Tatausgleich - Diversion - StPO austriaca
I
Il Tatausgleich costituisce uno dei presupposti in presenza dei quali è previsto l’obbligo, per il PM, “von der Verfolgung einer Straftat zurückzutreten”; è una delle forme, nelle quali può concretarsi la cosiddetta Diversion. In tal modo il legislatore ha predisposto uno strumento per far sì che un procedi-mento penale per un reato procedibile d’ufficio, anziché sfociare in un processo penale, venga archiviato a seguito di un accordo tra indagato e parte lesa, al quale si è addivenuto con l’intervento di un’“Ausgleichsstelle” in funzione di mediatrice ma che agisce su incarico della “zuweisenden Gerichtsbehörde” (PM o giudice). In tal caso “tritt das Strafrecht mit seinem Verfolgungsanspruch zurück”.
L’obiettivo che si persegue con il Tatausgleich, è quello: 1) di risolvere il conflitto tra indagato e parte lesa, 2) di ripristinare il “Rechtsfrieden” e 3) di assicurare alla p.l. un congruo “ristoro” per le conseguenze del reato commesso. Anziché un “Machteingriff” dello Stato, si ha una soluzione concordata tra le parti suddette; soluzione nel senso della cosiddetta Restorative Justice[1].
II
Nel diritto islamico classico, non vi era una netta distinzione tra diritto penale e diritto - civile - concernente il risarcimento dei danni derivanti da violazioni di legge. Già allora il “pentimento operoso” costituiva un motivo per una riduzione dell’entità del risarcimento dovuto a seguito della commissione di un reato. In caso di omicidio volontario e lesioni personali volontarie, trovava applicazione il “diritto del taglione” (“qisas”). Per quanto riguarda l’omicidio volontario, vi è un passus nel Corano, secondo il quale la ritorsione/vendetta per gli uccisi era obbligatoria per i parenti. Tuttavia, se l’assassino aveva ottenuto il perdono del fratello dell’ucciso, era sufficiente il pagamento di una somma di denaro (“diya”), determinata in via equitativa; in mancanza del perdono, i prossimi congiunti avevano il diritto/dovere di vendetta, infliggendo al colpevole la morte o una lesione personale di pari gravità di quella subita dal parente.
Ai fini del risarcimento in forma monetaria, veniva operata una distinzione tra musulmani di sesso maschile e non musulmani nonché musulmani di sesso femminile. Per queste ultime due categorie l’ammontare del risarcimento era dovuto soltanto nella misura del 50%. Inoltre, ad un non musulmano non spettava il diritto di vendetta nei confronti di un assassino di religione musulmana. Ciò in quanto non musulmani e persone di sesso femminile (anche se di religione musulmana), non potevano, secondo il Corano, essere equiparati a musulmani. Va poi rilevato che in caso di omicidio colposo o di lesioni personali colpose, i parenti delle vittime potevano pretendere soltanto la cosiddetta diya; era esclusa la vendetta o l’inflizione di una lesione personale di pari entità a quella subita dal soggetto passivo del reato.
Soltanto nel corso del Medioevo si sono diffusi e rafforzati sistemi giuridici basati non tanto sull’Ausgleich, quanto piuttosto sulla Vergeltung (ritorsione/vendetta). Il reato veniva visto, più che come lesione dei diritti della parte lesa, come violazione di principi, la cui tutela veniva ritenuta di spettanza (pressoché esclusiva) della pubblica autorità.
Un’inversione di tendenza è stata riscontrata intorno alla metà del 20.mo secolo, specie negli Stati Uniti e soprattutto in Canada (ma anche in Europa). È del 2002 la Risoluzione dell’ONU sulla Restorative Justice che è basata in parte sulla Raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e che propone l’introduzione della mediazione nel diritto penale quale alternativa al processo (e alla condanna) o almeno quale elemento di complemento di carattere flessibile e partecipativo. Per quanto concerne quest’ultimo, si auspica una partecipazione attiva delle parti direttamente “coinvolte” nel reato, anziché l’assunzione di un ruolo attivo da parte della pubblica autorità che, sostanzialmente, decide senza che le parti abbiano effettivamente “voce in capitolo”.
Dopo questa retrospettiva di carattere storico, torniamo al Tatausgleich.
III
Alla base del Tatausgleich (che in passato veniva indicato come “außergerichtlicher Tatausgleich” - abbrev. ATA) sta la considerazione che l’esecuzione di pene detentive comporta non soltanto spese rilevanti per lo Stato (Amministrazione penitenziaria), ma aumenta (come è dimostrato dalle statistiche) anche il rischio di recidiva da parte del recluso una volta rimesso in libertà.
