Usurpazione di funzioni pubbliche - Amtsanmaßung
I
L’usurpazione di funzioni pubbliche è una Straftat gegen die öffentliche Ordnung (un reato contro l’ordine pubblico) punito dal § 132 StGB (CP) della RFT e non un delitto contro la PA (come previsto dall’art. 347 cod. pen. ital.).
Con il disposto del § 132 StGB il legislatore si è proposto di tutelare i poteri dello Stato e l’organizzazione statale; secondo altri, l’autorità e il prestigio dello Stato contro l’esercizio (abusivo) di poteri inerenti ad istituzioni statali e pubbliche in genere. Intende prevenire la “willkürliche Inanspruchnahme der Durchsetzungsmacht des Staates” (l’abuso del potere esecutivo proprio dello Stato). La “Vortäuschung von Hoheitsgewalt” (cfr. BGH=Corte suprema federale 40, 8 (12)), comporterebbe il venir meno della fiducia dei cittadini nei pubblici poteri; si è parlato in proposito di “rechtsgutkonstituierender Eigenschaft des Bürgervertrauens”. È stato detto che il legislatore, con la previsione di cui la § 123 StGB, ha inteso punire “pseudo-hoheitliche Handlungen”, atti riservati ai pubblici poteri, i quali - se compiuti da chi non è legittimato a porre in essere questi atti - avrebbero per conseguenza una sensibile diminuzione della fiducia dei cittadini nella “Zuverlässigkeit (affidabilita’) amtlichen Handelns”; fiducia che verrebbe gravemente compromessa da atti compiuti - apparentemente - quale “staatliches Handeln” (esercizio di poteri dello Stato), ma non soggetti ai controlli propri di atti di questo genere (cfr. BGHSt 40,8 (12) e 3, 241).
II
È più che ovvio che la fiducia dei cittadini nelle istituzioni - statali, regionali e comunali - è un “bene prezioso”, la cui salvaguardia si pone tra le priorità in ogni Stato (democratico). Il venir meno del Bürgervertauen nel potere giudiziario o in quello esecutivo, può avere per conseguenza che persone che non si sentono più tutelate nei loro diritti, si rivolgono a soggetti che operano nell’ombra (o almeno nella penombra), ma sono sempre pronti a dimostrare il l o r o potere (di fatto), fondato su tutt’altro che sulla legalità; sulla corruzione e, se questa non basta, sulla minaccia, sulla violenza.
Va osservato che se il potere giudiziario non può fare pieno affidamento sull’operato di quello esecutivo, le autorità giudiziarie non sono in grado di adempiere pienamente la funzione qual è prevista dalla Costituzione. I poteri dello Stato devono operare in sinergia (collaborare/ cooperare lealmente); soltanto così i cittadini possono sentirsi garantiti nei loro diritti e rivolgersi fiduciosamente ai Regierenden. Ogni abuso, grande o piccolo che sia, contribuisce ad erodere “das Vertrauen in die Staatsgewalt” e in coloro che sono preposti alla stessa.
La sfiducia dei cittadini nelle istituzioni è - notoriamente - l’humus, nel quale mettono radici clientelismi, consociativismi e …altro. Il potere (quello legittimo) deve essere visibile e non invisibile, come nel “Castello” di F. Kafka. La fiducia, in quanto tale, deve sempre essere reciproca e le istituzioni, agendo secondo canoni di legalità, trasparenza ed imparzialità, devono “guadagnarsela”; non può essere imposta “dall’alto” (l’opinione che possa essere “verordnet”, si è dimostrata quanto mai fallace). I principi sanciti dalla Costituzione devono inspirare l’attività quotidiana non soltanto del potere giudiziario, ma anche di quello esecutivo che spesso è a contatto diretto con i cittadini, non di rado ignari di norme e di procedure, per cui la tentazione di compiere atti configurabili quale Amtsanmaßung, non è da escludere (come vedremo in seguito, il reato p. e p. dal § 132 StGB, può essere commesso anche dal pubblico ufficiale).
Non possono, questi principi, essere “tirati fuori” soltanto quando fa comodo (magari in occasione di ricorrenze o inaugurazioni, come spesso avviene).
III
Se il rapporto tra lettera e spirito delle diposizioni normative diventa troppo distante, i cittadini - sfiduciati - si allontanano dalle istituzioni in cui non si riconoscono più.
È l’effettività che fa la norma, come ha sostenuto il Kelsen nella sua famosa opera: “Reine Rechtslehre”. Tutte le volte in cui il diritto ha dovuto “aggrapparsi” a principi estranei, più o meno fumosi o evanescenti, le cose hanno preso una brutta piega e il diritto ha finito per diventare la stampella di uomini cinici e privi di ogni ideale, anzi senza morale alcuna.
