Riforma del § 238 StGB (CP) in materia di “stalking” nella RFT?
Riforma del § 238 StGB (CP) in materia di “stalking” nella RFT?
Abstract: Garantire la libertà di agire e di decidere delle persone, è stato il motivo per la previsione, nel C. P., del § 238. Vi è una certa analogia tra questo paragrafo e la fattispecie, più grave, di cui al § 239 StGB. Va poi notato, che l’art. 8, comma 1, CEDU, assicura a ogni persona, il diritto alla vita privata (e familiare); trattasi di un obbligo positivo dello Stato, al quale questi deve far fronte, per prevenire “interferenze” nella sfera privata delle persone. Deve salvaguardare l’integrità psicofisica (e, quindi, non soltanto quella fisica).
Una disposizione normativa analoga all’art. 8, comma 1, CEDU, è prevista pure dall’art. 7, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Il rispetto della vita privata della persona, esige pure la tutela dell’identità della persona, della personalità della stessa.
Il § 238 StGB prima della riforma del 2027
Con legge di data 22.3.07, era stata inserita, nello StGB, la fattispecie della “Nachstellung” (§ 238); in altre parole, il cosiddetto “stalking”. La pena edittale era fino a tre anni di reclusione o quella pecuniaria - “Geldstrafe”.
La tutela, che il legislatore si era prefisso con la predetta norma, si era rivelata, però, ben presto, insufficiente per due ordini di motivi. Anzitutto, perchè, ai fini della punibilità, era richiesto, che la p.l. venisse, “in ihrer Lebensgestaltung, schwerwiegend beeinträchtigt” (subisse, effettivamente, nella propria condotta di vita, gravi restrizioni). Il reato era stato configurato dal legislatore come “Erfolgsdelikt” (reato di evento).
In secondo luogo, perchè la pena edittale minima e la possibile alternativa della (sola) “Geldstrafe” (multa), non avevano prodotto il desiderato effetto di prevenzione, nè le pene detentive inflitte, erano atte a fini repressivi.
Soltanto nel 2017, il § 238 StGB veniva riformato, nel senso, che ai fini dell’integrazione della fattispecie de qua, era sufficiente, che il comportamento del soggetto attivo del reato, fosse tale, da poter influire, in modo grave (“schwerwiegend”) sulla “Lebensgestaltung” della p.l. Da reato di evento, si era “passato” a reato di pericolo.
Il questionario inviato alle “Landesjustizverwaltungen” e alla associazioni – Le carenze rivelate dal § 238 StGB riformato nel 2017
La riforma del 2017 aveva, ciò nonostante, rivelato non pochi “lati deboli” nell’attuazione pratica del disposto normativo. Le lamentele, in particolare da parte di associazioni di tutela degli interessi delle vittime, si sono fatte, via via, più intense e più frequenti. Ciò ha indotto il ministero federale della Giustizia, a inviare questionari a ben otto associazioni e alle “Landesjustizverwaltungen”, con lo scopo, che gli “interpellati” comunicassero proposte per adeguare la predetta norma alle esigenze, che si sono appalesate dopo la prima riforma del § 238 StGB.
In particolare, veniva posto il seguente quesito: “Se il legislatore – “trasformando” il reato di cui al § 238 StGB, Abs. 1, StGB, da reato di evento, in reato di pericolo potenziale, ha “agevolato” l’applicazione di questa norma e, al contempo, realizzato una maggiore tutela delle vittime di “stalking”.
Le risposte a questo quesito, sono state, in prevalenza, positive, specie da parte della magistratura giudicante, che ha però osservato, che i casi sottoposti al vaglio di essa, sono stati, piuttosto esigui, mentre, ad avviso della stessa, la “Dunkelziffer” dovrebbe essere elevata.
Per quanto concerne le risposte fornite dalle associazioni di tutela delle vittime (spesso in stretto contatto con coloro, che sono “Opfer” di episodi di “stalking”), esse, con riferimento alle modifiche apportate al comma 1 del § 238 StGB, sono state, complessivamente, positive. Questo, perchè le vittime, dopo la riforma del 2017, non devono più provare, in che modo hanno dovuto modificare le loro abitudini di vita.
Un aspetto positivo è stato colto anche nel fatto, che il reato di cui al § 238 StGB, non è più un “Privatklagedelikt” , ma diventerà procedibile d’ufficio.