Nel Tatausgleich si chiede all’indagato di ammettere la propria responsabilità e di “immedesimarsi” nella situazione nella quale è venuto a trovarsi la p.l. a seguito del commesso reato; inoltre, di attivarsi per il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali. Alla p.l., sia pure assistita da un’Ausgleichsstelle, viene riconosciuto, come vedremo, un ruolo attivo nella Konfliktbeilegung.
Nel 1985 venne introdotto - in via sperimentale - il Tatausgleich nell’ambito del diritto penale mino-rile nelle circoscrizioni di Wien, Linz e Salzburg. Era ammissibile per poche fattispecie di reato (principalmente per quelle di danneggiamento) e alla base dell’“außergerichtlichen Tatausgleich” vi era l’intento di far apparire la Strafjustiz non tanto come “Machteingriff”, quanto come “friedens-stiftende Institution”. Dato che i risultati ottenuti con il ATA erano stati incoraggianti, il genere di reati per i quali era ammissibile il ricorso a quest’istituto, veniva ampliato comprendendovi anche, tra l’altro, le lesioni personali non gravi. Nel 1989 l’“außergerichtliche Tatausgleich” veniva esteso a tutto il territorio statale e disciplinato dai §§ 6-7 dello Jugendgerichtsgesetz (JGG). Il ricorso all’ATA diventava ammissibile fino all’inizio del dibattimento ed era in facoltà del PM (presso lo Jugend-gericht) o dello stesso Jugendgericht, di trasmettere gli atti ad una Zuweisungsstelle al fine di addivenire ad un ATA. Nel 1992, anche questa volta in via sperimentale, l’ATA era diventata applicabile anche nell’Erwachsenenstrafrecht. In sede di disciplina della cosiddetta Diversion[2], è poi avvenuta la codificazione dell’ATA nella StPO (CPP).
IV
Una caratteristica particolare della Diversion, che costituisce un “Sanktionsersatz”, è la Freiwilligkeit nel senso che dipende esclusivamente dall’indagato se accettare o meno das “Angebot des Staatsanwaltes” che costituisce una “zusätzliche Verfahrensoption”. Nella relazione alla Strafprozessnovelle del 1999 si legge che il “Freiwilligkeitsaspekt der Diversions-lösungen ist praktisch, dogmatisch und krimialpolitisch von fundamentaler Bedeutung”. Questa Freiwilligkeit implica che l’indagato che ha optato per una Diversionslösung (p.es. per il Tatausgleich o per la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile) e che ad un certo punto non è più disposto ad adempiere, può chiedere la prosecuzione del procedimento a suo carico “nelle vie ordinarie”; procedimento che a seguito di ammissione alla Diversion e alla Zuweisung an eine Ausgleichsstelle, viene sospeso, mentre la definizione del procedimento (mediante Rücktritt von der Verfolgung) può avvenire soltanto dopo che al PM è pervenuta la prova che l’indagato ha adempiuto interamente agli obblighi assunti.
Anche se la Diversion è stata concepita dal legislatore come “Sanktionsersatz” (nel senso che con essa ci si propone “eine das Strafbedürfnis befriedigende Lösung zu erreichen”), le prestazioni alle quali si obbliga l’indagato in sede id Diversion, non hanno “Strafcharakter”. Da ciò consegue che in caso di Diversion non si instaura quel “besonderes, öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis” tra Stato e cittadino che caratterizza il cosiddetto Strafvollzug (che è disciplinato dallo StVG). La Diversion - quale Sanktionsersatz - costituisce un’alternativa allo Strafvollzug e non può essere considerata neppure “Teil eines hoheitlichen Stafvollzuges”.
V
Con la riforma della StPO del 2008, oltre ad un ulteriore rafforzamento della posizione della p.l. nel processo penale, la denominazione “außergerichtlicher Tatausgleich”(ATA) veniva mutata in “Tatausgleich”(abbrev.TA). D’ora in avanti il ricorso al TA non era possibile soltanto in sede extragiudiziale, ma pure nell’ambito di un procedimento penale (ordinario), anche se di procedere al TA veniva incaricata l’associazione “Neustart”, con la quale il ministero della Giustizia aveva concluso un’apposita convenzione, dando così luogo ad un “ausgegliederten Bereich der Hoheitsverwaltung”.
Il Tatausgleich è disciplinato, oltre che dalla StPO, anche dal Bewährungshilfegesetz.
Con la normativa in materia di TA, il legislatore ha inteso perseguire anche un evidente intento deflativo. È stato detto che la “primäre Zuweisungskompetenz” è del PM, nel senso che è la Staatsanwaltschaft, dopo una valutazione del caso, colei che si rivolge ad un’Ausgleichsstelle affinché questa prenda contatto con l’indagato e con la p.l. per il raggiungimento di un Tatausgleich. Il TA è però ammissibile anche in sede di dibattimento, prima della conclusione dello stesso. Se è il PM a richiedere la “Zuweisung”, vi è una “Strafobergrenze”[3] di 5 anni (di 10 anni se si tratta di indagato minorenne).
