Ai confini del diritto

Prolegomeni per una nuova ricerca teorica
Secondo i metodi generali con cui avviene la produzione della norma, il fatto è fonte di norma. Questo scritto si propone di sottolineare la prevalenza gerarchica di tale fonte su tutte le altre (contratto, etc.). In questo periodo di forte crisi della concezione del diritto accolta nella seconda metà del XX secolo e basata sostanzialmente sul presupposto della unicità – o quanto meno omogeneità – della fonte di produzione primaria, è necessario operare una nuova immersione nel profondo del diritto, ab origine, inteso come sistema regolante la vita di tutti i popoli, ad iniziare dalla scolastica distinzione tra ius civile e ius gentium, che invece è il diritto naturale.

Tale necessità deriva dal rischio che il Legislatore moderno corre di produrre provvedimenti, spesso non in sintonia con la coscienza sociale, o discontinui e che finiscono per non adeguare la legislazione alle nuove realtà di riferimento meta-giuridiche.

La staticità delle norme, spesso insensibili alla evoluzione socio-economica e dei costumi, ha finito con il rendere opaca anche l’azione dei principali attori sulla scena del diritto: specialmente le Università (dove dovrebbero formarsi ai fondamenti di quel diritto perduto le nuove generazioni) e gli Studi legali o professionali (che quel diritto dovrebbero perpetuarlo quotidianamente dentro e fuori le aule dei Tribunali). Se gli allievi universitari dovessero prendere coscienza della situazione, al pari dei neolaureati praticanti, condurrebbero una sentita rivoluzione giuridica in nome del ritrovato ruolo loro attribuito. Essi sono studenti di scienza e, come tali, dovrebbero considerare l’aula magna come il proprio laboratorio di studio, dove sperimentare quotidianamente le esperienze normative più attuali e più pregnanti tra i cittadini stessi. I docenti universitari, facendo tesoro di queste nuove prospettive di studio, dovrebbero accompagnare maggiormente lo studente alla scoperta del diritto con invito ed anelito scientifici.

L’analisi del diritto, soprattutto di quello di matrice civilistica, non passa, solo, attraverso numeri di articoli o di leggi. Essi sono gli strumenti, ma non il fine a cui aspirare, altrimenti sarebbero fini a se stessi. Il diritto è vita, è costume vivente, è la trama che lega tutto il tessuto sociale. E’ tutto ciò pura utopia? O un rimpianto per epoche passate, forse mai realmente esistite? Sospendiamo – almeno per il momento – il giudizio e cerchiamo di sviluppare l’idea di base che, peraltro, non risulta ulteriormente eludibile data la crisi in atto.

La Giurisprudenza ed il Legislatore sono i garanti della vitalità del diritto, ma la tecnica con cui Essi assolvono a tale garanzia manca di natura scientifica. I Giudici sono ancora “filosofi”? I dotti aristos della Repubblica di Platone? Per essere tali, ci ricorda Platone, occorre un metodo scientifico, basato sull’esperienza dei singoli eventi – caso per caso – e sullo studio delle cause sociali che ne sono l’origine.

Sovente, di fronte a nuove cause il Legislatore è in ritardo, quando non assente; interviene così l’operato dei Giudici, spesso vincolato a stringenti parametri di precedenti valutazioni (stare decisis). Questa lentezza mal si presta alla velocità con cui l’Urbe generale si evolve o vorrebbe evolvere.

Se il Giudice fosse più libero di interpretare il diritto, assumerebbe, finalmente, il ruolo a cui venne chiamato in passato: essere scienziato del diritto. Per impedire tale libertà, il nostro Ordinamento ricorre, invece e troppo spesso, allo strumento dell’analogia, diventato ormai il mezzo più diffuso – e più sbrigativo – per far fronte alle inerzie legislative.

Consegue che il campo della semiologia giuridica non è più solo l’extrema ratio degli strumenti in possesso della giurisprudenza: il ricorso a tale istituto è diventato ormai una prassi, confuso spesso come unico metodo giuridico da applicare. La traccia del senso, per dirla con Nerhot, della norma esige la propria purezza, autenticità, originarietà.

E’ compito del Giudice individuare tale senso ed applicarlo, con metodo scientifico, al solo caso concreto. La direzione da seguire della norma è connaturale nella decisione giurisprudenziale.

