Ancora sull’inadeguatezza dell’investimento: forma degli obblighi informativi, prove ammissibili e rimedi

Tra queste le due sentenze che si annotano, di cui la prima – non definitiva – contiene la vera ratio decidendi, mentre la seconda ne svolge solo le conseguenze risarcitorie, vanno apprezzate per lo sforzo ermeneutico circa le forme imposte agli obblighi e le conseguenti prove ammissibili, anche se non osano poi giungere, pur muovendo da assunti nuovi e interessanti, a conseguenze coraggiose (per ulteriori sentenze cfr. www.studiotanza.it).

Il Tribunale di Benevento coglie l’occasione per fissare un chiaro spartiacque tra gli incombenti per i quali la normativa lascia all’intermediario la libertà di forme e quelli, invece, in cui è espressamente prevista la forma scritta ad probationem, con conseguenti differenti effetti in tema di ammissibilità delle prove.

La sentenza non definitiva osserva che il Regolamento Consob 11522/1998 ha lasciato piena libertà nella scelta, da parte dell’intermediario, della modalità attraverso le quali adempiere ai seguenti obblighi informativi: sulle caratteristiche dei prodotti finanziari offerti alla clientela (cfr. art. 26, lett. e); sulla tipologia soggettiva dell’investitore mediante espressa richiesta (art. 28, lett. a) e mediante valutazione di ogni altra informazione disponibile (art. 29, comma 2); sulla consegna all’investitore del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (art. 28, lett. b). Ne consegue che in tali casi, l’intermediario può provare in giudizio in qualsiasi modo, per mezzo di prova testimoniale o anche di presunzioni semplici, l’avvenuto esatto adempimento dell’obbligo informativo nei confronti del cliente.

L’assunto non è interamente condivisibile: dimentica il giudice di merito che, con riguardo alle informazioni sui rischi generali dell’investimento, il Reg. Consob non richiede il mero rilascio di tali informazioni, ma pretende espressamente che venga consegnato agli investitori il documento contenuto nell’allegato n. 3 del medesimo regolamento, il quale documento, redatto in forma standard dall’Autorità e non suscettibile di modifiche restrittive, reca in calce l’espressa dichiarazione del cliente – da sottoscriversi – di averlo ricevuto in una determinata data.

Dunque, a parere di chi scrive l’incombente previsto dall’art. 28, lett. b), non può considerarsi scevro da vincoli di forma, stante l’obbligo di consegnare un documento cartaceo ben determinato contenente un attestato di ricezione, il quale solo può provarne l’adempimento.

La sentenza prosegue differenziando le misure ritenute a forma libera dalle altre ipotesi in cui l’informazione deve precedere l’espressione della volontà negoziale dell’investitore e questa deve essere suggellata per iscritto: circa l’obbligo d’acquisizione preventiva e in forma scritta del consenso dell’investitore all’effettuazione dell’operazione in conflitto di interesse (art. 27, comma 2, reg. Consob) e circa l’obbligo di acquisizione per iscritto dell’ordine impartito dall’investitore per l’esecuzione di operazioni non adeguate (art. 29, comma 3).

Vi si deve aggiungere l’obbligo, che la decisione non menziona ma probabilmente ritiene assorbito nella complessiva ipotesi di inadeguatezza, della forma scritta delle avvertenze da fornire prima di ricevere il consenso ex art. 29 da ultimo citato.

L’interpretazione data correntemente al comma 3 dell’art. 29, infatti, dimentica spesso che non solo il consenso del cliente deve essere scritto, ma altrettanto scritte devono essere le avvertenze sull’inadeguatezza fornite dall’intermediario.

Se è pur vero, cioè, che nella sua parte iniziale il comma 3 dell’art. 29 non pretende che tali informazioni (e le ragioni dell’inadeguatezza) siano date per iscritto, nella sua parte finale richiede espressamente che l’ordine (scritto) dell’investitore debba contenere un “esplicito riferimento” alle avvertenze ricevute: ne consegue che anche le avvertenze fornite dall’intermediario prima della sottoscrizione dell’ordine inadeguato dovranno ricevere la forma scritta (poiché necessariamente contenute nell’ordine), sia pure forse non in versione integrale bensì con un semplice “riferimento”.

