Tutela del consumatore, abusività delle clausole e sindacato del giudice

L’attuale ordinamento giuridico predispone un’ampia tutela del consumatore, si pensi da ultimo al decreto legislativo 6 settembre n. 206/2005 che introduce il c.d. codice del consumo, tutela che trova un suo referente non tanto in una norma della Carta Fondamentale, visto che all’epoca i nostri costituenti non erano ancora a conoscenza di questo fenomeno, ma nella legislazione comunitaria.

Infatti il Trattato istitutivo della Comunità Europea, sottoscritto a Roma nel 1957, all’art. 39 fissava le finalità della politica agricola comune, includendo tra esse quella di "assicurare prezzi ragionevoli nelle consegne ai consumatori"; nel 1992, poi, il Trattato di Maastricht ha proceduto alla modifica del Trattato istitutivo CE, aggiungendo la lettera s, la quale contempla nel programma di azione della Comunità anche "un contributo al rafforzamento della protezione dei consumatori".

Da ultimo, premesso che l’art. 38 Carta dei Diritti dell’Unione enuncia in modo solenne una protezione della categoria dei consumatori, con l’attuale art. 169, ex art. 153, del nuovo Trattato sull’Unione Europea, intitolato "protezione dei consumatori", si prevede espressamente, tra l’altro, che "al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi".

Sulla base di queste coordinate comunitarie gli stessi organi comunitari hanno proceduto, nel corso degli anni, alla emanazione di una serie di direttive comunitarie attinenti la tutela del consumatore, direttive che sono state recepite dal nostro ordinamento tramite leggi di recepimento, si pensi alla direttiva 93/13 Cee avente ad oggetto le clausole abusive, o vessatorie, inserite nei contratti tra i consumatori e professionisti, direttiva recepita dal legislatore nostrano, con la legge n. 52/1996, introducendo gli artt. 1469 bis e seg. c.c., articoli successivamente soppressi dall’ingresso nel nostro apparato legislativo del codice del consumo.

Con l’avvento prima della legge n. 52/1996 e poi con il c.d. codice del consumo, approvato con il d. lgs. n. 206/2005 citato, si è passati da una tutela prettamente formale ad una tutela sostanziale, più corposa ed incisiva rispetto al passato potenziando così il "bagaglio" di tutele nei confronti del consumatore.

La ratio dell’intervento del legislatore in subiecta materia è da rinvenirsi nel fatto che da sempre i rapporti tra consumatore e professionista, parte debole e parte forte di un dato rapporto contrattuale, si sono posti su di un piano, definito dalla dottrina, di asimmetria contrattuale; l’intervento del legislatore è appunto quello di porre fine o comunque attenuare l’asimmetria suddetta prevedendo a tal uopo lo strumento della nullità di protezione, efficace nei confronti delle condotte abusive poste in essere in modo fraudolento dal professionista.

L’art. 33 del codice suddetto prevede espressamente che "si considerano vessatorie le clausole, che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto".

Lo stesso art. 33, prevede, al secondo comma, una lista grigia di clausole abusive che si presumono vessatorie fino a quando non dimostri il professionista la sussistenza delle esimenti previste dall’art. 34 commi 3 e 4, ovverosia che la clausola sia stata frutto di trattativa individuale o sia riproduttiva di disposizioni di legge o di principi comunitari ed internazionali, da ultimo l’art. 36 prevede una serie di clausole vessatorie che si presumono in assoluto (la c.d. lista nera) e non ammettono prova contraria.

Prima di addentrarci alle problematiche sottese al presente lavoro, occorre soffermarsi sulle novità del codice citato nonché sulla nozione di consumatore, alquanto problematica.

Il nuovo codice del consumo ha disposto, a tutela del consumatore, una serie di diritti che, se esercitati, limitano il discrimen tra la sua posizione e quella del professionista; come affermato da autorevole dottrina "il codice del consumo non comprende solo regole che afferiscono alla disciplina del contratto, ma anche regole che riguardano ogni fase in cui il consumatore è coinvolto: la fase anteriore alla formazione del contratto, come quella in cui avviene il contatto sociale tra le parti; la fase dei rapporti tra i consumatori e le istituzioni pubbliche; la fase dei rapporti associativi; la fase degli effetti del consumo del bene o dell’uso del servizio".

