiamato l’esempio paradigmatico proposto dalla norma dell’art. 1681, comma 1, c.c da un lato. e gli artt. 2050 e 2054, comma 1, c.c., dall’altro.

Ora, non si pone in dubbio che l’art. 43 l. ass. sia una norma speciale di responsabilità (assimilabile alle norme dettate agli artt. 2047 - 2054 c.c.) che, nel suo concreto operare, presenta notevoli somiglianze con la disciplina dell’art. 2050 c.c. Peraltro non v’è alcuna necessità di ricorrere ad “artifici” per alleggerire il cari-co probatorio del danneggiato, considerando che frequentemente la giurisprudenza (pur se non sempre in modo uniforme) opera in questo ambito utilizzando standard (di valutazione della condotta della banca danneggiante) di tipo oggettivo.

Alcune riflessioni circa la responsabilità della banca girataria

E’ dunque necessario svolgere alcune considerazioni relative alla responsabilità della banca girataria.

Si può trovare un punto di contatto tra la decisone delle Sezioni Unite e le decisioni che avevano qualificato la responsabilità in esame come né contrattuale né extracontrattuale. Queste sentenze (21) sono infatti accomunate dalla volontà di superare la qualificazione extracontrattuale della responsabilità della girataria, con il fine – neppure malcelato - di attribuire al danneggiato un termine di prescrizione più lungo.

A questo fine le Sezioni Unite hanno optato per la responsabilità di tipo contrattuale: la maggiore tutela del danneggiato (id est il termine di prescrizione più lungo) è stata ottenuta con l’adesione alla nota tendenza giurisprudenziale della responsabilità contrattuale che sorge “da contatto sociale” (22).

Si deve anche porre in evidenza che, nonostante il suo ripudio da parte della Suprema Corte, la ricostruzio-ne extracontrattuale della responsabilità della banca girataria aveva, fino a non molto tempo addietro, funzionato perfettamente. E’ stato rilevato che, proprio grazie all’affermata natura extracontrattuale della re-sponsabilità, era stato possibile estendere notevolmente l’area della tutela, rendendo l’art. 43 legge assegno una norma ad ampio spettro di protezione (23). Né va tralasciato, sempre in prospettiva specifica, che proprio con lo strumento della responsabilità extracontrattuale è stato possibile ampliare la tutela del traente (24).

Allora l’unico “vantaggio” che in questo ambito può offrire la responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale è dato esclusivamente dal termine di prescrizione più lungo (25).

Se è agevole osservare che il regime probatorio cui è sottoposta la responsabilità della banca girataria è decisamente differente da quello che si applica all’art. 2043 c.c., viene pure meno la tradizionale asserzione per cui il regime probatorio è più vantaggioso per il danneggiato in caso di responsabilità contrattuale. In queste ipotesi, infatti, il danneggiato deve semplicemente allegare il pagamento a un soggetto non legittimato effettuato dalla banca girataria, mentre sulla banca grava l’onere di fornire la prova liberatoria di aver adottato, in relazione al caso concreto, tutte le cautele e gli accorgimenti necessari per evitare di incorrere nell’illegittimo pagamento (26).

Quindi, si può affermare che la regola che viene in rilievo dall’applicazione giurisprudenziale è di certo di-versa da quella generale dell’art. 2043. Per proteggere gli interessi del danneggiato, in considerazione della posizione privilegiata del danneggiante, i giudici hanno dato un’interpretazione della previsione dell’art. 43 legge assegno che non è troppo gravosa per il danneggiato stesso (sicuramente aiutati anche dalla formulazione neutra” della norma). Peraltro, è facile notare le notevoli analogie di questa regola con quella dell’art. 2050 c.c.: in entrambe le ipotesi, individuato il responsabile (la banca) in base ad un determinato fatto (il pagamento illegittimo di titolo non trasferibile), questi deve risarcire il danno causato a meno che non riesca a liberarsi provando di aver adottato tutte le cautele necessarie per pagare correttamente l’assegno. V’è di più, gli interessi protetti sono individuati a priori dal legislatore e non spetta al danneggiato provare la colpa della banca.