Non poche associazioni hanno lamentato, che i casi, in cui è avvenuta “Anklageerhebung” e poi condanna per il reato ex § 238 StGB, sono stati pochi, mentre si è proceduto più frequentemente per reati, che, spesso, vengono commessi contestualmente allo “stalking” (per esempio, ingiurie, violenze private).
Archiviazioni troppo frequenti – Uso di espressioni indefinite
Frequenti, anzi troppo frequenti, almeno a detta di alcuni, sono state le archiviazioni – ex §§ 154 o 154 a StPO - con riferimento al reato previsto e punito dal § 238 StGB, vale a dire, perchè è avvenuta ”Einstellung” per una parte soltanto dei reati rubricati nell’imputazione o perchè vi è stata “Beschränkung der Verfolgung”, ravvisandosi, che parte dei reati, ”fallen nicht beträchtlich in Gewicht” (non vanno considerati di una certa gravità). C’è chi reputa, che le archiviazioni, piuttosto frequenti, siano dovute al fatto, che reati diversi dallo “stalking”, “sind leichter handhabbar”…. da parte degli inquirenti. Si dice anche, che, non infrequentemente, verrebbero verbalizzati fatti di danneggiamento, ingiuria o/e lesioni personali lievi, ma non episodi di “stalking”….., per cui, di questi ultimi, il PM non verrebbe neppure informato.
Ciò sarebbe “unbefriedigend”, anche perchè non si terrebbe conto del “besonderen Unrecht” dello “stalking” e delle sofferenze delle vittime di questo reato.
Spesso “Opfer” di “stalking”, non vengono “ernst genommen” (presi sul serio) dagli inquirenti, a meno che, le attività degli “stalker”, non siano talmente “massicce”, da comportare l’effettiva necessità - per la p.l. - di modificare le proprie abitudini di vita. Questo, nonostante il reato sia diventato di pericolo (e non più di danno). Si procede, con una certa frequenza, anche ad archiviazioni ex §§ 153 e 153 a StGB (cioè, ritenendo il fatto di lieve entità o ricorrendo ad “Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen” (non si procede, ma si impongono determinati obblighi (e “prescrizioni”) all’indagato).
Quasi tutte le associazioni hanno criticato le “Tatbestandsvoraussetzungen” (presupposti) richieste nel riformando § 238 StGB. I concetti ivi enunciati, sono troppo indefiniti (“unbestimmt”). Questa “doglianza” riguarda specialmente il “requisito” della “Beharrlichkeit” (l’”insistenza”, si potrebbe dire). Il problema sorge, se gli episodi di “stalking”, non sono molti (come, per esempio, le minacce di pubblicazione di fotografie compromettenti). C’è chi propone, che di “Beharrlichkeit” si possa parlare (soltanto), se le attività criminose poste in essere dallo “stalker”, siano state almeno cinque.
Altra esigenza di concretizzazione della nuova fattispecie di reato, è stata suggerita dalle associazioni con riferimento all’espressione contenuta nel § 238, Abs. 1, Nr. 1, StGB (“die räumliche Nähe dieser Person aufsucht”). Quando è il caso di parlare di “räumlicher Nähe” (traduzione letterale: vicinanza locale)?
Tardività delle decisioni
Altro punto di doglianza riguarda la durata delle indagini preliminari e lo spazio temporale (notevole) intercorrente tra le stesse e il dibattimento, sia pure di primo grado.
Queste “Verzögerungen” (in gran parte ingiustificate), inducono gli “stalker” a ritenere spesso (erroneamente), che il proprio comportamento rimanga privo di conseguenza sanzionatoria di sorta. Le comparizioni degli indagati dinanzi agli inquirenti e al giudice, non “impressionano” (“beeindrucken”) i “Beschuldigten” oppure le astensioni dal commettere ulteriori atti di “stalking”, sono soltanto di breve durata. Non è poi raro, che, a seguito della comparizione, è stato notato addirittura un aumento della frequenza degli atti di “stalking”.
Specialmente nel “settore” del “Cyberstalking”, è stata riscontrata poca professionalità da parte degli inquirenti oppure anche carenza di disponibilità dei necessari mezzi tecnici, per far fronte alle indagini concernenti reati del genere. Ci sono state, poi, “bagattellizzazioni” di comportamenti integranti “Nachstellung”, nonchè omissioni in sede di assicurazione delle fonti di prova.