Tutte le norme del codice del consumo sono quindi poste a protezione del consumatore in ogni singola fase del rapporto contrattuale, prevedendo a tal uopo una serie di diritti tra i quali spiccano quello all’educazione, che porta il consumatore ad essere istruito su una data categoria di beni e di servizi, ma soprattutto quello alla informazione, al fine che il consumatore possa, tramite una corretta informazione del professionista sul contratto da stipulare, sulle singole clausole e tutte le altre circostanze attinenti al caso concreto, pervenire a determinate a scelte consapevoli, sensate e non pregiudizievoli per la propria sfera giuridica.

L’art. 3 lettera a) definisce consumatore "la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta", in merito alla corretta nozione di consumatore, varie sono le tesi che si contendono il campo, posto che una presa di posizione unanime in materia non si rinviene.

Secondo una prima tesi restrittiva, facendo leva sul solo dato letterale della menzionata disposizione codicistica, consumatore è soltanto una persona fisica. Sul punto, tuttavia, una recente presa di posizione della corte di cassazione ha ritenuto consumatore anche un condominio sulla base del fatto che il condominio si definisce "quale ente di gestione, risultante dal raggruppamento di persone fisiche, le quali agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale".

Sempre in riferimento alla suddetta problematica due sono le tesi che si contendono il campo sulla nozione di consumatore. Secondo una prima posizione, definita tesi soggettiva, sarà applicabile la disciplina di protezione quante volte il negozio sia stipulato, senza tenere in considerazione la sua finalità funzionale, per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Secondo altra impostazione, attualmente dominante presso la dottrina e la giurisprudenza di legittimità, di natura prettamente oggettiva, si deve procedere ad un accertamento obbiettivo che prende in considerazione sia le caratteristiche strutturali del bene, sia i suoi legami funzionali, da apprezzarsi secondo parametri di logicità e ragionevolezza, con l’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta senza che assuma rilevanza alcun dato psicologico.

Fulcro centrale della tutela del consumatore, ma soprattutto del mio progetto di ricerca, attiene il sindacato posto in essere dal giudice nel caso in cui abbia la cognizione in merito alle clausole abusive inserite al contratto dal professionista e pregiudizievoli per la sfera giuridica del consumatore.

L’art. 36 del codice del consumo prevede espressamente un intervento dell’organo giudicante il quale, una volta accertata la vessatorietà ed abusività della clausola, la dichiara nulla e la espunge dal contratto, tuttavia questo ultimo può essere travolto se la clausola risultava di rilevante importanza ai fini della stipula del contratto stesso. Il sindacato che effettua il giudice in merito al contratto è di tipo normativo, accertando quindi le posizioni giuridiche di diritti, potestà, obblighi e oneri scaturenti dal negozio; tuttavia non è ammesso un sindacato di tipo economico, posto che l’art. 34 comma 2 prevede che "la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi".

Eccezionalmente si ammette anche un sindacato di tipo economico quando il contratto non sia stato stipulato e redatto in modo chiaro e comprensibile e pertanto si presenti ambiguo e complesso, con la conseguenza che il consumatore non è posto nella condizione di poter pervenire a scelte consapevoli in riferimento agli elementi del contratto ed alle clausole predisposte dal professionista.

Nell’accertare la abusività delle clausole il giudice ricorre a parametri previsti dall’art. 34 codice citato quali la natura del bene o del servizio oggetto di contratto, le circostanze esistenti al momento della stipula del contratto, le clausole del contratto oggetto di accertamento nonché le altre clausole contenute in contratti collegati.

Secondo l’orientamento prevalente la vessatorietà delle clausole può essere esclusa quando, da una valutazione di tutte le clausole del contratto nonché di quelle, eventuali, incluse in contratti collegati, la stessa possa essere elisa dagli effetti favorevoli, di cui beneficia il consumatore, delle altre clausole del contratto stesso; in tal caso il giudice procede ad un accertamento complessivo e globale della operazione negoziale posta in essere dalle parti.

L’art. 36, al terzo comma, prevede che "la nullità opera a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice", secondo l’orientamento dottrinario prevalente la nullità di protezione ex art. 36 codice consumo rappresenta una tipologia di nullità ex art. 1418 e seg. c.c.