Il contatto sociale: la barriera mobile tra contratto e fatto illecito

In merito al più generale problema della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, si può rilevare che la frontiera che le divide senza dubbio oscilla a seconda dell’estensione che viene rispettivamente attribuita all’operatività dell’una o dell’altra.

Queste oscillazioni sono dovute anche al largo utilizzo che la giurisprudenza fa della nozione di “contatto sociale” (27).

Tale nuova figura si fonda sulla ricostruzione di un’autorevole dottrina (28), volta a fare chiarezza nella “zona grigia” (29) tra contratto e torto. In questa sede sarà sufficiente ricordare che l’intento di questa ricostruzione pare quello di ricondurre all’area della responsabilità contrattuale tutta una serie di ipotesi che si collocano nella terra di nessuno, ai confini tra le due responsabilità (ad esempio i danni che derivino da informazioni inesatte). Ricostruendo in termini sintetici l’assunto su cui si fonda la figura, viene in considerazione l’esistenza di obblighi di protezione, avulsi ab origine da un obbligo di prestazione (30), comunque in grado di dare vita in caso di danno a responsabilità contrattuale (31), dovuta alla violazione di un obbligazione senza prestazione. Detta responsabilità si avrà quindi soprattutto nell’eventualità che la particolare qualificazione professionale di un soggetto (come, ad esempio, nel caso del medico dipendente di una struttura ospedaliera) ingeneri inevitabilmente un affidamento in coloro «che su di essa fanno conto sulla base di un contatto sociale funzionale» (32).

Tralasciando, in questa sede, il problema della responsabilità da contatto sociale e, più in generale la questione della configurabilità di obbligazioni senza prestazione (33), qui deve piuttosto evidenziarsi che non pare soddisfacente ricostruire la responsabilità (contrattuale) della banca girataria come fondata sul contatto sociale creato dal rapporto tra banca operatore professionale e affidamento del cliente.

Ciò, in primo luogo (34), perché in queste vicende l’affidamento nei confronti della banca girataria non deriva in alcun modo né da una scelta del danneggiato (chiunque esso sia tra i soggetti interessati alle vicende di circolazione di un titolo di credito) né da una scelta del danneggiante; invero, la responsabilità potrà infatti eventualmente ricadere su qualsiasi banca cui un soggetto “estraneo”, qual è l’illegittimo prenditore di un assegno non trasferibile, decida di presentare all’incasso un titolo non trasferibile. In tali vicende si ha, più che una ipotesi di affidamento di un soggetto verso un operatore professionale determinato (o almeno determinabile all’interno di un novero circoscritto e delimitato (35)), un affidamento verso il sistema bancario in genere, nel complessivo buon funzionamento dei vari meccanismi che vengono posti in essere per il corretto e regolare pagamento dei titoli di credito.

Inoltre, si deve anche evidenziare che in effetti non vi è (o può non esservi) alcun contatto diretto (né un rapporto negoziale) tra banca girataria e danneggiati, a meno di non voler ampliare a dismisura il contatto sociale “minimo sufficiente” per dar luogo a responsabilità contrattuale, sino a rendere tale concetto ecces-sivamente vago ed indefinito.

Un altro aspetto critico viene altresì posto in rilevo da un’ultima considerazione: se l’ordinamento sancisce una responsabilità specifica per un’attività predeterminata, ciò non significa necessariamente che imponga un obbligo (36).

Conclusioni: i presupposti per una alternativa soddisfacente

La ricostruzione fornita dalle Sezioni Unite e portata avanti dalla pronunzia in commento viene avvertita come poco coerente rispetto alle indicazioni del sistema della responsabilità civile. Di qui i tentativi dottrinari di fornire qualche spunto per una ricostruzione della responsabilità della banca girataria alternativa a quella proposta dalla recente giurisprudenza di legittimità, senza dover ritornare sui percorsi più vicini alla responsabilità extracontrattuale e, in estrema analisi, per assicurare un’adeguata tutela del soggetto danneggiato dall’illegittimo pagamento di un titolo di credito non trasferibile (37).