VI
Il TA è disciplinato dal § 204 StPO. Presupposti per il TA sono:
a) reato procedibile d’ufficio
b) un “hinreichend geklärter Sachverhalt” (sufficiente accertamento dei fatti)
c) insussistenza della facoltà, da parte del PM, della “Verfahrenseinstellung” prevista dai § 190-192 StPO
d) richiesta da parte del PM ad un’Ausgleichsstelle (eventualmente anche su sollecitazione da parte dell’ imputato o della p.l.)
e) colpevolezza di grado non elevato
f) reato non di competenza (per materia) dello Schöffen - o Geschworenengericht
g) reato non avente cagionato la morte di una persona
h) il consenso dato dalla p.l.; in caso di diniego del consenso devono essere valutati i motivi addotti a tal fine dalla p.l.
i) disponibilità - volontaria - dell’indagato/imputato di ammettere la propria responsabilità e di neutralizzare, per quanto possibile, le conseguenze del reato, in particolare di risarcire i danni causati.
Il “vantaggio” principale del Tatausgleich per l’indagato è che non deve comparire dinanzi all’autorità giudiziaria e rimane incensurato, mentre la p.l. ottiene, entro un tempo relativamente breve, il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali. Inoltre l’Ausgleichsstelle controlla che l’autore del reato adempi effettivamente ed integralmente a quanto convenuto con la p.l.
VII
Nel 2009 si è registrata, da parte dell’autorità giudiziaria (PM e giudici), una “Zuweisung”, all’ associazione “Neustart” - che opera in questo settore per incarico del ministero della Giustizia, da oltre un ventennio - di ca. 6.300 casi all’anno. Complessivamente quest’associazione ha prestato la propria opera in 125.000 Tatausgleichsfällen. Se l’indagato risp. la p.l. erano maggiorenni, la “Konfliktregelung” ha potuto esser conclusa positivamente nel 70,3% dei casi trattati; notevolmente superiore essa è stata (80%) se indagato e p.l. erano minorenni.
Dopo la conclusione positiva di un Tatausgleich, le recidive sono, in genere, tutt’altro che frequenti in quanto non sono superiori al 14%; se invece - per gli stessi reati - si è proceduto a condanna a pena pecuniaria (o detentiva), la “Rückfallrate” è del 33%. Nei casi di reati di violenza tra conviventi, le recidive, a seguito di TA, sono ancora meno frequenti: pari all’11% soltanto.
Quando i reati sono stati commessi da minorenni e si è pervenuti ad un Tatausgleich, nel 79% dei casi la “convenzione” tra Täter ed Opfer contiene anche un risarcimento in forma monetaria. L’“Akzeptanz” dell’istituto del Tatausgleich è stata notevole anche nei casi di Erwachsenenstraf-taten.
Mentre nei primi anni dopo l’introduzione del Tatausgleich era stato registrato un costante incremento dei Tatausgleiche, dopo il 2010 essi sono invece diminuiti considerevolmente (p.es. nel 2009 sono stati: 6.300; nel 2012: 5520).
Molto diverso è il numero dei Tatausgleiche nelle varie circoscrizioni delle corti d’appello. Nel Vorarlberg-Tirol la percentuale è pari al 19%; nella circoscrizione di Vienna è di appena il 10%.
VIII
Sopra abbiamo elencato i presupposti in presenza dei quali può farsi luogo al TA. L’OGH (Corte suprema), in alcune sentenze, ha elaborato alcuni concetti necessari ed utili ai fini dell’applicazione della normativa dettata in materia di Tatausgleich. Mentre la dizione “hinreichend geklärter Tatverdacht” non ha dato luogo a dubbi e contrasti interpretativi, l’OGH, nella decisione rubricata sub 140s 38/02 d.d. 7.5.2002, ha precisato che deve esserci anche il requisito del “Fehlen spezial- und generalpräventiver Erforderlichkeit der Bestrafung”, vale a dire, non deve esservi l’esigenza di condanna imposta per motivi di prevenzione speciale e generale.
Quanto al presupposto che la colpevolezza dell’indagato non deve essere considerata grave (“nicht schwer”), l’OGH ha rimarcato che occorre far riferimento allo “Schuldbegriff” di cui ai §§ 32 e segg. StGB, dettati in materia di “Strafzumessung” (determinazione della pena). Ha altresì sottolineato che occorre procedere ad una “ganzheitlichen Abwägung aller unrechts-und schuldrelevanten Tatumstände” (ad una valutazione complessiva di tutte le circostanze); in particolare, se il complessivo “Handlungs-und Gesinnungsunrecht” raggiunge un grado tale da essere qualificato “auffallend und ungewöhnlich”, deve ritenersi integrata la “schwere Schuld”, ostativa all’applica-zione del TA (anche se le aggravanti non sono da ritenersi prevalenti rispetto alle attenuanti).