Questa tipologia di nullità trova un fondamento nella tutela del c.d. ordine pubblico economico, categoria che rientra nel più ampio genus di ordine pubblico generale; tale categoria abbraccia, in modo particolare, la tutela di quei soggetti che in un dato mercato concorrenziale potrebbero essere pregiudicati dalle attività poste in essere dai soggetti più forti: esempio lampante la categoria dei professionisti rispetto a quella dei consumatori.

La dottrina ha posto in evidenza come la generale categoria della nullità ex art. 1418 c.c. differisca da quella, c.d. di protezione, di cui l’art. 36 citato, perché quest’ultima può essere fatta valere non da chiunque, bensì solo dal consumatore; inoltre il giudice può rilevarla d’ufficio solo quando, dopo aver effettuato un approfondito accertamento sui risvolti possibili nei confronti del consumatore, possa comportare un innegabile vantaggio nei confronti dello stesso; quindi si esclude la rilevabilità d’ufficio dell’abusività della clausola quando ciò si possa ritorcere contro il consumatore stesso.

Si pensi all’inserimento di clausole in un dato contratto senza che precedentemente siano intercorse determinate trattative tra le parti (le quali secondo la Corte di Cassazione devono possedere i caratteri della serietà, individualità ed effettività).

Nel momento in cui, mediante l’intervento del giudice, ex art. 36, la clausola abusiva viene espunta dal contratto, secondo l’impostazione dominante, opera, ope legis, il meccanismo d’inserimento delle clausole ai sensi dell’art. 1339 c.c., trattasi del fenomeno della c.d. eterointegrazione del contratto.

Secondo autorevole dottrina, nel caso in cui non possa operare direttamente la legge, è il giudice stesso ad intervenire al fine di riequilibrare le posizioni contrattuali e ad evitare che il consumatore possa essere pregiudicato dalla condotta abusiva posta in essere dal professionista.

Un fondamento della suddetta tesi potrebbe ravvisarsi nella teoria della causa concreta del negozio, patrocinata da una parte della dottrina ed avallata da una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione del maggio del 2006 (la numero 10490), confermata da ultimo dalle Sezioni Unite, in tema di contratto autonomo di garanzia e polizza fideiussoria, nel febbraio 2010 n. 3947.

Sulla base della suddetta teoria, il giudice, in forza anche del disposto dell’art. 1174 codice civile (che prevede tra gli elementi strutturali della obbligazione l’interesse del creditore), accerta che il regolamento predisposto dalle parti contraenti sia idoneo a perseguire gli interessi che le medesime si sono prefissate con la stipula del contratto. Naturalmente, in ossequio ai principi di buona fede, lealtà e correttezza ex artt. 2 Costituzione 1175 e 1375 c.c., nessuna delle parti può subire un pregiudizio oltre una certa soglia di tollerabilità; ciò, di conseguenza, comporta un incisivo sindacato sull’atto negoziale al fine di accertare la sussistenza dei presupposti di legge e la meritevolezza degli interessi secondo quanto dispone l’art. 1322 c.c., nel quale è cristallizzato il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale.

In tale ipotesi quindi il giudice si porrebbe come arbitro della utilità e della convenienza del contratto; sul punto una pronunzia della Corte di giustizia, sentenza 27 giugno 2000 cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Oceano Grupo editorial e Salvat Editores, ha affermato che la facoltà per il giudice di esaminare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola costituisce un mezzo idoneo a conseguire gli obbiettivi prefissati dalle direttive in subiecta materia, ossia tutelare la posizione giuridica del consumatore. Infatti si afferma che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista, per quanto riguarda sia il potere nelle trattative che il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista senza poter incidere sul contenuto delle stesse: una tale situazione di disuguaglianza può essere equilibrata solo grazie ad un intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale.

Tuttavia secondo una recente presa di posizione della medesima Corte di Giustizia, si fa riferimento principalmente alla sentenza Pannon del 4 giugno 2009, C-243/08 e Martin del 17 dicembre 2009, C-227/08, un potere di intervento d’ufficio dello stesso organo giudicante sarebbe impedito da una espressa manifestazione di volontà contraria posta in essere dal consumatore; infatti, si statuisce nella sentenza Pannon che "il giudice non dovrà disapplicare la clausola qualora il consumatore, dopo essere stato avvisato, non intenda invocarne la natura abusiva e non vincolante". Quindi il giudice prima di procedere alla rilevazione d’ufficio dell’abusività della clausola deve interpellare il consumatore ed attenersi alle sue decisioni. L’attuale ordinamento giuridico predispone un’ampia tutela del consumatore, si pensi da ultimo al decreto legislativo 6 settembre n. 206/2005 che introduce il c.d. codice del consumo, tutela che trova un suo referente non tanto in una norma della Carta Fondamentale, visto che all’epoca i nostri costituenti non erano ancora a conoscenza di questo fenomeno, ma nella legislazione comunitaria.