Ecco riaffiorare quel Giudice, nuovo scienziato del diritto, vero artefice della ricerca giudiziaria della verità. Il Legislatore ha inevitabilmente il compito di seguire il percorso della razionalità occidentale in quanto sua espressione storicizzata, ma - consapevole di ciò - dovrebbe consentire al Giudice l’impiego di

- un più oggettivo metodo giuridico, ormai divenuto sempre più indispensabilmente, scienza. La norma assume senso quando è riferita al fatto, evento storico, in una ambivalenza Fatto-Norma, che rischia di sbiadire

- quando la realtà fattuale non viene più considerata parte primaria del processo di produzione giuridica. Il problema fondamentale che qui si vuole affrontare è l’incapacità del nostro diritto di sapersi modellare  strutturalmente al singolo caso.

Facciamo un esempio: l’Ordinamento italiano, seppur con alterne vicende, ha recepito un istituto di origine del common law, ossia l’”equità”. Ma il Giudice non ha, in generale, la facoltà di disapplicare la norma in nome di un provvedimento, meno iniquo, basato sull’equità del caso concreto. Questa è una lacuna sostanziale, e ancora di più a livello processuale, in quanto priva il Giudice dell’esercizio di quella forma di garanzia concreta che la norma primaria possiede solo astrattamente. Per poter nuovamente incontrare quel Giudice-Filosofo è indispensabile ridare alla Giurisprudenza una funzione performante del diritto: è ormai indifferibile una estensione dell’azione giudiziaria alla fase di produzione.

E’ questo un fenomeno tipico e ricorrente nella storia del diritto ogni qual volta la società di riferimento evolve in direzione di una forte complessità (per es.:ius praetorium accanto allo ius civile). Ciò, peraltro, non è una considerazione teorica che nella pratica quotidiana del nostro diritto già – di fatto – avviene. D’altro canto il Giudice - per continuare con il nostro esempio – può arrivare ad una decisione equitativa su istanza delle parti; non si vede perché non ampliare tale potere, riconoscendolo aprioristicamente all’apparato giudiziario. L’istituto dell’equità viene applicato, oggi, nelle controversie di fronte al Giudice di Pace, sia in sede penale che in sede civile.

Tutto ciò si riduce a cause di modico valore o di rilevanza penale minore. Poiché il metodo scientifico impone lo studio del fatto concreto, è proprio dalla fattispecie concreta che si deve desumere la regola che verrà ad essere applicata in casi identici (precedente vincolante). Nel nostro Ordinamento non vige il principio del precedente giudiziario vincolante, ma viene riconosciuto solo un potere di nomofilachia del diritto alla Corte di Cassazione, che con proprie Massime giurisprudenziali orienta l’ordinamento giudiziario. Tale impostazione fa sì che la Suprema Corte sia chiamata a dare un giudizio solo di diritto senza entrare nel merito, con ciò trascurando la reale esigenza di tutela delle parti e di certezza del diritto della collettività. Figlia di tale discrasia è la situazione di conflitto tra pronunce difformi della stessa Corte, risolta, anche se solo in parte, dalle Sezioni Unite. Solo in parte in quanto, è vero che la decisione della Suprema Corte detta il principio di diritto a cui riferirsi, ma è altrettanto vero che, essendo priva della forza di legge, tale vincolo si esaurisce al di fuori di una singola fattispecie concreta.

Ampliando la libertà di movimento ai Giudici dei primi gradi, i soli a conoscere del merito, del fatto, oggetto della scienza giuridica, in maniera diretta ed empirica, il diritto forse sarebbe più presente nella vita dei cittadini, i quali si avvicinerebbero ad esso con minor frustrazione e con maggior fiducia nelle stesse istituzioni. Per intraprendere tale strada è, però, indispensabile orientare la ricerca giuridica verso un nuovo fronte: verificare il livello di intervento normativo sul sistema regolante e non sulla disciplina delle cause sociali. Tale ricerca parte da lontano, dovendo rivisitare – in primo luogo – il rapporto tra fonte costituzionale e sistema giudiziario e dovendo accettare una premessa che sembra ancora difficile da metabolizzare: il definitivo tramonto dell’idea unitaria sulle fonti del diritto.

