Appalti pubblici: il principio di equivalenza delle tutele del CCNL applicato dall’operatore economico

Appalti pubblici: il principio di equivalenza delle tutele del CCNL applicato dall’operatore economico

ABSTRACT: nel caso in cui il CCNL applicato dall’operatore economico sia diverso da quello sottoscritto dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative, la verifica in ordine alla “equivalenza” tra le tutele offerte dal primo e quelle garantite dal secondo, deve prediligere la parte giuridica e non la parte economica, sia perché nel D.lgs. 81/2015 l’autonomia normativa del CCNL in merito alla parte giuridica del rapporto di lavoro è, numericamente, maggiore rispetto all’autonomia che il medesimo può esplicare in ordine alla parte economica, sia perché, ai sensi dell’art. 11 comma 12 del D.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), ove l’appaltatore non adempia agli obblighi retributivi nei confronti dei propri dipendenti, è la stazione appaltante a provvedere direttamente al pagamento, detraendo la somma pagata dall’ammontare dovuto all’appaltatore, ragion per cui i dipendenti, sotto il profilo economico, sono comunque tutelati anche se l’appaltatore non osserva gli obblighi stabiliti dal CCNL.

ENGLISH ABSTRACT: In the event that the CCNL applied by the economic operator is different from that signed by the most representative trade unions, the verification regarding the "equivalence" between the protections offered by the former and those guaranteed by the latter must give priority to the legal part and not the economic part, both because in Legislative Decree 81/2015 the regulatory autonomy of the CCNL regarding the legal part of the employment relationship is, numerically, greater than the autonomy that the same can exercise regarding the economic part, and because, pursuant to art. 11 paragraph 12 of Legislative Decree 36/2023 (Public Contracts Code), where the contractor does not fulfill the remuneration obligations towards its employees, the contracting authority will directly provide for the payment, deducting the amount paid from the amount owed to the contractor, which is why the employees, from an economic perspective, are still protected even if the contractor does not comply with the obligations established by the CCNL.

 

L’art. 11 del D.lgs. 36/2023 (di seguito “Codice”) stabilisce che la stazione appaltante (di seguito “SA”), prima di procedere all’affidamento, deve acquisire “la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele”. Esso prevede che tale dichiarazione “è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110 in conformità all'allegato I.01.”

Tale Allegato disciplina, appunto, i criteri per l’individuazione di un CCNL il quale, anche se non stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possa comunque considerarsi come “equivalente” a quest’ultimo.

Vi possono essere due casi di “equivalenza”:

quella tra il CCNL stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ed il CCNL stipulato sempre da tali associazioni ma con datori di lavoro diversi da quelle firmatari del CCNL indicato dalla SA, e qui la condizione affinchè l’equivalenza possa dirsi sussistente è che ai lavoratori dell’operatore economico sia applicato un contratto corrispondente alla dimensione od alla natura giuridica dell’impresa (art. 3);

quella tra il CCNL stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ed un diverso CCNL applicato dall’operatore (art. 4).

Per quanto riguarda il caso di cui all’art. 4, quest’ultimo così dispone: “quando l’operatore economico indica nell’offerta un diverso contratto collettivo di lavoro da esso applicato, si considerano, ai fini della valutazione di equivalenza, le tutele economiche e le tutele normative. La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci:

retribuzione tabellare annuale;

indennità di contingenza;

elemento distinto della retribuzione (EDR);

eventuali mensilità aggiuntive

eventuali ulteriori indennità previste”.

Invece, “la valutazione di equivalenza delle tutele normative è effettuata sulla base dei seguenti parametri:

disciplina concernente il lavoro supplementare;

clausole relative al lavoro a tempo parziale;

disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai limiti massimi;

disciplina compensativa relativa alle festività soppresse;

durata del periodo di prova;

durata del periodo di preavviso;

durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;

disciplina dei casi di malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di eventuali integrazioni delle relative indennità;

disciplina relativa alla maternità e alle indennità previste per l’astensione obbligatoria e facoltativa dei genitori;

monte ore di permessi retribuiti;

disciplina relativa alla bilateralità;

previdenza integrativa;

sanità integrativa”.

Il D.lgs. 81/2015 - Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183”, di seguito “D.lgs.” – all’art. 51 prevede che “per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria”. Si tratta, quindi, di una “norma di chiusura”, dalla quale sembrerebbe potersi dedurre che “tutta quanta” la disciplina dettata dal D.lgs. in materia di contratti collettivi sia limitata, per l’appunto, a quelli stipulati dalle associazioni maggiormente rappresentative, con esclusione, pertanto, di quelli sottoscritti da altre associazioni sindacali.

Ebbene, il Codice, dando all’operatore economico la possibilità (art. 4 dell’Allegato 1) di applicare anche un CCNL diverso da quello sottoscritto dalle associazioni più rappresentative di cui al D.lgs., introduce un elemento di flessibilità rispetto alla suddetta norma di chiusura.