Infatti il Trattato istitutivo della Comunità Europea, sottoscritto a Roma nel 1957, all’art. 39 fissava le finalità della politica agricola comune, includendo tra esse quella di "assicurare prezzi ragionevoli nelle consegne ai consumatori"; nel 1992, poi, il Trattato di Maastricht ha proceduto alla modifica del Trattato istitutivo CE, aggiungendo la lettera s, la quale contempla nel programma di azione della Comunità anche "un contributo al rafforzamento della protezione dei consumatori".

Da ultimo, premesso che l’art. 38 Carta dei Diritti dell’Unione enuncia in modo solenne una protezione della categoria dei consumatori, con l’attuale art. 169, ex art. 153, del nuovo Trattato sull’Unione Europea, intitolato "protezione dei consumatori", si prevede espressamente, tra l’altro, che "al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi".

Sulla base di queste coordinate comunitarie gli stessi organi comunitari hanno proceduto, nel corso degli anni, alla emanazione di una serie di direttive comunitarie attinenti la tutela del consumatore, direttive che sono state recepite dal nostro ordinamento tramite leggi di recepimento, si pensi alla direttiva 93/13 Cee avente ad oggetto le clausole abusive, o vessatorie, inserite nei contratti tra i consumatori e professionisti, direttiva recepita dal legislatore nostrano, con la legge n. 52/1996, introducendo gli artt. 1469 bis e seg. c.c., articoli successivamente soppressi dall’ingresso nel nostro apparato legislativo del codice del consumo.

Con l’avvento prima della legge n. 52/1996 e poi con il c.d. codice del consumo, approvato con il d. lgs. n. 206/2005 citato, si è passati da una tutela prettamente formale ad una tutela sostanziale, più corposa ed incisiva rispetto al passato potenziando così il "bagaglio" di tutele nei confronti del consumatore.

La ratio dell’intervento del legislatore in subiecta materia è da rinvenirsi nel fatto che da sempre i rapporti tra consumatore e professionista, parte debole e parte forte di un dato rapporto contrattuale, si sono posti su di un piano, definito dalla dottrina, di asimmetria contrattuale; l’intervento del legislatore è appunto quello di porre fine o comunque attenuare l’asimmetria suddetta prevedendo a tal uopo lo strumento della nullità di protezione, efficace nei confronti delle condotte abusive poste in essere in modo fraudolento dal professionista.

L’art. 33 del codice suddetto prevede espressamente che "si considerano vessatorie le clausole, che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto".

Lo stesso art. 33, prevede, al secondo comma, una lista grigia di clausole abusive che si presumono vessatorie fino a quando non dimostri il professionista la sussistenza delle esimenti previste dall’art. 34 commi 3 e 4, ovverosia che la clausola sia stata frutto di trattativa individuale o sia riproduttiva di disposizioni di legge o di principi comunitari ed internazionali, da ultimo l’art. 36 prevede una serie di clausole vessatorie che si presumono in assoluto (la c.d. lista nera) e non ammettono prova contraria.

Prima di addentrarci alle problematiche sottese al presente lavoro, occorre soffermarsi sulle novità del codice citato nonché sulla nozione di consumatore, alquanto problematica.

Il nuovo codice del consumo ha disposto, a tutela del consumatore, una serie di diritti che, se esercitati, limitano il discrimen tra la sua posizione e quella del professionista; come affermato da autorevole dottrina "il codice del consumo non comprende solo regole che afferiscono alla disciplina del contratto, ma anche regole che riguardano ogni fase in cui il consumatore è coinvolto: la fase anteriore alla formazione del contratto, come quella in cui avviene il contatto sociale tra le parti; la fase dei rapporti tra i consumatori e le istituzioni pubbliche; la fase dei rapporti associativi; la fase degli effetti del consumo del bene o dell’uso del servizio".