Poiché per tali ipotesi la forma scritta non è espressamente sanzionata a pena di nullità, né l’art. 23 TUIF (che disciplina le nullità formali, ovvero dette strutturali) le include nel suo alveo, la forma ivi prevista va ritenuta ad probationem tantum.

In questi casi, come acutamente osservato dalla sentenza, l’intermediario finanziario può provare in giudizio la volontà contrattuale dell’investitore, ove contestata, solo producendo il relativo documento negoziale, od ottenendo, per il tramite dell’interrogatorio formale, la confessione della controparte, non essendo ammissibile il ricorso alla prova per testi ed alle presunzioni semplici, tranne che per le ipotesi eccezionali di perdita incolpevole del documento, ex art. 2725 c.c.

Tanto sul regime delle prove. E può ritenersi condivisibile (salvo le precisazioni sopra dette).

Peccato che però il Tribunale non abbia colto l’occasione per rimodulare, in funzione dei validi distinguo effettuati, anche le conseguenze delle violazioni perpetrate dall’intermediario, evidentemente subendo l’influenza (potremmo dire dominante) delle due recenti statuizioni di legittimità a sezioni unite.

Come noto, la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 19/12/07, ha affrontato il problema delle conseguenze derivanti dall’omissione degli obblighi informativi, deponendo in favore della responsabilità contrattuale o precontrattuale dell’intermediario (a seconda che l’omissione sia occorsa nella fase esecutiva del contratto di negoziazione ovvero nelle trattative che lo hanno preceduto) con conseguenti effetti risarcitori, e definitivamente abbandonando la tesi suggestiva, ma ritenuta non in iure, della nullità per violazione di norme imperative circa elementi esterni al contratto.

L’assunto, condivisibile e da tutti condiviso, è che non può derivare la nullità dalla violazione di obblighi estrinseci alla conclusione del contratto, e dunque estranei ai suoi elementi essenziali, poiché la violazione di un obbligo informativo attiene al comportamento delle parti e non inficia la validità del contratto.

A ben vedere, però, la disciplina sugli obblighi informativi in caso di inadeguatezza e di conflitto di interessi dell’investimento, sottostando ad un divieto espresso di contrarre (rispettivamente art. 27, comma 1, e 29, comma 1, Reg. Consob), non può subire la medesima sorte degli altri incombenti, che tale divieto non prevedono.

Poiché infatti è imposta l’astensione dell’intermediario dal compiere operazioni inadeguate od in conflitto di interessi, a meno che non vengano assolti gli obblighi informativi e non venga rilasciato dal cliente un consenso scritto, tale imposizione, dal sapore talmente imperativo da giungere a limitare principi sacrosanti quali la libertà contrattuale e l’autonomia privata, rende le richiamate norme non più norme sul comportamento delle parti, ma norme sulla validità del contratto (invalido se posto in essere in violazione delle stesse).

Siffatta estrema interpretazione delle norme è peraltro corroborata dalla recente normativa di recepimento della Direttiva 2004/39/CE, la quale impone il divieto assoluto di prestare i servizi di consulenza finanziaria e di gestione di portafogli in difetto di informazioni sulle peculiarità del cliente (viene così abbandonato il principio di ammissibilità del rifiuto del cliente purché rilasciato per iscritto; cfr. art. 39, comma 6, Reg. Consob n. 16190/07).

Insomma, una giurisprudenza più acuta e coraggiosa potrebbe giungere a decretare la nullità del contratto inadeguato od in conflitto di interessi per violazione del divieto di contrarre; e tale nullità, se vogliamo dire “virtuale”, dovrebbe sopravvivere al travolgimento effettuato dalle sezioni unite.

Né vale obiettare che non l’intero contratto quadro sarebbe inadeguato od in conflitto ma solo l’ordine di negoziazione, il quale, essendo per dottrina e giurisprudenza dominanti una mera operazione (così anche nel linguaggio usato dal legislatore: art. 27, comma 2, e 29, comma 1, Reg. Consob) e non un contratto, non potrebbe essere dichiarato nullo: su tale assunto non potrebbe statuirsi, allora, nemmeno la risoluzione del contratto, la quale invece è pienamente riconosciuta dalla giurisprudenza, anche di legittimità.

Insomma, la materia è complessa e la giurisprudenza ancora acerba (per ulteriori sentenze cfr. www.studiotanza.it).