Se anche questa è utopia, ciascuno potrà valutarlo liberamente, ferma restando il finale giudizio della storia. Secondo i metodi generali con cui avviene la produzione della norma, il fatto è fonte di norma. Questo scritto si propone di sottolineare la prevalenza gerarchica di tale fonte su tutte le altre (contratto, etc.). In questo periodo di forte crisi della concezione del diritto accolta nella seconda metà del XX secolo e basata sostanzialmente sul presupposto della unicità – o quanto meno omogeneità – della fonte di produzione primaria, è necessario operare una nuova immersione nel profondo del diritto, ab origine, inteso come sistema regolante la vita di tutti i popoli, ad iniziare dalla scolastica distinzione tra ius civile e ius gentium, che invece è il diritto naturale.

Tale necessità deriva dal rischio che il Legislatore moderno corre di produrre provvedimenti, spesso non in sintonia con la coscienza sociale, o discontinui e che finiscono per non adeguare la legislazione alle nuove realtà di riferimento meta-giuridiche.

La staticità delle norme, spesso insensibili alla evoluzione socio-economica e dei costumi, ha finito con il rendere opaca anche l’azione dei principali attori sulla scena del diritto: specialmente le Università (dove dovrebbero formarsi ai fondamenti di quel diritto perduto le nuove generazioni) e gli Studi legali o professionali (che quel diritto dovrebbero perpetuarlo quotidianamente dentro e fuori le aule dei Tribunali). Se gli allievi universitari dovessero prendere coscienza della situazione, al pari dei neolaureati praticanti, condurrebbero una sentita rivoluzione giuridica in nome del ritrovato ruolo loro attribuito. Essi sono studenti di scienza e, come tali, dovrebbero considerare l’aula magna come il proprio laboratorio di studio, dove sperimentare quotidianamente le esperienze normative più attuali e più pregnanti tra i cittadini stessi. I docenti universitari, facendo tesoro di queste nuove prospettive di studio, dovrebbero accompagnare maggiormente lo studente alla scoperta del diritto con invito ed anelito scientifici.

L’analisi del diritto, soprattutto di quello di matrice civilistica, non passa, solo, attraverso numeri di articoli o di leggi. Essi sono gli strumenti, ma non il fine a cui aspirare, altrimenti sarebbero fini a se stessi. Il diritto è vita, è costume vivente, è la trama che lega tutto il tessuto sociale. E’ tutto ciò pura utopia? O un rimpianto per epoche passate, forse mai realmente esistite? Sospendiamo – almeno per il momento – il giudizio e cerchiamo di sviluppare l’idea di base che, peraltro, non risulta ulteriormente eludibile data la crisi in atto.

La Giurisprudenza ed il Legislatore sono i garanti della vitalità del diritto, ma la tecnica con cui Essi assolvono a tale garanzia manca di natura scientifica. I Giudici sono ancora “filosofi”? I dotti aristos della Repubblica di Platone? Per essere tali, ci ricorda Platone, occorre un metodo scientifico, basato sull’esperienza dei singoli eventi – caso per caso – e sullo studio delle cause sociali che ne sono l’origine.

Sovente, di fronte a nuove cause il Legislatore è in ritardo, quando non assente; interviene così l’operato dei Giudici, spesso vincolato a stringenti parametri di precedenti valutazioni (stare decisis). Questa lentezza mal si presta alla velocità con cui l’Urbe generale si evolve o vorrebbe evolvere.

Se il Giudice fosse più libero di interpretare il diritto, assumerebbe, finalmente, il ruolo a cui venne chiamato in passato: essere scienziato del diritto. Per impedire tale libertà, il nostro Ordinamento ricorre, invece e troppo spesso, allo strumento dell’analogia, diventato ormai il mezzo più diffuso – e più sbrigativo – per far fronte alle inerzie legislative.

Consegue che il campo della semiologia giuridica non è più solo l’extrema ratio degli strumenti in possesso della giurisprudenza: il ricorso a tale istituto è diventato ormai una prassi, confuso spesso come unico metodo giuridico da applicare. La traccia del senso, per dirla con Nerhot, della norma esige la propria purezza, autenticità, originarietà.

E’ compito del Giudice individuare tale senso ed applicarlo, con metodo scientifico, al solo caso concreto. La direzione da seguire della norma è connaturale nella decisione giurisprudenziale.