Una norma di cui nessuno più cura l’applicazione, esiste (ormai) soltanto sulla carta. A legittimare il potere (esecutivo e giudiziario), non può essere l’antitesi alle norme scritte. Ragionare in questo modo è lecito soltanto a coloro, per i quali ciò che (unicamente) conta, è il predominio, la prevaricazione (spesso neppure ammantati da una parvenza di legalità).
È stato detto che prima o poi i fatti distribuiranno i torti e le ragioni. Se questo può essere vero, va però osservato che chi è costretto a subire, magari per anni, illegalità e soprusi, spesso non vede l’ora in cui “das Recht (endlich) die Oberhand bekommt”. Le proclamazioni di principio che non si traducono in diritti e leggi, restano vacue e sono inutili. Va anche rilevato che le regole del gioco devono essere scritte prima che inizi il gioco stesso.
Spesso, chi da soldi in cambio di favori, ha già fatto questi soldi con favori ottenuti in precedenza, per cui si è in presenza di un sistema, in qualche modo, “circolare”. Ad impedire questa “circolarità” deve essere il potere giudiziario (ma non soltanto questo), imparziale e indipendente. I magistrati devono essere i guardiani della legge perché uno Stato senza guardiani (della legge), è uno Stato senza legge, come ha affermato Kafka nella sua opera di cui sopra è stata fatta menzione. Quale fiducia i cittadini potrebbero riporre in uno Stato senza legge? Ha scritto il Montesquieu, alcuni secoli orsono, che “non c’è libertà fuori dalla legge”.
IV
Tornando al § 132 StGB, va osservato che secondo autorevole dottrina, il disposto del § 132 StGB sarebbe diretto a “preservare” il cittadino da “vermeintlicher, staatlicher Machtausübung”; infatti i diritti delle persone, che sono suscettibili di essere lesi per effetto di una Amtsanmaßung, vengono tutelati da altre norme del codice penale (dai §§ 242 e 263 dello StGB, che costituiscono spezielle Straftatbestände).
Il § 132 StGB prevede due fattispecie e per l’integrazione delle stesse è necessario che il soggetto attivo compia un’attività che appare come esercizio di un atto d’ufficio. Non commette il reato de quo, chi si limita a spacciarsi semplicemente per un pubblico ufficiale, nel qual caso può eventualmente trovare applicazione il § 132 a StGB. La prima Tatvariante richiede “sich unbefugterweise mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes zu befassen” (compiere un atto d’ufficio, al quale non è legittimato - cfr. BGH GA 67, 144 e BGH 40, 11).
La seconda Tatvariante richiede che il soggetto attivo, sempre senza essere legittimato, compia un atto d’ufficio riservato soltanto a chi ricopre un pubblico ufficio (Anmaßung nicht des Amtes, sondern nur der amtlichen Befugnis). In altre parole, compiere un atto che è riservato esclusivamente ad un pubblico ufficiale (“er tut etwas, was nur ein Beamter tun darf” - OGH 1, 305); per esempio procedere all’esecuzione di una misura cautelare personale.
V
Il § 132 StGB configura un reato di pericolo astratto e viene integrato anche se la “Amtsanmaßung wird durchschaut”, cioè se ci si accorge dell’usurpazione, a meno che la stessa non sia palesemente “täuschungsuntauglich”, con certezza non atta ad ingannare. Ciò si verifica, se la Amtshandlung (atto d’ufficio) è talmente al di fuori dello schema tipico della stessa, da escludere che possa essere ritenuta tale; se è esclusa “jedwede Verwechslung mit einer Amtshandlung”.
La Befassung mit einem öffentlichen Amt può avvenire da parte di chi dichiara di essere un pubblico ufficiale oppure si atteggia in modo tale da far presumere, per facta concludentia, di rivestire tale qualifica e pone in essere un atto inerente a hoheitlicher Tätigkeit. Ai fini della valutazione dell’apparenza è necessario tenere conto del grado di istruzione e culturale di chi viene “turlupinato”. La Täuschung (inganno) può sussistere anche se l’atto posto in essere non rientra nella competenza e nelle attribuzioni dell’ufficio per conto del quale si asserisce di agire; anzi, il reato è configurabile pure se il soggetto attivo afferma di agire quale organo di un ufficio non realmente esistente (o non più esistente).
VI
Affinché sia integrata la fattispecie di cui alla prima parte del § 132 StGB, occorre che oggetto della Anmaßung (usurpazione) siano un pubblico ufficiale e un atto d’ufficio. In altre parole, il soggetto attivo del reato deve “spacciarsi” per titolare di un ufficio pubblico (da lui non ricoperto) e compiere, in tale sua “qualità”, un atto d’ufficio che appare tale verso l’esterno. L’esempio che spesso viene fatto, è quello di chi - falsamente - asserisce di essere un poliziotto e procede ad un sequestro o ad una perquisizione. Il reato p. e p. dal § 132 StGB non sussiste invece, se chi si presenta alla reception di un hotel asserendo di essere un ministro (senza esserlo effettivamente), al fine di ottenere un trattamento “di (maggior) favore”.