Nel caso trattato dall’OGH, la Corte suprema ha ritenuto che non poteva parlarsi fondatamente di “nicht schwerer Schuld” in quanto si trattava di tentata truffa nella quale la “Wertgrenze” di cui al § 147, Abs. 2, StGB (superiore a 3.000 Euro) era stata superata notevolmente, senza peraltro eccedere quella prevista dal terzo comma (superiore a 50.000 Euro). Inoltre si doveva tenere conto del fatto che la truffa era stata tentata abusando della particolare posizione di fiducia di cui godeva l’indagato (in qualità di difensore); pertanto non si poteva, di certo, parlare di “Tat von bloß durchschnittlichem Handlungs-und Gesinnungsunwert”.
IX
Una sentenza dell’OGH di particolare interesse è quella rubricata sub 7B/17/08f, emanata in materia di reato colposo. Secondo la Corte suprema, in caso di “Fahrlässigkeitsdelikt, ist ein diversionsaus-schließendes schweres Verschulden nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen” (il Tataus-gleich, oltre alle 1) gemeinnützigen Leistungen, 2) Bestimmung einer Probezeit, 3) Zahlung eines Geldbetrages, è una delle forme nelle quali può farsi luogo alla cosiddetta Diversion con conseguente “Rücktritt von der Verfolgung”).
“Schweres Verschulden” in caso di reato colposo, è da ravvisare soltanto se, in conseguenza di violazione di norma di prudenza (Sorgfaltsnormen) l’evento doveva essere ritenuto (molto) probabile (anzichè non soltanto possibile) e se l’“Erfolgsunwert”, da qualificare “erheblich”, non può essere “ausgeglichen oder beseitigt”. Nel caso concreto, l’OGH ha sentenziato che l’inosservanza della precedenza “auf Schutzwegen”, di per se’ sola, non implica un “schweres Verschulden”, a meno che non debba essere ravvisato un “außergewöhnlich, gravierender Sorgfaltverstoß” o un “krasser Aufmerksamkeitsfehler”; ne’ l’uno, ne’ l’altro erano ravvisabili nel caso deciso dall’OGH, dato che la collisione si era verificata in tempo di notte e la p.l. era vestita con indumenti scuri.
A carico dell’indagato, secondo l’OGH, poteva essere ravvisato soltanto un “Aufmerksamkeitsfehler” di medio grado e comunque tale da non poter essere considerato “besonders gravierend”. Inoltre doveva essere tenuto conto del fatto che l’indagato non soltanto era incensurato, ma non era neppure “verwaltungsstrafrechtlich vorbelastet” e aveva provveduto a risarcire i danni (per cui gli interessi della p.l. non ostavano ad una “Verfahrenserledigung” - attraverso un Tatausgleich - mediante “Rücktritt von der Verfolgung”).
[1] La Restorative Justice, secondo alcuni, ha “radici” molto antiche. Il codice sumerico Ur-Nammu (che risale a ca. 2100 anni a.C.) nonché, quello, molto più noto, babilonese di Hammurabi (ca. 1700 a.C.) contengono norme dirette a “regolare” il risarcimento dei danni cagionati da varie specie di delitti. Elementi della Restorative Justice si rinvengono nei Brehon Laws irlandesi (specie per quanto concerne le prestazioni di cure in caso di lesioni personali volontarie). Anche Clodovico (ca. 500 d.C.) e Ethelbert di Kent (ca. 600 d.C.) hanno emanato leggi in materia di risarcimento dei danni causati dalla commissione di reati.
[2] Per “Diversion” s’intende, nell’ordinamento penale austriaco, la definizione di un procedimento penale senza “Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Verdächtigen” con “Verfolgungsverzicht” da parte del PM. L’ esenzione da una sanzione vera e propria (intesa in senso penalistico), viene giustificata in quanto con l’assunzione - volontaria - da parte dell’indagato, di oneri previsti dalla StPO (quali la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile, il Tatausgleich, il pagamento di una somma di denaro), si reputa che vengano conseguiti i fini di prevenzione speciale e generale altrimenti riservati alle sanzioni penali (detentive, ma anche non detentive). Per quanto concerne in particolare la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile, la disponibilità allo stesso viene vista come “Bereitschaft des Beschuldigten, für die Tat einzustehen”.
[3] Reato punito con pena non superiore a 5 anni.