Tutte le norme del codice del consumo sono quindi poste a protezione del consumatore in ogni singola fase del rapporto contrattuale, prevedendo a tal uopo una serie di diritti tra i quali spiccano quello all’educazione, che porta il consumatore ad essere istruito su una data categoria di beni e di servizi, ma soprattutto quello alla informazione, al fine che il consumatore possa, tramite una corretta informazione del professionista sul contratto da stipulare, sulle singole clausole e tutte le altre circostanze attinenti al caso concreto, pervenire a determinate a scelte consapevoli, sensate e non pregiudizievoli per la propria sfera giuridica.

L’art. 3 lettera a) definisce consumatore "la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta", in merito alla corretta nozione di consumatore, varie sono le tesi che si contendono il campo, posto che una presa di posizione unanime in materia non si rinviene.

Secondo una prima tesi restrittiva, facendo leva sul solo dato letterale della menzionata disposizione codicistica, consumatore è soltanto una persona fisica. Sul punto, tuttavia, una recente presa di posizione della corte di cassazione ha ritenuto consumatore anche un condominio sulla base del fatto che il condominio si definisce "quale ente di gestione, risultante dal raggruppamento di persone fisiche, le quali agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale".

Sempre in riferimento alla suddetta problematica due sono le tesi che si contendono il campo sulla nozione di consumatore. Secondo una prima posizione, definita tesi soggettiva, sarà applicabile la disciplina di protezione quante volte il negozio sia stipulato, senza tenere in considerazione la sua finalità funzionale, per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Secondo altra impostazione, attualmente dominante presso la dottrina e la giurisprudenza di legittimità, di natura prettamente oggettiva, si deve procedere ad un accertamento obbiettivo che prende in considerazione sia le caratteristiche strutturali del bene, sia i suoi legami funzionali, da apprezzarsi secondo parametri di logicità e ragionevolezza, con l’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta senza che assuma rilevanza alcun dato psicologico.

Fulcro centrale della tutela del consumatore, ma soprattutto del mio progetto di ricerca, attiene il sindacato posto in essere dal giudice nel caso in cui abbia la cognizione in merito alle clausole abusive inserite al contratto dal professionista e pregiudizievoli per la sfera giuridica del consumatore.

L’art. 36 del codice del consumo prevede espressamente un intervento dell’organo giudicante il quale, una volta accertata la vessatorietà ed abusività della clausola, la dichiara nulla e la espunge dal contratto, tuttavia questo ultimo può essere travolto se la clausola risultava di rilevante importanza ai fini della stipula del contratto stesso. Il sindacato che effettua il giudice in merito al contratto è di tipo normativo, accertando quindi le posizioni giuridiche di diritti, potestà, obblighi e oneri scaturenti dal negozio; tuttavia non è ammesso un sindacato di tipo economico, posto che l’art. 34 comma 2 prevede che "la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi".

Eccezionalmente si ammette anche un sindacato di tipo economico quando il contratto non sia stato stipulato e redatto in modo chiaro e comprensibile e pertanto si presenti ambiguo e complesso, con la conseguenza che il consumatore non è posto nella condizione di poter pervenire a scelte consapevoli in riferimento agli elementi del contratto ed alle clausole predisposte dal professionista.

Nell’accertare la abusività delle clausole il giudice ricorre a parametri previsti dall’art. 34 codice citato quali la natura del bene o del servizio oggetto di contratto, le circostanze esistenti al momento della stipula del contratto, le clausole del contratto oggetto di accertamento nonché le altre clausole contenute in contratti collegati.

Secondo l’orientamento prevalente la vessatorietà delle clausole può essere esclusa quando, da una valutazione di tutte le clausole del contratto nonché di quelle, eventuali, incluse in contratti collegati, la stessa possa essere elisa dagli effetti favorevoli, di cui beneficia il consumatore, delle altre clausole del contratto stesso; in tal caso il giudice procede ad un accertamento complessivo e globale della operazione negoziale posta in essere dalle parti.

L’art. 36, al terzo comma, prevede che "la nullità opera a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice", secondo l’orientamento dottrinario prevalente la nullità di protezione ex art. 36 codice consumo rappresenta una tipologia di nullità ex art. 1418 e seg. c.c.