Commette il reato di cui alla seconda parte del § 132 StGB - che la migliore dottrina (Hettinger) ritiene “einen Sonderfall der ersten Tatvariante”, mentre Rudolphi/Stein sono dell’avviso che si tratti di due “selbstständige Alternativen” - chi pone in essere un’attività che potrebbe essere compiuta esclusivamente da chi è investito di un pubblico ufficio e, senza “spacciarsi” quale pubblico ufficiale, pone in essere un atto che appare come compimento di un atto d’ufficio. Ai fini dell’integrazione della fattispecie, in tal caso, è sufficiente la Anmaßung (usurpazione) der Amts handlung, senza contemporanea Anmaßung einer Amts s t e l l u n g (essere investito di una funzione pubblica).
L’apparenza del compimento di un atto d’ufficio è data se, tenuto conto delle circostanze in cui viene compiuto, l’atto può apparire come atto d’ufficio, di essere “scambiato” per un atto di tal genere (BGHSt 40, 8 (12ff)); p. es. se l’autore del reato appone un sigillo per far apparire che un oggetto (p. es. un immobile) sia stato posto sotto sequestro.
Il reato sanzionato dal § 132 StGB, 2^ parte, può essere commesso anche dal pubblico ufficiale, se questi contravviene non soltanto alle norme - interne - di ripartizione delle attribuzioni oppure, nell’ambito delle stesse, agisce violando i propri doveri, ma compie atti al di fuori della propria competenza per materia (BGHSt 3, 241 (244)). Qualora, inoltre, si spacci quale titolare di un ufficio non suo, al quale è estraneo (“Wahrnehmung eines gänzlich anderen Amtes”), viene integrata pure la fattispecie di cui al § 132, 1 parte, StGB.
VII
Elemento costitutivo di entrambe le ipotesi di reato è l’aver agito “unbefugt”, cioè senza essere legittimato (ohne öffenlich-rechtlicher Ermächtigung).
Ha statuito il BGH che vi è Unbefugtheit, qualora chi agisce “ist nicht durch eine amtliche Stellung oder durch eine Erlaubnis zur Vornahme der Amtshandlung legitimiert worden“ (BGH 40, 15 - non è stato legittimato a porre in essere l’atto per effetto dell’ufficio ricoperto o a seguito di ottenuta autorizzazione).
VIII
Per quanto concerne l’elemento soggettivo, occorre almeno il dolo eventuale, dolo desumibile, in particolare, dalla Verwechslungsfägigkeit (confondibilità) der Handlung. È necessario che il soggetto attivo del reato compia un atto d’ufficio che può essere posto in essere soltanto da chi ricopre un pubblico ufficio (BGHSt 40, 15); presupposto è il Bewusstsein der Unbefugtheit (consapevolezza della mancanza di legittimazione).
Le fattispecie di cui al § 132 StGB si riferiscono soltanto ad usurpazioni commesse da pubblici ufficiali della RFT. Non è quindi punibile, ai sensi del § 132 StGB, chi asserisce - infondatamente - di essere un poliziotto di uno Stato estero.
La norma ha infatti “einen limitierten Schutzzweck” (uno scopo di tutela limitato), circoscritta, com’è, alla “Sicherung der Autorität der Staatsgwalt“ della RFT. Tuttora discussa e’ l’applicabilita’ o meno di questo paragrafo a pubblici ufficiali di organi(zzazioni) internazionali, alle quali è stato - in parte - conferito l’esercizio di Hoheitsgewalt (p. es. dell’UE). La dottrina, finora prevalente, ha dato risposta affermativa a questo quesito, pur in mancanza di una norma che - espressamente - ne estende, analogamente a quanto previsto nel § 132 a, comma 1, StGB in materia di usurpazione di titoli e qualifiche professionali, l’applicabilità; ciò, in considerazione del fatto che la dizione testuale del § 132 StGB non osta, di per se’, ad un’interpretazione del genere e che, tenuto, altresì conto della ratio legis di questo paragrafo, una “gemeinschaftsrechtlichkonforme, weite Auslegung” (un’interpretazione ampia della normativa comunitaria) non dovrebbe violare il divieto di analogia, se si interpreta in senso lato il concetto di “öffenliches Amt” (ufficio pubblico).
Ancora un’annotazione conclusiva. I giudici della RFT, negli ultimi 20 anni, hanno punito, in grande prevalenza, i contravventori al § 132 StGB, con la sola pena pecuniaria - prevista, alternativamente, a quella della reclusione fino a due anni - ravvisando di solito un “geringen Unrechtsgehalt”.