Una “prassi”, tutt’altro che condivisibile, è quella di procedere a un esame (“Anhörung”) congiunto della p. l. e dell’indagato. Si tratta, indubbiamente, di un’attività, che ha effetti controproducenti, dato che la tutela della p. l. consiste, anzitutto, nell’evitare qualsiasi contatto con lo “stalker.
Obbligatorietà di un “Verfahrensbeistand”
È stato proposto, che, nei casi, in cui il PM procede per il reato di “Nachstellung”, di inserire il § 238 StGB (CP) tra i reati contemplati dal § 397 a StPO (CPP), con la conseguenza, che – obbligatoriamente - deve essere nominato un “Verfahrensbeistand” (una persona con cognizioni in materia di diritto, che può rappresentare la p. l.; persona, il cui compito, è di salvaguardare gli interessi della p. l). Infatti, spesso, le vittime sono esposte a forti pressioni psichiche e non hanno le necessarie risorse finanziarie per rivolgersi a un avvocato e farsi assistere dallo stesso. Si tratta, perlopiù, di donne, vale a dire, di soggetti fragili, sia sotto il profilo economico, che psichico.
Come già sopra accennato, le associazioni hanno criticato, che le pene inflitte, in caso di condanna (§ 238, Abs. 1, StGB) – nei rari casi, in cui il processo si chiude a seguito di udienza dibattimentale e il procedimento non termini, come avviene con alta frequenza, con uno dei – tanti – previsti provvedimenti di archiviazione – sono spesso troppo miti. Una pena pecuniaria ha effetto deterrente scarsissimo, specie se la stessa viene inflitta in misura prossima al minimo edittale.
Un altro problema rilevato dalle associazioni riguarda la circostanza, che, non di rado, gli “stalker”, non hanno capacità di intendere o di volere, oppure la stessa è grandemente ridotta. Soltanto in pochi casi, finora, è stato applicato il § 63 StGB (CP) in quanto è stato ritenuto, che le “Auswirkungen für die Betroffenen, sind meist nicht so gravierend, dass eine “Gefährlichkeit” (pericolosità sociale) ai sensi del § 63, “angenommen wurde” (le conseguenze, per la p. l., non sono cosí gravi, da far presumere la pericolosità sociale (“für die Allgemeinheit gefährlich”) di cui al § 63 StGB, che prevede una “freiheitsentziehende Maßnahme” (una misura di sicurezza detentiva).
Con riferimento ai provvedimenti previsti dal “Gewaltschutzgesetz” (Legge di tutela contro la violenza) concernenti divieti di avvicinamento e di condotta, è stata lamentata la mancata o tardiva esecuzione degli stessi.
Le risposte ai questionari inviati, hanno rivelato, che - complessivamente – in materia di “stalking” – con la riforma del 2017, gli obiettivi propostisi dal legislatore, in particolare una tutela più efficace delle persone vittime di “stalking”, sono stati conseguiti soltanto in parte.
Le osservazioni hanno rimarcato, che, tuttora, le archiviazioni ai sensi dei §§ 153 e 153 a StGB (“aus Opportunitätsgründen”- per motivi di opportunità) per il reato di “stalking”, non soltanto, non sono diminuite, ma, addirittura, aumentate. A questo stato di cose, ha contribuito – forse – anche il fatto, che, a decorrere dall’entrata in vigore della riforma del 2017, una “Verweisung auf den Privatklageweg” (agire in sede civile), non è più ammessa.
Lo “stalking” si concretizza – per sua natura, in una pluralità di singoli atti “lesivi”. Spesso è pure arduo dimostrare la “paternità” di questi comportamenti illeciti oppure è richiesta un’attività di indagine meticolosa e lunga. Specie se autore del reato e p. l. convivono o sono ex conviventi, la “disponibilità” di quest’ultima a rendere dichiarazioni a carico dello “stalker”, può anche essere notevolmente ridotta o, perlomeno, l’”Aussagebereitschaft” è incostante (“schwankend”), con evidenti riflessi sull’attendibilità della/del dichiarante.
“Beharrlichkeit” e “schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensführung”
Sia l’espressione “beharrlich” (“insistente”), che quella di “schwerwiegender Beeiträchtigung der Lebensführung” della vittima, dovrebbero essere precisate, per evitare “difficoltà” in sede interpretativa oppure interpretazioni troppo difformi da parte dei giudici di merito; le decisioni della Corte Suprema Federale (BGH) in materia di “stalking”, intervenute dopo la riforma del 2017, sono state, finora, davvero poche.