Intanto, si deve riconoscere che la norma dell’art. 43 legge assegno ha garantito, e sembra poter garantire, una tutela appropriata del danneggiato. Quanto alla natura della responsabilità, sembra possibile ricostruirne la portata in termini di responsabilità speciale, quindi distinta dalla norma generale dell’art. 2043 c.c. A questo proposito non è pletorico osservare che nel suo operare l’art.43 l.a. può, per certi aspetti, essere accostata all’art. 2050 c.c.; la responsabilità della banca viene infatti valutata secondo standard analoghi a quelli dell’attività pericolosa, in modo congruo rispetto ad una ipotesi, quale quella in esame, in cui il danneggiante si trova in una posizione “privilegiata” rispetto alla vittima, per via del suo status professionale (38), invece che per la posizione di controllo (39).

Quindi, si è dinanzi ad un caso di responsabilità facente capo ad una previsione normativa speciale, che non richiede il ricorso a una “finzione contrattuale”, con l’intento unico di ottenere termini di prescrizione più ampi.



(1) Tra le decisioni più recenti in tal senso, v. Cass. 16 maggio 2003, n. 7653, in Giust. Civ., 2004, I, 3017, con nota di E. Severini. Nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Milano 11 luglio 2000, Foro it., Rep. 2002, voce cit., n. 34, e Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 119; Cass. Sez. Un. 20 novembre 1992 n. 12388 in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 10 con nota di Bonomi; Cass. Sez I, 6 febbraio 1998 n. 1214 in Giust. Civ., 1998, I, 950; Cass. Sez I, 9 febbraio 1999 n. 1087, in Giust. Civ., 1999, I, 1357; Cass., Sez. I, 17 maggio 2000 n. 6377, in Foro it., 2001, I, 3698 con nota di Lambo; Cass. Sez I 20 settembre 2000 n. 12425, in Dir. fallim., 2001, II, 925 con nota di Devescovi; Cass. Sez. I 16 novembre 2001 n. 14359, in Dir. Fallim., 2002, II, 404, con nota di Zizanovich; Cass. Sez I, 12 marzo 2003 n.3654, in Foro it., Rep. 2003, voce Titoli di credito, n. 62; Cass. Sez I 16 marzo 2004, n. 5308, in Foro it., Rep. 2004, voce cit. n. 34; Cass., Sez. III, 18 aprile 2005, n. 8005, in Foro it., 2006, I, 1165 con nota di Di Febo.

(2) V., per tutte, Cass. 16 marzo 2004, n. 5308, cit.; 16 maggio 2003, n. 7653, cit.; 20 settembre 2000, n. 12425, cit. Nella giurispru-denza di merito, App. Milano 23 giugno 2000, id., Rep. 2002, voce cit., n. 45, e Banca, borsa, tit. cred.., 2002, II, 707.

(3) V., per tutte, Cass. 9 per lungo febbraio 1999, n. 1087, Foro it., Rep. 1999, voce Responsabilità civile, n. 359, e Giust. civ., 1999, I, 1357.

(4) Cfr., ad es., Cass. 20 settembre 2000, n. 12425, cit.

(5) V., per tutte, Cass. 16 marzo 2004, n. 5308, cit.

(6)Cass. 20 novembre 1992, n. 12388, Foro it., Rep. 1994, voce Giurisdizione civile, n. 97, e Banca, borsa, ecc., 1994, II, 10, con no-ta di A. Bonomi, Giurisdizione e responsabilità aquiliana della banca per l’illecito pagamento di assegno non trasferibile.

(7) Cass. 9 febbraio 1999, n. 1087, Foro it., Rep. 1999, voce Titoli di credito, n. 52, e Giust. civ., 1999, I, 1357; 6 febbraio 1998, n. 1214, Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 51, e Giust. civ., 1998, I, 950; 20 settembre 2000, n. 12425, cit.; 2 marzo 1996, n. 1641, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 96, e Giust. civ., 1996, I, 1300.

(8) Tra le più recenti Cass. 25 agosto 2006, n. 18543, Foro it., Rep. 2006, voce Titoli di credito, n. 55. Ovviamente v. Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007 n. 14712, in Danno e resp., 2008, 160. Cass. Sez. I, 2 febbraio 1998, n. 1023, in Ced Cass. 512129; Cass. Sez. I, 16 novembre 2001, n. 14359, in Ced Cass. 550314; Cass. Sez. I, 25 agosto 2006, n. 18543, in Banca, borsa tit. cred.. 2007, II, 285 con nota di Lupoli; Trib. Milano 17 gennaio 2007, in Foro it., Rep. 2008, voce Titoli di credito n.40; Cass., Sez. I, 26 giugno 2007, n. 14712, in Danno e resp., 2008, 160.