IX
Il codice penale austriaco prevede l’Amtsanmaßung nel Capo 23.mo dello StGB, dopo i reati contro la Rechtspflege. Viene punita dal § 314 StGB chiunque simula di compiere un Hoheitsakt - che non ha il potere di porre in essere, essendo il compimento riservato soltanto a chi ricopre un pubblico ufficio - in modo tale da far credere che si tratti effettivamente di un atto di questo genere. Anche il § 314 del codice penale austriaco, ai fini dell’integrazione della fattispecie, richiede quindi la Unbefugtheit; inoltre, la Vortäuschung eines Hoheitsaktes (simulazione del compimento di un atto d’ufficio). Pertanto la persona che in un hotel asserisce di essere dipendente di un ente pubblico e che questo ente avrebbe sostenuto le spese per l’alloggio, non commette il reato p. e p. dal § 314 StGB, difettando la Vortäuschung eines Hoheitsaktes. Integra invece la fattispecie di cui al paragrafo ora citato, colui che, sostenendo, contrariamente al vero, di essere un dipendente del ministero delle Finanze, ottiene il possesso di un libretto a risparmio, asserendo che deve portarlo con se’ per eseguire un controllo, dato che l’azione si sostanzia in un atto di sequestro (Beschlagnahme) e quindi nel compimento di un atto d’ufficio che non può compiere validamente (legittimamente). Se invece il soggetto attivo compie un simulato Hoheitsakt allo scopo di truffare, devono trovare applicazione i paragrafi 146 e 147, comma 1, n. 1, StGB (truffa aggravata).
X
Vediamo ora alcune decisioni dell’OGH (Corte suprema austriaca) in materia di Amtsanmaßung.
Preliminarmente va osservato che secondo la Corte suprema entrambe le fattispecie p. e p. dal § 314 StGB, sono da considerare “rechtlich gleichwertig” (equivalenti - cfr. OGH 1990/12/04 140s 19/90 e 150s 114/92 (150s 115/92)). Affinché sia integrata la fattispecie di cui al § 314, 1^ p.te, StGB, occorre che sia stata posta in essere un’attività che appare quale atto inerente all’ufficio usurpato; non basta fingere di essere un pubblico ufficiale, senza compiere un atto d’ufficio (cfr. OGH 1949/04/24 110s 18/79; 90s 43/84; 130s 167/93). In altre parole, non è richiesto che il soggetto attivo del reato dichiari esplicitamente di essere un pubblico ufficiale; basta che per effetto di un comportamento concludente, susciti l’impressione/la convinzione di essere “Beamter” e di compiere, in tale “qualità” un atto d’ufficio (cfr. OGH 1992/11/11 130s 71/92; 140s 40/93). La 2^ fattispecie di cui al § 314 StGB è integrata, qualora chi, non essendo legittimato a compiere un atto riservato (vorbehalten) a pubblici ufficiali, lo compie ciò nonstante; non occorre, “dass der Täter sich für einen hierzu befugten Beamten ausgibt”, vale a dire senza affermare di essere un pubblico ufficiale competente a porre in essere l’atto (cfr. OGH 1979/04/24 110s 18/79; 150s 114/92 (150s 115/92).
Ai fini dell’integrazione dell’Amtsanmaßung, come prevista dal § 314, 1^ e 2^ p.te, StGB, è irrilevante se chi è stato “oggetto” di un’apparente Amtshandlung, sia caduto in errore circa l’esercizio di una pubblica funzione oppure circa il compimento (abusivo) di un atto d’ufficio riservato unicamente ad un pubblico ufficiale (cfr. OGH 1990/12/04 140s 19/90; 120s 148/98). Decisivo è, a prescindere dall’inganno perpetrato a carico del Betroffenen, che il soggetto attivo, compiendo un apparente atto d’ufficio - appaia come persona investita di una pubblica funzione, quale “Träger amtlicher Befugnisse” (cfr. OGH 140s 19/90).
XI
Non di Amtsanmaßung ai sensi del § 314 StGB, ma di Missbrauch der Amtsgewalt (abuso d’ufficio ai sensi del § 302 StGB) si tratta, se un pubblico ufficiale, con l’intenzione di danneggiare altra persona, scientemente (wissentlich) travalica i limiti della propria competenza per materia, funzionale o per territorio (cfr. OGH 1989/11/23 130s 123/89).
Anche il codice penale austriaco prevede per l’Amtsanmaßung la pena pecuniaria alternativamente a quella detentiva; quest’ultima è però notevolmente inferiore (fino a sei mesi) rispetto a quella prevista per lo stesso reato dal codice penale della RFT (fino a 2 anni).