I
Il Tatausgleich costituisce uno dei presupposti in presenza dei quali è previsto l’obbligo, per il PM, “von der Verfolgung einer Straftat zurückzutreten”; è una delle forme, nelle quali può concretarsi la cosiddetta Diversion. In tal modo il legislatore ha predisposto uno strumento per far sì che un procedi-mento penale per un reato procedibile d’ufficio, anziché sfociare in un processo penale, venga archiviato a seguito di un accordo tra indagato e parte lesa, al quale si è addivenuto con l’intervento di un’“Ausgleichsstelle” in funzione di mediatrice ma che agisce su incarico della “zuweisenden Gerichtsbehörde” (PM o giudice). In tal caso “tritt das Strafrecht mit seinem Verfolgungsanspruch zurück”.
L’obiettivo che si persegue con il Tatausgleich, è quello: 1) di risolvere il conflitto tra indagato e parte lesa, 2) di ripristinare il “Rechtsfrieden” e 3) di assicurare alla p.l. un congruo “ristoro” per le conseguenze del reato commesso. Anziché un “Machteingriff” dello Stato, si ha una soluzione concordata tra le parti suddette; soluzione nel senso della cosiddetta Restorative Justice[1].
II
Nel diritto islamico classico, non vi era una netta distinzione tra diritto penale e diritto - civile - concernente il risarcimento dei danni derivanti da violazioni di legge. Già allora il “pentimento operoso” costituiva un motivo per una riduzione dell’entità del risarcimento dovuto a seguito della commissione di un reato. In caso di omicidio volontario e lesioni personali volontarie, trovava applicazione il “diritto del taglione” (“qisas”). Per quanto riguarda l’omicidio volontario, vi è un passus nel Corano, secondo il quale la ritorsione/vendetta per gli uccisi era obbligatoria per i parenti. Tuttavia, se l’assassino aveva ottenuto il perdono del fratello dell’ucciso, era sufficiente il pagamento di una somma di denaro (“diya”), determinata in via equitativa; in mancanza del perdono, i prossimi congiunti avevano il diritto/dovere di vendetta, infliggendo al colpevole la morte o una lesione personale di pari gravità di quella subita dal parente.
Ai fini del risarcimento in forma monetaria, veniva operata una distinzione tra musulmani di sesso maschile e non musulmani nonché musulmani di sesso femminile. Per queste ultime due categorie l’ammontare del risarcimento era dovuto soltanto nella misura del 50%. Inoltre, ad un non musulmano non spettava il diritto di vendetta nei confronti di un assassino di religione musulmana. Ciò in quanto non musulmani e persone di sesso femminile (anche se di religione musulmana), non potevano, secondo il Corano, essere equiparati a musulmani. Va poi rilevato che in caso di omicidio colposo o di lesioni personali colpose, i parenti delle vittime potevano pretendere soltanto la cosiddetta diya; era esclusa la vendetta o l’inflizione di una lesione personale di pari entità a quella subita dal soggetto passivo del reato.
Soltanto nel corso del Medioevo si sono diffusi e rafforzati sistemi giuridici basati non tanto sull’Ausgleich, quanto piuttosto sulla Vergeltung (ritorsione/vendetta). Il reato veniva visto, più che come lesione dei diritti della parte lesa, come violazione di principi, la cui tutela veniva ritenuta di spettanza (pressoché esclusiva) della pubblica autorità.
Un’inversione di tendenza è stata riscontrata intorno alla metà del 20.mo secolo, specie negli Stati Uniti e soprattutto in Canada (ma anche in Europa). È del 2002 la Risoluzione dell’ONU sulla Restorative Justice che è basata in parte sulla Raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e che propone l’introduzione della mediazione nel diritto penale quale alternativa al processo (e alla condanna) o almeno quale elemento di complemento di carattere flessibile e partecipativo. Per quanto concerne quest’ultimo, si auspica una partecipazione attiva delle parti direttamente “coinvolte” nel reato, anziché l’assunzione di un ruolo attivo da parte della pubblica autorità che, sostanzialmente, decide senza che le parti abbiano effettivamente “voce in capitolo”.
Dopo questa retrospettiva di carattere storico, torniamo al Tatausgleich.
III
Alla base del Tatausgleich (che in passato veniva indicato come “außergerichtlicher Tatausgleich” - abbrev. ATA) sta la considerazione che l’esecuzione di pene detentive comporta non soltanto spese rilevanti per lo Stato (Amministrazione penitenziaria), ma aumenta (come è dimostrato dalle statistiche) anche il rischio di recidiva da parte del recluso una volta rimesso in libertà.