Accanto alla pena edittale esigua per il reato di cui al § 238 StGB, anche la ravvisabilità delle aggravanti, non consentirebbe l’inflizione di una sanzione adeguata alla gravità della “Straftat”.
A proposito della “Beharrlichkeit”, concetto usato, peraltro, in altre disposizioni normative contenute nel C. P. (§§ 56 f, 67 g, 70 b), conviene far riferimento alla relazione accompagnatoria della legge del 2007, nella quale è stato precisato, che la “Beharrlichkeit”, non si esaurisce nella (sola) ripetizione degli atti di “stalking”, ma consiste in una particolare insistenza da parte dello “stalker”, che, in tal modo, appalesa un’evidente “trascuratezza” nei confronti del divieto e della volontà della vittima. Deve essere adeguatamente valutata pure la successione degli atti nel tempo.
L’aggravante del “besonders schweren Fall” e la “Sicherungshaft” (misura di sicurezza detentiva)
La proposta della previsione di un’ulteriore aggravante, accanto a quelle già previste, è stata avanzata da parecchie associazioni ** nei casi, in cui è ravvisabile “ein besonders schwerer Fall” (un caso particolarmente grave); se le attività di “stalking” si sono protratte per un tempo considerevole (per esempio, un anno) e lo “stalker” non ha desistito, nonostante un divieto di presa di contatto imposto dal giudice ai sensi del “Gewaltschutzgesetz”. Sussistendo la circostanza aggravante de qua, la stessa “legittimerebbe” anche una “Sicherungshaft” ex § 112 a, StPO (CPP). Prevedere questa nuova circostanza aggravante, appare ragionevole e adeguato, se è vero, che – secondo Protagora - “l’uomo è la misura di tutte le cose” e se questa massima si basa sul principio eracliteo del perpetuo fluire di tutte le cose.
La pena edittale della reclusione fino a tre anni, per il reato di cui al § 238 StGB, non aggravato, dovrebbe essere elevata. È inferiore a quella prevista per altri reati, che vengono considerati “von mittlerer Kriminalität” (criminalità di media gravità), quale, per esempio, sequestro di persona (§ 239 StGB).
Le aggravanti attualmente previste (§ 238, Abs. 2 und 3, StGB), presuppongono, per la loro applicabilità, la morte della vittima o il pericolo di morte della stessa oppure una lesione personale grave. Di conseguenza, la ravvisabilità di queste aggravanti, è, di fatto, molto circoscritta.
Altro “neo” della disciplina attuale del reato di “Nachstellung”, è, che, fatta eccezione per le ipotesi aggravate, la “Straftat” è procedibile a querela, a meno che il PM non ravvisi un “besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung” (un particolare interesse pubblico a procedere).
** È da notare, che associazioni (“Verbände”) spesso svolgono un’opera benefica in favore di chi è ”oggetto” di atti di “stalking”. Ci sono, però, anche “Verbände” (associazioni), che servono come “trampolino di lancio”, per chi intende “entrare” in politica (specie a livello locale) oppure come “serbatoio” elettorale per un familiare prossimo, come i fatti hanno dimostrato “zur Genüge”.
Ciò è deplorevole, perchè gente di questa risma, persegue, non tanto gli scopi, che il “Verband” dovrebbe conseguire, ma, sostanzialmente, suoi propri o della propria – stretta – cerchia familiare (non esclusi scopi di natura “commerciale”). Si atteggiano, queste persone, come certi capibastone o capizona e fanno di tutto, per rimanere “an der Spitze des Verbandes” (al vertice dell’associazione) il più lungo possibile. “Amministrano” l’associazione come un “feudo”….e trovano sempre “soggetti” pronti a inchinarsi dinanzi alle volontà del “grande Capo”. Utilizzano, delle volte, il giornalino dell’associazione, per far propaganda elettorale per….;indovinate per chi! Ogni tanto, però, succede, che “carriere” cosí repentinamente iniziate, naufraghino ben presto a causa del mancato requisito della “trasparenza”. Queste cose, però, è meglio, non dirle. Accutamente Eraclito (535-475 a.C.) ha osservato: ”Lo st. è solito trasalire per ogni parola di verità”.