I
L’usurpazione di funzioni pubbliche è una Straftat gegen die öffentliche Ordnung (un reato contro l’ordine pubblico) punito dal § 132 StGB (CP) della RFT e non un delitto contro la PA (come previsto dall’art. 347 cod. pen. ital.).
Con il disposto del § 132 StGB il legislatore si è proposto di tutelare i poteri dello Stato e l’organizzazione statale; secondo altri, l’autorità e il prestigio dello Stato contro l’esercizio (abusivo) di poteri inerenti ad istituzioni statali e pubbliche in genere. Intende prevenire la “willkürliche Inanspruchnahme der Durchsetzungsmacht des Staates” (l’abuso del potere esecutivo proprio dello Stato). La “Vortäuschung von Hoheitsgewalt” (cfr. BGH=Corte suprema federale 40, 8 (12)), comporterebbe il venir meno della fiducia dei cittadini nei pubblici poteri; si è parlato in proposito di “rechtsgutkonstituierender Eigenschaft des Bürgervertrauens”. È stato detto che il legislatore, con la previsione di cui la § 123 StGB, ha inteso punire “pseudo-hoheitliche Handlungen”, atti riservati ai pubblici poteri, i quali - se compiuti da chi non è legittimato a porre in essere questi atti - avrebbero per conseguenza una sensibile diminuzione della fiducia dei cittadini nella “Zuverlässigkeit (affidabilita’) amtlichen Handelns”; fiducia che verrebbe gravemente compromessa da atti compiuti - apparentemente - quale “staatliches Handeln” (esercizio di poteri dello Stato), ma non soggetti ai controlli propri di atti di questo genere (cfr. BGHSt 40,8 (12) e 3, 241).
II
È più che ovvio che la fiducia dei cittadini nelle istituzioni - statali, regionali e comunali - è un “bene prezioso”, la cui salvaguardia si pone tra le priorità in ogni Stato (democratico). Il venir meno del Bürgervertauen nel potere giudiziario o in quello esecutivo, può avere per conseguenza che persone che non si sentono più tutelate nei loro diritti, si rivolgono a soggetti che operano nell’ombra (o almeno nella penombra), ma sono sempre pronti a dimostrare il l o r o potere (di fatto), fondato su tutt’altro che sulla legalità; sulla corruzione e, se questa non basta, sulla minaccia, sulla violenza.
Va osservato che se il potere giudiziario non può fare pieno affidamento sull’operato di quello esecutivo, le autorità giudiziarie non sono in grado di adempiere pienamente la funzione qual è prevista dalla Costituzione. I poteri dello Stato devono operare in sinergia (collaborare/ cooperare lealmente); soltanto così i cittadini possono sentirsi garantiti nei loro diritti e rivolgersi fiduciosamente ai Regierenden. Ogni abuso, grande o piccolo che sia, contribuisce ad erodere “das Vertrauen in die Staatsgewalt” e in coloro che sono preposti alla stessa.
La sfiducia dei cittadini nelle istituzioni è - notoriamente - l’humus, nel quale mettono radici clientelismi, consociativismi e …altro. Il potere (quello legittimo) deve essere visibile e non invisibile, come nel “Castello” di F. Kafka. La fiducia, in quanto tale, deve sempre essere reciproca e le istituzioni, agendo secondo canoni di legalità, trasparenza ed imparzialità, devono “guadagnarsela”; non può essere imposta “dall’alto” (l’opinione che possa essere “verordnet”, si è dimostrata quanto mai fallace). I principi sanciti dalla Costituzione devono inspirare l’attività quotidiana non soltanto del potere giudiziario, ma anche di quello esecutivo che spesso è a contatto diretto con i cittadini, non di rado ignari di norme e di procedure, per cui la tentazione di compiere atti configurabili quale Amtsanmaßung, non è da escludere (come vedremo in seguito, il reato p. e p. dal § 132 StGB, può essere commesso anche dal pubblico ufficiale).
Non possono, questi principi, essere “tirati fuori” soltanto quando fa comodo (magari in occasione di ricorrenze o inaugurazioni, come spesso avviene).
III
Se il rapporto tra lettera e spirito delle diposizioni normative diventa troppo distante, i cittadini - sfiduciati - si allontanano dalle istituzioni in cui non si riconoscono più.
È l’effettività che fa la norma, come ha sostenuto il Kelsen nella sua famosa opera: “Reine Rechtslehre”. Tutte le volte in cui il diritto ha dovuto “aggrapparsi” a principi estranei, più o meno fumosi o evanescenti, le cose hanno preso una brutta piega e il diritto ha finito per diventare la stampella di uomini cinici e privi di ogni ideale, anzi senza morale alcuna.