Questa tipologia di nullità trova un fondamento nella tutela del c.d. ordine pubblico economico, categoria che rientra nel più ampio genus di ordine pubblico generale; tale categoria abbraccia, in modo particolare, la tutela di quei soggetti che in un dato mercato concorrenziale potrebbero essere pregiudicati dalle attività poste in essere dai soggetti più forti: esempio lampante la categoria dei professionisti rispetto a quella dei consumatori.

La dottrina ha posto in evidenza come la generale categoria della nullità ex art. 1418 c.c. differisca da quella, c.d. di protezione, di cui l’art. 36 citato, perché quest’ultima può essere fatta valere non da chiunque, bensì solo dal consumatore; inoltre il giudice può rilevarla d’ufficio solo quando, dopo aver effettuato un approfondito accertamento sui risvolti possibili nei confronti del consumatore, possa comportare un innegabile vantaggio nei confronti dello stesso; quindi si esclude la rilevabilità d’ufficio dell’abusività della clausola quando ciò si possa ritorcere contro il consumatore stesso.

Si pensi all’inserimento di clausole in un dato contratto senza che precedentemente siano intercorse determinate trattative tra le parti (le quali secondo la Corte di Cassazione devono possedere i caratteri della serietà, individualità ed effettività).

Nel momento in cui, mediante l’intervento del giudice, ex art. 36, la clausola abusiva viene espunta dal contratto, secondo l’impostazione dominante, opera, ope legis, il meccanismo d’inserimento delle clausole ai sensi dell’art. 1339 c.c., trattasi del fenomeno della c.d. eterointegrazione del contratto.

Secondo autorevole dottrina, nel caso in cui non possa operare direttamente la legge, è il giudice stesso ad intervenire al fine di riequilibrare le posizioni contrattuali e ad evitare che il consumatore possa essere pregiudicato dalla condotta abusiva posta in essere dal professionista.

Un fondamento della suddetta tesi potrebbe ravvisarsi nella teoria della causa concreta del negozio, patrocinata da una parte della dottrina ed avallata da una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione del maggio del 2006 (la numero 10490), confermata da ultimo dalle Sezioni Unite, in tema di contratto autonomo di garanzia e polizza fideiussoria, nel febbraio 2010 n. 3947.

Sulla base della suddetta teoria, il giudice, in forza anche del disposto dell’art. 1174 codice civile (che prevede tra gli elementi strutturali della obbligazione l’interesse del creditore), accerta che il regolamento predisposto dalle parti contraenti sia idoneo a perseguire gli interessi che le medesime si sono prefissate con la stipula del contratto. Naturalmente, in ossequio ai principi di buona fede, lealtà e correttezza ex artt. 2 Costituzione 1175 e 1375 c.c., nessuna delle parti può subire un pregiudizio oltre una certa soglia di tollerabilità; ciò, di conseguenza, comporta un incisivo sindacato sull’atto negoziale al fine di accertare la sussistenza dei presupposti di legge e la meritevolezza degli interessi secondo quanto dispone l’art. 1322 c.c., nel quale è cristallizzato il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale.

In tale ipotesi quindi il giudice si porrebbe come arbitro della utilità e della convenienza del contratto; sul punto una pronunzia della Corte di giustizia, sentenza 27 giugno 2000 cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Oceano Grupo editorial e Salvat Editores, ha affermato che la facoltà per il giudice di esaminare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola costituisce un mezzo idoneo a conseguire gli obbiettivi prefissati dalle direttive in subiecta materia, ossia tutelare la posizione giuridica del consumatore. Infatti si afferma che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista, per quanto riguarda sia il potere nelle trattative che il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista senza poter incidere sul contenuto delle stesse: una tale situazione di disuguaglianza può essere equilibrata solo grazie ad un intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale.

Tuttavia secondo una recente presa di posizione della medesima Corte di Giustizia, si fa riferimento principalmente alla sentenza Pannon del 4 giugno 2009, C-243/08 e Martin del 17 dicembre 2009, C-227/08, un potere di intervento d’ufficio dello stesso organo giudicante sarebbe impedito da una espressa manifestazione di volontà contraria posta in essere dal consumatore; infatti, si statuisce nella sentenza Pannon che "il giudice non dovrà disapplicare la clausola qualora il consumatore, dopo essere stato avvisato, non intenda invocarne la natura abusiva e non vincolante". Quindi il giudice prima di procedere alla rilevazione d’ufficio dell’abusività della clausola deve interpellare il consumatore ed attenersi alle sue decisioni.