(9) Cfr., ex multis, Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, in Foro it., 2006, I, 1091 con nota di D. Sabbatini; in Corr. giur., 2006, 205, con nota di L. Tirelli; in Giur. it., 2006, 750; in Nuova giur. civ., 2006, I, 855, con nota di A. Venturelli; in Contratti, 2006, 897, con nota di E. Fochesato, in Dir. e pratica società, 2006, fasc. 1, 68, con nota di D. Manzo. Secondo tale decisione l’azione promossa dal beneficiario di un assegno circolare non trasferibile nei confronti della banca girataria per l’incasso, che abbia pagato detto assegno a per-sona diversa dal prenditore, non ha natura contrattuale né extracontrattuale, bensì quasi contrattuale, ed è pertanto soggetta al ter-mine di prescrizione decennale.

(10) Per un approfondimento su alcuni aspetti, legati al pagamento effettuato a soggetto diverso ma con il consenso del beneficiario, e per una panoramica più risalente, v. L. Lambo, Appunti sulla responsabilità della banca per il pagamento di assegno non trasferibile al falso legittimato, in Foro it., 1999, I, 800.

(11) Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit.

(12) Cfr. Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit., in motivazione. Altro rilievo era quello della estraneità alla Convenzione di assegno e al rapporto di emissione della banca negoziatrice, che non sarebbe intervenuta come sostituta della banca trattaria.

(13) Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007 n. 14712, cit.

(14) Cfr. A. P. Benedetti, Assegno non trasferibile, banca girataria e contatto sociale: responsabilità contrattuale?, in Danno e resp., 2008, 165.

(15) Contenute sia nel codice civile, artt. 2047 - 2054 c.c., che in leggi speciali.

(16) Cfr. F. Giardina, Responsabilità aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in questa Rivista, 1997, 539.

(17) Si veda in merito F.D. Busnelli, voce “Illecito civile”, in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1991, 6.

(18) A. P. Benedetti, cit., 171, secondo il quale se si prendono in considerazione le diverse ipotesi specifiche di responsabilità a carico di soggetti che svolgono un’attività determinata, la differenza tra il regime della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale pare assai sfumata.

(19) Peraltro la differenza dei termini di prescrizione viene parzialmente a cadere per via dell’ammissibilità del concorso di azioni nonché per il particolare rapporto tra le due regole generali. In effetti, giova ricordare che, vista la previsione dell’art. 2947, comma 1 c.c. che prevede il termine di prescrizione quinquennale per il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito, in campo contrattuale si applica invece il termine prescrizionale ordinario di dieci anni previsto dall’art. 2946 c.c. Questa bipartizione lineare trova, come noto, numerose eccezioni: gli artt. 2948 e ss. c.c. infatti prevedono termini più brevi per alcuni contratti; ugualmente sono stabiliti termini di prescrizione più brevi (due anni) per il diritto al risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli (art. 2947, comma 2 c.c.) e per il risarcimento del danno che derivi da prodotti difettosi (tre anni, art. 125 Codice del consumo).

(20) In questo senso si vedano già A. P. Benedetti, cit., 165, che richiama in nota G. Sbisà, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o convergenza di presupposti e di scopi?, in Resp. civ. prev., 1977, 724 ss.

(21) Cfr. Cass. 6 ottobre 2005, n. 19512, cit. e Cass. 25 agosto 2006, n. 18543, cit.

(22) Tra i diversi settori della responsabilità civile toccati in tal senso dalle decisioni della suprema corte è ben nota la “svolta” in tema di responsabilità del medico ospedaliero nei confronti dei pazienti ricoverati in ospedale, che ha rappresentato il primo ramo della responsabilità civile all’interno della quale la giurisprudenza ha riconosciuto l’esistenza di un contatto sociale in grado di far sorgere responsabilità di natura contrattuale, svolta manifestata da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno e resp., 1999, 294, con nota di V. Carbone, ivi, 781, con nota di R. De Matteis, in Foro it., 1999, I, 3332, con nota di F. Di Ciommo e di A. Lanotte, in Corr. giur., 1999, 441 con nota di A. Di Majo; tra le molte nello stesso senso si veda da ultimo Cass. n. 12362/2006, in Foro it., Rep. 2006, voce Professioni intellettuali, n.197.