Una norma di cui nessuno più cura l’applicazione, esiste (ormai) soltanto sulla carta. A legittimare il potere (esecutivo e giudiziario), non può essere l’antitesi alle norme scritte. Ragionare in questo modo è lecito soltanto a coloro, per i quali ciò che (unicamente) conta, è il predominio, la prevaricazione (spesso neppure ammantati da una parvenza di legalità).
È stato detto che prima o poi i fatti distribuiranno i torti e le ragioni. Se questo può essere vero, va però osservato che chi è costretto a subire, magari per anni, illegalità e soprusi, spesso non vede l’ora in cui “das Recht (endlich) die Oberhand bekommt”. Le proclamazioni di principio che non si traducono in diritti e leggi, restano vacue e sono inutili. Va anche rilevato che le regole del gioco devono essere scritte prima che inizi il gioco stesso.
Spesso, chi da soldi in cambio di favori, ha già fatto questi soldi con favori ottenuti in precedenza, per cui si è in presenza di un sistema, in qualche modo, “circolare”. Ad impedire questa “circolarità” deve essere il potere giudiziario (ma non soltanto questo), imparziale e indipendente. I magistrati devono essere i guardiani della legge perché uno Stato senza guardiani (della legge), è uno Stato senza legge, come ha affermato Kafka nella sua opera di cui sopra è stata fatta menzione. Quale fiducia i cittadini potrebbero riporre in uno Stato senza legge? Ha scritto il Montesquieu, alcuni secoli orsono, che “non c’è libertà fuori dalla legge”.
IV
Tornando al § 132 StGB, va osservato che secondo autorevole dottrina, il disposto del § 132 StGB sarebbe diretto a “preservare” il cittadino da “vermeintlicher, staatlicher Machtausübung”; infatti i diritti delle persone, che sono suscettibili di essere lesi per effetto di una Amtsanmaßung, vengono tutelati da altre norme del codice penale (dai §§ 242 e 263 dello StGB, che costituiscono spezielle Straftatbestände).
Il § 132 StGB prevede due fattispecie e per l’integrazione delle stesse è necessario che il soggetto attivo compia un’attività che appare come esercizio di un atto d’ufficio. Non commette il reato de quo, chi si limita a spacciarsi semplicemente per un pubblico ufficiale, nel qual caso può eventualmente trovare applicazione il § 132 a StGB. La prima Tatvariante richiede “sich unbefugterweise mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes zu befassen” (compiere un atto d’ufficio, al quale non è legittimato - cfr. BGH GA 67, 144 e BGH 40, 11).
La seconda Tatvariante richiede che il soggetto attivo, sempre senza essere legittimato, compia un atto d’ufficio riservato soltanto a chi ricopre un pubblico ufficio (Anmaßung nicht des Amtes, sondern nur der amtlichen Befugnis). In altre parole, compiere un atto che è riservato esclusivamente ad un pubblico ufficiale (“er tut etwas, was nur ein Beamter tun darf” - OGH 1, 305); per esempio procedere all’esecuzione di una misura cautelare personale.
V
Il § 132 StGB configura un reato di pericolo astratto e viene integrato anche se la “Amtsanmaßung wird durchschaut”, cioè se ci si accorge dell’usurpazione, a meno che la stessa non sia palesemente “täuschungsuntauglich”, con certezza non atta ad ingannare. Ciò si verifica, se la Amtshandlung (atto d’ufficio) è talmente al di fuori dello schema tipico della stessa, da escludere che possa essere ritenuta tale; se è esclusa “jedwede Verwechslung mit einer Amtshandlung”.
La Befassung mit einem öffentlichen Amt può avvenire da parte di chi dichiara di essere un pubblico ufficiale oppure si atteggia in modo tale da far presumere, per facta concludentia, di rivestire tale qualifica e pone in essere un atto inerente a hoheitlicher Tätigkeit. Ai fini della valutazione dell’apparenza è necessario tenere conto del grado di istruzione e culturale di chi viene “turlupinato”. La Täuschung (inganno) può sussistere anche se l’atto posto in essere non rientra nella competenza e nelle attribuzioni dell’ufficio per conto del quale si asserisce di agire; anzi, il reato è configurabile pure se il soggetto attivo afferma di agire quale organo di un ufficio non realmente esistente (o non più esistente).
VI
Affinché sia integrata la fattispecie di cui alla prima parte del § 132 StGB, occorre che oggetto della Anmaßung (usurpazione) siano un pubblico ufficiale e un atto d’ufficio. In altre parole, il soggetto attivo del reato deve “spacciarsi” per titolare di un ufficio pubblico (da lui non ricoperto) e compiere, in tale sua “qualità”, un atto d’ufficio che appare tale verso l’esterno. L’esempio che spesso viene fatto, è quello di chi - falsamente - asserisce di essere un poliziotto e procede ad un sequestro o ad una perquisizione. Il reato p. e p. dal § 132 StGB non sussiste invece, se chi si presenta alla reception di un hotel asserendo di essere un ministro (senza esserlo effettivamente), al fine di ottenere un trattamento “di (maggior) favore”.