Nel Tatausgleich si chiede all’indagato di ammettere la propria responsabilità e di “immedesimarsi” nella situazione nella quale è venuto a trovarsi la p.l. a seguito del commesso reato; inoltre, di attivarsi per il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali. Alla p.l., sia pure assistita da un’Ausgleichsstelle, viene riconosciuto, come vedremo, un ruolo attivo nella Konfliktbeilegung.
Nel 1985 venne introdotto - in via sperimentale - il Tatausgleich nell’ambito del diritto penale mino-rile nelle circoscrizioni di Wien, Linz e Salzburg. Era ammissibile per poche fattispecie di reato (principalmente per quelle di danneggiamento) e alla base dell’“außergerichtlichen Tatausgleich” vi era l’intento di far apparire la Strafjustiz non tanto come “Machteingriff”, quanto come “friedens-stiftende Institution”. Dato che i risultati ottenuti con il ATA erano stati incoraggianti, il genere di reati per i quali era ammissibile il ricorso a quest’istituto, veniva ampliato comprendendovi anche, tra l’altro, le lesioni personali non gravi. Nel 1989 l’“außergerichtliche Tatausgleich” veniva esteso a tutto il territorio statale e disciplinato dai §§ 6-7 dello Jugendgerichtsgesetz (JGG). Il ricorso all’ATA diventava ammissibile fino all’inizio del dibattimento ed era in facoltà del PM (presso lo Jugend-gericht) o dello stesso Jugendgericht, di trasmettere gli atti ad una Zuweisungsstelle al fine di addivenire ad un ATA. Nel 1992, anche questa volta in via sperimentale, l’ATA era diventata applicabile anche nell’Erwachsenenstrafrecht. In sede di disciplina della cosiddetta Diversion[2], è poi avvenuta la codificazione dell’ATA nella StPO (CPP).
IV
Una caratteristica particolare della Diversion, che costituisce un “Sanktionsersatz”, è la Freiwilligkeit nel senso che dipende esclusivamente dall’indagato se accettare o meno das “Angebot des Staatsanwaltes” che costituisce una “zusätzliche Verfahrensoption”. Nella relazione alla Strafprozessnovelle del 1999 si legge che il “Freiwilligkeitsaspekt der Diversions-lösungen ist praktisch, dogmatisch und krimialpolitisch von fundamentaler Bedeutung”. Questa Freiwilligkeit implica che l’indagato che ha optato per una Diversionslösung (p.es. per il Tatausgleich o per la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile) e che ad un certo punto non è più disposto ad adempiere, può chiedere la prosecuzione del procedimento a suo carico “nelle vie ordinarie”; procedimento che a seguito di ammissione alla Diversion e alla Zuweisung an eine Ausgleichsstelle, viene sospeso, mentre la definizione del procedimento (mediante Rücktritt von der Verfolgung) può avvenire soltanto dopo che al PM è pervenuta la prova che l’indagato ha adempiuto interamente agli obblighi assunti.
Anche se la Diversion è stata concepita dal legislatore come “Sanktionsersatz” (nel senso che con essa ci si propone “eine das Strafbedürfnis befriedigende Lösung zu erreichen”), le prestazioni alle quali si obbliga l’indagato in sede id Diversion, non hanno “Strafcharakter”. Da ciò consegue che in caso di Diversion non si instaura quel “besonderes, öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis” tra Stato e cittadino che caratterizza il cosiddetto Strafvollzug (che è disciplinato dallo StVG). La Diversion - quale Sanktionsersatz - costituisce un’alternativa allo Strafvollzug e non può essere considerata neppure “Teil eines hoheitlichen Stafvollzuges”.
V
Con la riforma della StPO del 2008, oltre ad un ulteriore rafforzamento della posizione della p.l. nel processo penale, la denominazione “außergerichtlicher Tatausgleich”(ATA) veniva mutata in “Tatausgleich”(abbrev.TA). D’ora in avanti il ricorso al TA non era possibile soltanto in sede extragiudiziale, ma pure nell’ambito di un procedimento penale (ordinario), anche se di procedere al TA veniva incaricata l’associazione “Neustart”, con la quale il ministero della Giustizia aveva concluso un’apposita convenzione, dando così luogo ad un “ausgegliederten Bereich der Hoheitsverwaltung”.
Il Tatausgleich è disciplinato, oltre che dalla StPO, anche dal Bewährungshilfegesetz.
Con la normativa in materia di TA, il legislatore ha inteso perseguire anche un evidente intento deflativo. È stato detto che la “primäre Zuweisungskompetenz” è del PM, nel senso che è la Staatsanwaltschaft, dopo una valutazione del caso, colei che si rivolge ad un’Ausgleichsstelle affinché questa prenda contatto con l’indagato e con la p.l. per il raggiungimento di un Tatausgleich. Il TA è però ammissibile anche in sede di dibattimento, prima della conclusione dello stesso. Se è il PM a richiedere la “Zuweisung”, vi è una “Strafobergrenze”[3] di 5 anni (di 10 anni se si tratta di indagato minorenne).