(23) Cfr. G. Cottino, Notarelle su un tema controverso: l’art. 43 legge assegni, cit., 12.

(24) Riconoscendogli la possibilità di esperire contestualmente, qualora ciò fosse utile, sia un’azione contrattuale nei confronti della banca trattaria che un’azione extracontrattuale nei confronti della girataria. Recentemente App. Milano 26 marzo 2005, cit.

(25) C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Eur. dir. priv., 2004, 121 ss. riconosce che la giurisprudenza il più delle volte ascrive una specifica ipotesi di responsabilità all’una o all’altra area della responsabilità per con-sentire l’applicazione del termine di prescrizione più favorevole alla vittima.

(26) Sulla diligenza a cui è tenuta la banca girataria si rimanda ad A. P. Benedetti, cit., 166. Giova comunque ricordare come in effetti, al di là delle oscillanti enunciazioni della giurisprudenza, sia un grado particolarmente elevato di diligenza, proprio in virtù dello sta-tus professionale della banca, quello che viene richiesto alla girataria, ma non una vera e propria responsabilità oggettiva, essendo comunque lasciata alla girataria una, pur limitata, possibilità di fornire una prova liberatoria, cfr. Cass. 6 giugno 2003, n. 9103, cit.

(27) Sono sempre più i settori interessati dalla teoria del contatto sociale: a partire dalle ipotesi di responsabilità del medico dipendente di una struttura sanitaria. In tale settore per la prima volta ha fatto la propria comparsa il “contatto sociale”, riconducendo la responsabilità del medico all’ambito contrattuale, a partire da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, cit., seguito da diverse pronunce conformi, tra cui si segnalano: Cass. 24 maggio 2006, n. 12362, cit., Cass. 19 aprile 2006, n. 9085, in Resp. risarcimento, 2006, f. 6, 64, Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, 26, con commento di R. De Matteis, in Foro it., 2005, I, 2479, in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 783, con commento di E. Palmerini; nella giurisprudenza di merito, ad esempio, Trib. Bologna, 18 ottobre 2004, in Foro pad., 2005, I, 414. Da ultimo, sempre in senso conforme, Cass. 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. prev., 2007, 1824, con commento di M. Gorgoni.

(28) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 443 ss.

(29) Cfr. A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, 199 ss.

(30) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, cit., 447. Sugli obblighi di protezione si veda sempre C. Castronovo, voce Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990, 1 ss., Id., Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, 123 ss.

(31) Che quindi dovrà ritenersi più estesa rispetto al solo inadempimento delle obbligazioni che sorgono da un rapporto contrattuale, cfr. L. Mengoni, voce Responsabilità contrattuale, cit., 1072 ss.

(32) C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, cit., 482.

(33) V. il recente contributo di L. Lambo, Responsabilità civile e obblighi di protezione, in Danno e Resp., 2008, 129; Id., Obblighi di protezione, Padova, 2007, passim. Per una critica alla teoria delle obbligazioni senza prestazione, si veda per tutti F.D. Busnelli, Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”: la responsabilità da informazioni inesatte, cit., 565, Id., Frontiere europee della responsabilità civile, in Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di N. Lipari, Napoli, 1998, 90.

(34) Come nota precipuamente A.P. Benedetti, cit., 173-174.

(35) Sorge spontaneo il parallelo con la responsabilità del medico ospedaliero, poiché si rileva che il paziente «indirizzerà il suo affi-damento» verso il personale sanitario che presta la propria opera in una determinata struttura sanitaria, anzi, spesse volte verso quello di un ben specifico reparto.

(36) Così F. Giardina, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, cit., 242.

(37) Cfr. A.P. Benedetti, cit., 174, per il quale “non è necessario ricorrere alla responsabilità contrattuale”.

(38) Cfr. F.D. Busnelli, Frontiere europee della responsabilità civile, cit., 88, il quale pone in risalto che la responsabilità civile infatti non è necessariamente responsabilità del passante o del chiunque.

(39) Come invece accade nell’art. 2050 c.c.