Commette il reato di cui alla seconda parte del § 132 StGB - che la migliore dottrina (Hettinger) ritiene “einen Sonderfall der ersten Tatvariante”, mentre Rudolphi/Stein sono dell’avviso che si tratti di due “selbstständige Alternativen” - chi pone in essere un’attività che potrebbe essere compiuta esclusivamente da chi è investito di un pubblico ufficio e, senza “spacciarsi” quale pubblico ufficiale, pone in essere un atto che appare come compimento di un atto d’ufficio. Ai fini dell’integrazione della fattispecie, in tal caso, è sufficiente la Anmaßung (usurpazione) der Amts handlung, senza contemporanea Anmaßung einer Amts s t e l l u n g (essere investito di una funzione pubblica).
L’apparenza del compimento di un atto d’ufficio è data se, tenuto conto delle circostanze in cui viene compiuto, l’atto può apparire come atto d’ufficio, di essere “scambiato” per un atto di tal genere (BGHSt 40, 8 (12ff)); p. es. se l’autore del reato appone un sigillo per far apparire che un oggetto (p. es. un immobile) sia stato posto sotto sequestro.
Il reato sanzionato dal § 132 StGB, 2^ parte, può essere commesso anche dal pubblico ufficiale, se questi contravviene non soltanto alle norme - interne - di ripartizione delle attribuzioni oppure, nell’ambito delle stesse, agisce violando i propri doveri, ma compie atti al di fuori della propria competenza per materia (BGHSt 3, 241 (244)). Qualora, inoltre, si spacci quale titolare di un ufficio non suo, al quale è estraneo (“Wahrnehmung eines gänzlich anderen Amtes”), viene integrata pure la fattispecie di cui al § 132, 1 parte, StGB.
VII
Elemento costitutivo di entrambe le ipotesi di reato è l’aver agito “unbefugt”, cioè senza essere legittimato (ohne öffenlich-rechtlicher Ermächtigung).
Ha statuito il BGH che vi è Unbefugtheit, qualora chi agisce “ist nicht durch eine amtliche Stellung oder durch eine Erlaubnis zur Vornahme der Amtshandlung legitimiert worden“ (BGH 40, 15 - non è stato legittimato a porre in essere l’atto per effetto dell’ufficio ricoperto o a seguito di ottenuta autorizzazione).
VIII
Per quanto concerne l’elemento soggettivo, occorre almeno il dolo eventuale, dolo desumibile, in particolare, dalla Verwechslungsfägigkeit (confondibilità) der Handlung. È necessario che il soggetto attivo del reato compia un atto d’ufficio che può essere posto in essere soltanto da chi ricopre un pubblico ufficio (BGHSt 40, 15); presupposto è il Bewusstsein der Unbefugtheit (consapevolezza della mancanza di legittimazione).
Le fattispecie di cui al § 132 StGB si riferiscono soltanto ad usurpazioni commesse da pubblici ufficiali della RFT. Non è quindi punibile, ai sensi del § 132 StGB, chi asserisce - infondatamente - di essere un poliziotto di uno Stato estero.
La norma ha infatti “einen limitierten Schutzzweck” (uno scopo di tutela limitato), circoscritta, com’è, alla “Sicherung der Autorität der Staatsgwalt“ della RFT. Tuttora discussa e’ l’applicabilita’ o meno di questo paragrafo a pubblici ufficiali di organi(zzazioni) internazionali, alle quali è stato - in parte - conferito l’esercizio di Hoheitsgewalt (p. es. dell’UE). La dottrina, finora prevalente, ha dato risposta affermativa a questo quesito, pur in mancanza di una norma che - espressamente - ne estende, analogamente a quanto previsto nel § 132 a, comma 1, StGB in materia di usurpazione di titoli e qualifiche professionali, l’applicabilità; ciò, in considerazione del fatto che la dizione testuale del § 132 StGB non osta, di per se’, ad un’interpretazione del genere e che, tenuto, altresì conto della ratio legis di questo paragrafo, una “gemeinschaftsrechtlichkonforme, weite Auslegung” (un’interpretazione ampia della normativa comunitaria) non dovrebbe violare il divieto di analogia, se si interpreta in senso lato il concetto di “öffenliches Amt” (ufficio pubblico).
Ancora un’annotazione conclusiva. I giudici della RFT, negli ultimi 20 anni, hanno punito, in grande prevalenza, i contravventori al § 132 StGB, con la sola pena pecuniaria - prevista, alternativamente, a quella della reclusione fino a due anni - ravvisando di solito un “geringen Unrechtsgehalt”.