VI
Il TA è disciplinato dal § 204 StPO. Presupposti per il TA sono:
a) reato procedibile d’ufficio
b) un “hinreichend geklärter Sachverhalt” (sufficiente accertamento dei fatti)
c) insussistenza della facoltà, da parte del PM, della “Verfahrenseinstellung” prevista dai § 190-192 StPO
d) richiesta da parte del PM ad un’Ausgleichsstelle (eventualmente anche su sollecitazione da parte dell’ imputato o della p.l.)
e) colpevolezza di grado non elevato
f) reato non di competenza (per materia) dello Schöffen - o Geschworenengericht
g) reato non avente cagionato la morte di una persona
h) il consenso dato dalla p.l.; in caso di diniego del consenso devono essere valutati i motivi addotti a tal fine dalla p.l.
i) disponibilità - volontaria - dell’indagato/imputato di ammettere la propria responsabilità e di neutralizzare, per quanto possibile, le conseguenze del reato, in particolare di risarcire i danni causati.
Il “vantaggio” principale del Tatausgleich per l’indagato è che non deve comparire dinanzi all’autorità giudiziaria e rimane incensurato, mentre la p.l. ottiene, entro un tempo relativamente breve, il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali. Inoltre l’Ausgleichsstelle controlla che l’autore del reato adempi effettivamente ed integralmente a quanto convenuto con la p.l.
VII
Nel 2009 si è registrata, da parte dell’autorità giudiziaria (PM e giudici), una “Zuweisung”, all’ associazione “Neustart” - che opera in questo settore per incarico del ministero della Giustizia, da oltre un ventennio - di ca. 6.300 casi all’anno. Complessivamente quest’associazione ha prestato la propria opera in 125.000 Tatausgleichsfällen. Se l’indagato risp. la p.l. erano maggiorenni, la “Konfliktregelung” ha potuto esser conclusa positivamente nel 70,3% dei casi trattati; notevolmente superiore essa è stata (80%) se indagato e p.l. erano minorenni.
Dopo la conclusione positiva di un Tatausgleich, le recidive sono, in genere, tutt’altro che frequenti in quanto non sono superiori al 14%; se invece - per gli stessi reati - si è proceduto a condanna a pena pecuniaria (o detentiva), la “Rückfallrate” è del 33%. Nei casi di reati di violenza tra conviventi, le recidive, a seguito di TA, sono ancora meno frequenti: pari all’11% soltanto.
Quando i reati sono stati commessi da minorenni e si è pervenuti ad un Tatausgleich, nel 79% dei casi la “convenzione” tra Täter ed Opfer contiene anche un risarcimento in forma monetaria. L’“Akzeptanz” dell’istituto del Tatausgleich è stata notevole anche nei casi di Erwachsenenstraf-taten.
Mentre nei primi anni dopo l’introduzione del Tatausgleich era stato registrato un costante incremento dei Tatausgleiche, dopo il 2010 essi sono invece diminuiti considerevolmente (p.es. nel 2009 sono stati: 6.300; nel 2012: 5520).
Molto diverso è il numero dei Tatausgleiche nelle varie circoscrizioni delle corti d’appello. Nel Vorarlberg-Tirol la percentuale è pari al 19%; nella circoscrizione di Vienna è di appena il 10%.
VIII
Sopra abbiamo elencato i presupposti in presenza dei quali può farsi luogo al TA. L’OGH (Corte suprema), in alcune sentenze, ha elaborato alcuni concetti necessari ed utili ai fini dell’applicazione della normativa dettata in materia di Tatausgleich. Mentre la dizione “hinreichend geklärter Tatverdacht” non ha dato luogo a dubbi e contrasti interpretativi, l’OGH, nella decisione rubricata sub 140s 38/02 d.d. 7.5.2002, ha precisato che deve esserci anche il requisito del “Fehlen spezial- und generalpräventiver Erforderlichkeit der Bestrafung”, vale a dire, non deve esservi l’esigenza di condanna imposta per motivi di prevenzione speciale e generale.
Quanto al presupposto che la colpevolezza dell’indagato non deve essere considerata grave (“nicht schwer”), l’OGH ha rimarcato che occorre far riferimento allo “Schuldbegriff” di cui ai §§ 32 e segg. StGB, dettati in materia di “Strafzumessung” (determinazione della pena). Ha altresì sottolineato che occorre procedere ad una “ganzheitlichen Abwägung aller unrechts-und schuldrelevanten Tatumstände” (ad una valutazione complessiva di tutte le circostanze); in particolare, se il complessivo “Handlungs-und Gesinnungsunrecht” raggiunge un grado tale da essere qualificato “auffallend und ungewöhnlich”, deve ritenersi integrata la “schwere Schuld”, ostativa all’applica-zione del TA (anche se le aggravanti non sono da ritenersi prevalenti rispetto alle attenuanti).