Ecco riaffiorare quel Giudice, nuovo scienziato del diritto, vero artefice della ricerca giudiziaria della verità. Il Legislatore ha inevitabilmente il compito di seguire il percorso della razionalità occidentale in quanto sua espressione storicizzata, ma - consapevole di ciò - dovrebbe consentire al Giudice l’impiego di

- un più oggettivo metodo giuridico, ormai divenuto sempre più indispensabilmente, scienza. La norma assume senso quando è riferita al fatto, evento storico, in una ambivalenza Fatto-Norma, che rischia di sbiadire

- quando la realtà fattuale non viene più considerata parte primaria del processo di produzione giuridica. Il problema fondamentale che qui si vuole affrontare è l’incapacità del nostro diritto di sapersi modellare  strutturalmente al singolo caso.

Facciamo un esempio: l’Ordinamento italiano, seppur con alterne vicende, ha recepito un istituto di origine del common law, ossia l’”equità”. Ma il Giudice non ha, in generale, la facoltà di disapplicare la norma in nome di un provvedimento, meno iniquo, basato sull’equità del caso concreto. Questa è una lacuna sostanziale, e ancora di più a livello processuale, in quanto priva il Giudice dell’esercizio di quella forma di garanzia concreta che la norma primaria possiede solo astrattamente. Per poter nuovamente incontrare quel Giudice-Filosofo è indispensabile ridare alla Giurisprudenza una funzione performante del diritto: è ormai indifferibile una estensione dell’azione giudiziaria alla fase di produzione.

E’ questo un fenomeno tipico e ricorrente nella storia del diritto ogni qual volta la società di riferimento evolve in direzione di una forte complessità (per es.:ius praetorium accanto allo ius civile). Ciò, peraltro, non è una considerazione teorica che nella pratica quotidiana del nostro diritto già – di fatto – avviene. D’altro canto il Giudice - per continuare con il nostro esempio – può arrivare ad una decisione equitativa su istanza delle parti; non si vede perché non ampliare tale potere, riconoscendolo aprioristicamente all’apparato giudiziario. L’istituto dell’equità viene applicato, oggi, nelle controversie di fronte al Giudice di Pace, sia in sede penale che in sede civile.

Tutto ciò si riduce a cause di modico valore o di rilevanza penale minore. Poiché il metodo scientifico impone lo studio del fatto concreto, è proprio dalla fattispecie concreta che si deve desumere la regola che verrà ad essere applicata in casi identici (precedente vincolante). Nel nostro Ordinamento non vige il principio del precedente giudiziario vincolante, ma viene riconosciuto solo un potere di nomofilachia del diritto alla Corte di Cassazione, che con proprie Massime giurisprudenziali orienta l’ordinamento giudiziario. Tale impostazione fa sì che la Suprema Corte sia chiamata a dare un giudizio solo di diritto senza entrare nel merito, con ciò trascurando la reale esigenza di tutela delle parti e di certezza del diritto della collettività. Figlia di tale discrasia è la situazione di conflitto tra pronunce difformi della stessa Corte, risolta, anche se solo in parte, dalle Sezioni Unite. Solo in parte in quanto, è vero che la decisione della Suprema Corte detta il principio di diritto a cui riferirsi, ma è altrettanto vero che, essendo priva della forza di legge, tale vincolo si esaurisce al di fuori di una singola fattispecie concreta.

Ampliando la libertà di movimento ai Giudici dei primi gradi, i soli a conoscere del merito, del fatto, oggetto della scienza giuridica, in maniera diretta ed empirica, il diritto forse sarebbe più presente nella vita dei cittadini, i quali si avvicinerebbero ad esso con minor frustrazione e con maggior fiducia nelle stesse istituzioni. Per intraprendere tale strada è, però, indispensabile orientare la ricerca giuridica verso un nuovo fronte: verificare il livello di intervento normativo sul sistema regolante e non sulla disciplina delle cause sociali. Tale ricerca parte da lontano, dovendo rivisitare – in primo luogo – il rapporto tra fonte costituzionale e sistema giudiziario e dovendo accettare una premessa che sembra ancora difficile da metabolizzare: il definitivo tramonto dell’idea unitaria sulle fonti del diritto.

Se anche questa è utopia, ciascuno potrà valutarlo liberamente, ferma restando il finale giudizio della storia.