IX
Il codice penale austriaco prevede l’Amtsanmaßung nel Capo 23.mo dello StGB, dopo i reati contro la Rechtspflege. Viene punita dal § 314 StGB chiunque simula di compiere un Hoheitsakt - che non ha il potere di porre in essere, essendo il compimento riservato soltanto a chi ricopre un pubblico ufficio - in modo tale da far credere che si tratti effettivamente di un atto di questo genere. Anche il § 314 del codice penale austriaco, ai fini dell’integrazione della fattispecie, richiede quindi la Unbefugtheit; inoltre, la Vortäuschung eines Hoheitsaktes (simulazione del compimento di un atto d’ufficio). Pertanto la persona che in un hotel asserisce di essere dipendente di un ente pubblico e che questo ente avrebbe sostenuto le spese per l’alloggio, non commette il reato p. e p. dal § 314 StGB, difettando la Vortäuschung eines Hoheitsaktes. Integra invece la fattispecie di cui al paragrafo ora citato, colui che, sostenendo, contrariamente al vero, di essere un dipendente del ministero delle Finanze, ottiene il possesso di un libretto a risparmio, asserendo che deve portarlo con se’ per eseguire un controllo, dato che l’azione si sostanzia in un atto di sequestro (Beschlagnahme) e quindi nel compimento di un atto d’ufficio che non può compiere validamente (legittimamente). Se invece il soggetto attivo compie un simulato Hoheitsakt allo scopo di truffare, devono trovare applicazione i paragrafi 146 e 147, comma 1, n. 1, StGB (truffa aggravata).
X
Vediamo ora alcune decisioni dell’OGH (Corte suprema austriaca) in materia di Amtsanmaßung.
Preliminarmente va osservato che secondo la Corte suprema entrambe le fattispecie p. e p. dal § 314 StGB, sono da considerare “rechtlich gleichwertig” (equivalenti - cfr. OGH 1990/12/04 140s 19/90 e 150s 114/92 (150s 115/92)). Affinché sia integrata la fattispecie di cui al § 314, 1^ p.te, StGB, occorre che sia stata posta in essere un’attività che appare quale atto inerente all’ufficio usurpato; non basta fingere di essere un pubblico ufficiale, senza compiere un atto d’ufficio (cfr. OGH 1949/04/24 110s 18/79; 90s 43/84; 130s 167/93). In altre parole, non è richiesto che il soggetto attivo del reato dichiari esplicitamente di essere un pubblico ufficiale; basta che per effetto di un comportamento concludente, susciti l’impressione/la convinzione di essere “Beamter” e di compiere, in tale “qualità” un atto d’ufficio (cfr. OGH 1992/11/11 130s 71/92; 140s 40/93). La 2^ fattispecie di cui al § 314 StGB è integrata, qualora chi, non essendo legittimato a compiere un atto riservato (vorbehalten) a pubblici ufficiali, lo compie ciò nonstante; non occorre, “dass der Täter sich für einen hierzu befugten Beamten ausgibt”, vale a dire senza affermare di essere un pubblico ufficiale competente a porre in essere l’atto (cfr. OGH 1979/04/24 110s 18/79; 150s 114/92 (150s 115/92).
Ai fini dell’integrazione dell’Amtsanmaßung, come prevista dal § 314, 1^ e 2^ p.te, StGB, è irrilevante se chi è stato “oggetto” di un’apparente Amtshandlung, sia caduto in errore circa l’esercizio di una pubblica funzione oppure circa il compimento (abusivo) di un atto d’ufficio riservato unicamente ad un pubblico ufficiale (cfr. OGH 1990/12/04 140s 19/90; 120s 148/98). Decisivo è, a prescindere dall’inganno perpetrato a carico del Betroffenen, che il soggetto attivo, compiendo un apparente atto d’ufficio - appaia come persona investita di una pubblica funzione, quale “Träger amtlicher Befugnisse” (cfr. OGH 140s 19/90).
XI
Non di Amtsanmaßung ai sensi del § 314 StGB, ma di Missbrauch der Amtsgewalt (abuso d’ufficio ai sensi del § 302 StGB) si tratta, se un pubblico ufficiale, con l’intenzione di danneggiare altra persona, scientemente (wissentlich) travalica i limiti della propria competenza per materia, funzionale o per territorio (cfr. OGH 1989/11/23 130s 123/89).
Anche il codice penale austriaco prevede per l’Amtsanmaßung la pena pecuniaria alternativamente a quella detentiva; quest’ultima è però notevolmente inferiore (fino a sei mesi) rispetto a quella prevista per lo stesso reato dal codice penale della RFT (fino a 2 anni).