Anche su tale aspetto sarebbe opportuno un intervento della Suprema Corte in funzione nomofilattica.

Tra queste le due sentenze che si annotano, di cui la prima – non definitiva – contiene la vera ratio decidendi, mentre la seconda ne svolge solo le conseguenze risarcitorie, vanno apprezzate per lo sforzo ermeneutico circa le forme imposte agli obblighi e le conseguenti prove ammissibili, anche se non osano poi giungere, pur muovendo da assunti nuovi e interessanti, a conseguenze coraggiose (per ulteriori sentenze cfr. www.studiotanza.it).

Il Tribunale di Benevento coglie l’occasione per fissare un chiaro spartiacque tra gli incombenti per i quali la normativa lascia all’intermediario la libertà di forme e quelli, invece, in cui è espressamente prevista la forma scritta ad probationem, con conseguenti differenti effetti in tema di ammissibilità delle prove.

La sentenza non definitiva osserva che il Regolamento Consob 11522/1998 ha lasciato piena libertà nella scelta, da parte dell’intermediario, della modalità attraverso le quali adempiere ai seguenti obblighi informativi: sulle caratteristiche dei prodotti finanziari offerti alla clientela (cfr. art. 26, lett. e); sulla tipologia soggettiva dell’investitore mediante espressa richiesta (art. 28, lett. a) e mediante valutazione di ogni altra informazione disponibile (art. 29, comma 2); sulla consegna all’investitore del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (art. 28, lett. b). Ne consegue che in tali casi, l’intermediario può provare in giudizio in qualsiasi modo, per mezzo di prova testimoniale o anche di presunzioni semplici, l’avvenuto esatto adempimento dell’obbligo informativo nei confronti del cliente.

L’assunto non è interamente condivisibile: dimentica il giudice di merito che, con riguardo alle informazioni sui rischi generali dell’investimento, il Reg. Consob non richiede il mero rilascio di tali informazioni, ma pretende espressamente che venga consegnato agli investitori il documento contenuto nell’allegato n. 3 del medesimo regolamento, il quale documento, redatto in forma standard dall’Autorità e non suscettibile di modifiche restrittive, reca in calce l’espressa dichiarazione del cliente – da sottoscriversi – di averlo ricevuto in una determinata data.

Dunque, a parere di chi scrive l’incombente previsto dall’art. 28, lett. b), non può considerarsi scevro da vincoli di forma, stante l’obbligo di consegnare un documento cartaceo ben determinato contenente un attestato di ricezione, il quale solo può provarne l’adempimento.

La sentenza prosegue differenziando le misure ritenute a forma libera dalle altre ipotesi in cui l’informazione deve precedere l’espressione della volontà negoziale dell’investitore e questa deve essere suggellata per iscritto: circa l’obbligo d’acquisizione preventiva e in forma scritta del consenso dell’investitore all’effettuazione dell’operazione in conflitto di interesse (art. 27, comma 2, reg. Consob) e circa l’obbligo di acquisizione per iscritto dell’ordine impartito dall’investitore per l’esecuzione di operazioni non adeguate (art. 29, comma 3).

Vi si deve aggiungere l’obbligo, che la decisione non menziona ma probabilmente ritiene assorbito nella complessiva ipotesi di inadeguatezza, della forma scritta delle avvertenze da fornire prima di ricevere il consenso ex art. 29 da ultimo citato.

L’interpretazione data correntemente al comma 3 dell’art. 29, infatti, dimentica spesso che non solo il consenso del cliente deve essere scritto, ma altrettanto scritte devono essere le avvertenze sull’inadeguatezza fornite dall’intermediario.

Se è pur vero, cioè, che nella sua parte iniziale il comma 3 dell’art. 29 non pretende che tali informazioni (e le ragioni dell’inadeguatezza) siano date per iscritto, nella sua parte finale richiede espressamente che l’ordine (scritto) dell’investitore debba contenere un “esplicito riferimento” alle avvertenze ricevute: ne consegue che anche le avvertenze fornite dall’intermediario prima della sottoscrizione dell’ordine inadeguato dovranno ricevere la forma scritta (poiché necessariamente contenute nell’ordine), sia pure forse non in versione integrale bensì con un semplice “riferimento”.

Poiché per tali ipotesi la forma scritta non è espressamente sanzionata a pena di nullità, né l’art. 23 TUIF (che disciplina le nullità formali, ovvero dette strutturali) le include nel suo alveo, la forma ivi prevista va ritenuta ad probationem tantum.