Nel caso trattato dall’OGH, la Corte suprema ha ritenuto che non poteva parlarsi fondatamente di “nicht schwerer Schuld” in quanto si trattava di tentata truffa nella quale la “Wertgrenze” di cui al § 147, Abs. 2, StGB (superiore a 3.000 Euro) era stata superata notevolmente, senza peraltro eccedere quella prevista dal terzo comma (superiore a 50.000 Euro). Inoltre si doveva tenere conto del fatto che la truffa era stata tentata abusando della particolare posizione di fiducia di cui godeva l’indagato (in qualità di difensore); pertanto non si poteva, di certo, parlare di “Tat von bloß durchschnittlichem Handlungs-und Gesinnungsunwert”.
IX
Una sentenza dell’OGH di particolare interesse è quella rubricata sub 7B/17/08f, emanata in materia di reato colposo. Secondo la Corte suprema, in caso di “Fahrlässigkeitsdelikt, ist ein diversionsaus-schließendes schweres Verschulden nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen” (il Tataus-gleich, oltre alle 1) gemeinnützigen Leistungen, 2) Bestimmung einer Probezeit, 3) Zahlung eines Geldbetrages, è una delle forme nelle quali può farsi luogo alla cosiddetta Diversion con conseguente “Rücktritt von der Verfolgung”).
“Schweres Verschulden” in caso di reato colposo, è da ravvisare soltanto se, in conseguenza di violazione di norma di prudenza (Sorgfaltsnormen) l’evento doveva essere ritenuto (molto) probabile (anzichè non soltanto possibile) e se l’“Erfolgsunwert”, da qualificare “erheblich”, non può essere “ausgeglichen oder beseitigt”. Nel caso concreto, l’OGH ha sentenziato che l’inosservanza della precedenza “auf Schutzwegen”, di per se’ sola, non implica un “schweres Verschulden”, a meno che non debba essere ravvisato un “außergewöhnlich, gravierender Sorgfaltverstoß” o un “krasser Aufmerksamkeitsfehler”; ne’ l’uno, ne’ l’altro erano ravvisabili nel caso deciso dall’OGH, dato che la collisione si era verificata in tempo di notte e la p.l. era vestita con indumenti scuri.
A carico dell’indagato, secondo l’OGH, poteva essere ravvisato soltanto un “Aufmerksamkeitsfehler” di medio grado e comunque tale da non poter essere considerato “besonders gravierend”. Inoltre doveva essere tenuto conto del fatto che l’indagato non soltanto era incensurato, ma non era neppure “verwaltungsstrafrechtlich vorbelastet” e aveva provveduto a risarcire i danni (per cui gli interessi della p.l. non ostavano ad una “Verfahrenserledigung” - attraverso un Tatausgleich - mediante “Rücktritt von der Verfolgung”).
[1] La Restorative Justice, secondo alcuni, ha “radici” molto antiche. Il codice sumerico Ur-Nammu (che risale a ca. 2100 anni a.C.) nonché, quello, molto più noto, babilonese di Hammurabi (ca. 1700 a.C.) contengono norme dirette a “regolare” il risarcimento dei danni cagionati da varie specie di delitti. Elementi della Restorative Justice si rinvengono nei Brehon Laws irlandesi (specie per quanto concerne le prestazioni di cure in caso di lesioni personali volontarie). Anche Clodovico (ca. 500 d.C.) e Ethelbert di Kent (ca. 600 d.C.) hanno emanato leggi in materia di risarcimento dei danni causati dalla commissione di reati.
[2] Per “Diversion” s’intende, nell’ordinamento penale austriaco, la definizione di un procedimento penale senza “Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Verdächtigen” con “Verfolgungsverzicht” da parte del PM. L’ esenzione da una sanzione vera e propria (intesa in senso penalistico), viene giustificata in quanto con l’assunzione - volontaria - da parte dell’indagato, di oneri previsti dalla StPO (quali la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile, il Tatausgleich, il pagamento di una somma di denaro), si reputa che vengano conseguiti i fini di prevenzione speciale e generale altrimenti riservati alle sanzioni penali (detentive, ma anche non detentive). Per quanto concerne in particolare la prestazione gratuita di lavoro socialmente utile, la disponibilità allo stesso viene vista come “Bereitschaft des Beschuldigten, für die Tat einzustehen”.
[3] Reato punito con pena non superiore a 5 anni.