In questi casi, come acutamente osservato dalla sentenza, l’intermediario finanziario può provare in giudizio la volontà contrattuale dell’investitore, ove contestata, solo producendo il relativo documento negoziale, od ottenendo, per il tramite dell’interrogatorio formale, la confessione della controparte, non essendo ammissibile il ricorso alla prova per testi ed alle presunzioni semplici, tranne che per le ipotesi eccezionali di perdita incolpevole del documento, ex art. 2725 c.c.

Tanto sul regime delle prove. E può ritenersi condivisibile (salvo le precisazioni sopra dette).

Peccato che però il Tribunale non abbia colto l’occasione per rimodulare, in funzione dei validi distinguo effettuati, anche le conseguenze delle violazioni perpetrate dall’intermediario, evidentemente subendo l’influenza (potremmo dire dominante) delle due recenti statuizioni di legittimità a sezioni unite.

Come noto, la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 19/12/07, ha affrontato il problema delle conseguenze derivanti dall’omissione degli obblighi informativi, deponendo in favore della responsabilità contrattuale o precontrattuale dell’intermediario (a seconda che l’omissione sia occorsa nella fase esecutiva del contratto di negoziazione ovvero nelle trattative che lo hanno preceduto) con conseguenti effetti risarcitori, e definitivamente abbandonando la tesi suggestiva, ma ritenuta non in iure, della nullità per violazione di norme imperative circa elementi esterni al contratto.

L’assunto, condivisibile e da tutti condiviso, è che non può derivare la nullità dalla violazione di obblighi estrinseci alla conclusione del contratto, e dunque estranei ai suoi elementi essenziali, poiché la violazione di un obbligo informativo attiene al comportamento delle parti e non inficia la validità del contratto.

A ben vedere, però, la disciplina sugli obblighi informativi in caso di inadeguatezza e di conflitto di interessi dell’investimento, sottostando ad un divieto espresso di contrarre (rispettivamente art. 27, comma 1, e 29, comma 1, Reg. Consob), non può subire la medesima sorte degli altri incombenti, che tale divieto non prevedono.

Poiché infatti è imposta l’astensione dell’intermediario dal compiere operazioni inadeguate od in conflitto di interessi, a meno che non vengano assolti gli obblighi informativi e non venga rilasciato dal cliente un consenso scritto, tale imposizione, dal sapore talmente imperativo da giungere a limitare principi sacrosanti quali la libertà contrattuale e l’autonomia privata, rende le richiamate norme non più norme sul comportamento delle parti, ma norme sulla validità del contratto (invalido se posto in essere in violazione delle stesse).

Siffatta estrema interpretazione delle norme è peraltro corroborata dalla recente normativa di recepimento della Direttiva 2004/39/CE, la quale impone il divieto assoluto di prestare i servizi di consulenza finanziaria e di gestione di portafogli in difetto di informazioni sulle peculiarità del cliente (viene così abbandonato il principio di ammissibilità del rifiuto del cliente purché rilasciato per iscritto; cfr. art. 39, comma 6, Reg. Consob n. 16190/07).

Insomma, una giurisprudenza più acuta e coraggiosa potrebbe giungere a decretare la nullità del contratto inadeguato od in conflitto di interessi per violazione del divieto di contrarre; e tale nullità, se vogliamo dire “virtuale”, dovrebbe sopravvivere al travolgimento effettuato dalle sezioni unite.

Né vale obiettare che non l’intero contratto quadro sarebbe inadeguato od in conflitto ma solo l’ordine di negoziazione, il quale, essendo per dottrina e giurisprudenza dominanti una mera operazione (così anche nel linguaggio usato dal legislatore: art. 27, comma 2, e 29, comma 1, Reg. Consob) e non un contratto, non potrebbe essere dichiarato nullo: su tale assunto non potrebbe statuirsi, allora, nemmeno la risoluzione del contratto, la quale invece è pienamente riconosciuta dalla giurisprudenza, anche di legittimità.

Insomma, la materia è complessa e la giurisprudenza ancora acerba (per ulteriori sentenze cfr. www.studiotanza.it).

Anche su tale aspetto sarebbe opportuno un intervento della Suprema Corte in funzione nomofilattica.