Tuttavia, l’Allegato non specifica “quali” tutele – se quelle normative oppure quelle economiche – debbano essere considerate ai fini della valutazione di equivalenza. Infatti, il diverso CCNL scelto dall’operatore potrebbe essere, rispetto a quello sottoscritto dalle associazioni comparativamente più rappresentative, più vantaggioso (e quindi più tutelante) dal punto di vista economico, ma, al tempo stesso, meno vantaggioso (e quindi meno tutelante) dal punto di vista giuridico. Esso, p. es., potrebbe prevedere, rispetto al CCNL più rappresentativo, una disciplina di maggior favore per il lavoratore in merito all’ indennità di contingenza (aspetto economico), e però una disciplina di minor favore per ciò che attiene alla durata del periodo di comporto (aspetto giuridico).

In questi casi, a quale criterio le SSAA si devono ispirare per stabilire se il diverso contratto scelto dall’operatore è “equivalente” con il CCNL più rappresentativo? Quello economico o quello giuridico?

Nel D.lgs. sopra citato, per quanto riguarda la “parte giuridica”, gli aspetti che il CCNL più rappresentativo è chiamato a disciplinare sono i seguenti:

- ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale (art. 3);

- periodo massimo di assenza di un lavoratore svolgente mansioni superiori, decorso il quale un altro lavoratore, chiamato in sostituzione, può acquisire definitivamente tali mansioni (art. 3);

- facoltà del datore di lavoro di richiedere, entro i limiti dell’orario normale di lavoro, prestazioni supplementari (art. 6);

- delimitazione dell’ambito entro il quale le parti, in presenza di un rapporto di lavoro a tempo parziale, possono pattuire, per iscritto, clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa ovvero relative alla variazione in aumento della sua durata (art. 6);

- modulazione, per quanto riguarda il rapporto di lavoro a tempo parziale, della durata del periodo di prova, nonché periodo di preavviso in caso di licenziamento o dimissioni e quella del periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia ed infortunio in relazione all'articolazione dell'orario di lavoro (art. 7);

- casi in cui è possibile fare ricorso al lavoro intermittente (art. 13);

- casi in cui il contratto di lavoro a tempo determinato può avere una durata superiore a 12 mesi (art. 19);

- divieto di trasformare un contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato (art. 21);

- ampliamento dei casi in cui possono essere assunti lavoratori a tempo determinato, ossia prevedere che tali assunzioni possano essere effettuate anche in misura superiore al 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell'anno di assunzione (art. 23);

- prevedere, in deroga alla legge, che il lavoratore, il quale abbia prestato il proprio servizio nella stessa azienda per più di 6 mesi con contratto a tempo determinato, non abbia diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione del rapporto a termine (art. 24);

- ampliamento dei casi in cui possono essere assunti lavoratori con contratto di somministrazione a tempo indeterminato, ossia prevedere che il numero di tali lavoratori possa eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipula del predetto contratto, ed il 30% per quanto riguarda quelli a tempo determinato (art. 31);

- divieto dell’utilizzatore di assumere, al termine della missione, il lavoratore somministrato nel caso in cui a quest’ultimo sia stata corrisposta un’adeguata indennità. Tale divieto deroga alla norma del D.lgs.  (art. 35) la quale invece prevede la nullità di qualsivoglia clausola volta a limitare, anche indirettamente, la facoltà di assunzione da parte dell’utilizzatore;

- disciplina del contratto di apprendistato (art. 42): possibilità di inquadrare il lavoratore fino a due livelli inferiori rispetto a quello spettante in applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono qualificazioni corrispondenti a quelle al cui conseguimento è finalizzato il contratto; presenza di un tutore o referente aziendale; possibilità di finanziare i percorsi formativi aziendali degli apprendisti; possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione involontaria del lavoro, di durata superiore a trenta giorni; possibilità di definire forme e modalità per la conferma in servizio, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, al termine del percorso formativo, al fine di ulteriori assunzioni in apprendistato; prevedere casi in cui possono essere assunti nuovi apprendisti anche in deroga ai limiti stabiliti dal D.lgs.

Nello stesso D.lgs., per quanto riguarda la “parte economica”, gli aspetti che il CCNL più rappresentativo è chiamato a disciplinare sono i seguenti:

- determinazione della misura dell’indennità mensile di disponibilità (art. 16);

- disciplina del contratto di apprendistato: divieto di retribuzione a cottimo (art. 42)

- contratto di apprendistato: prevedere che il datore di lavoro sia tenuto a riconoscere all’apprendista una retribuzione per le ore di formazione svolte, nonché la misura di tale retribuzione

- il compenso: (art. 47 quater). Il CCNL può fissare criteri di determinazione del compenso i quali tengano conto delle modalità di svolgimento della prestazione e dell'organizzazione del committente.

Come si può vedere, nel D.lgs. i poteri che vengono conferiti alla contrattazione collettiva in merito al trattamento giuridico sono di gran lunga superiori, dal punto di vista numerico, a quelli che alla stessa vengono attribuiti per ciò che concerne il trattamento economico.

A ciò si aggiunga che lo stesso D.lgs., nelle premesse, stabilisce il principio per il quale lo strumento tramite cui “le condizioni economiche” debbono essere tutelate è quello di prevedere “limiti alla modifica dell’inquadramento”: quindi, la tutela economica deve, necessariamente, passare da una tutela giuridica; non può esservi la prima se non c’è la seconda.

Di conseguenza, al quesito sopra posto – ossia se, ai fini della valutazione di equivalenza con il CCNL più rappresentativo, debbano essere prese in considerazione le tutele economiche oppure quelle giuridiche – sembrerebbe doversi rispondere: quelle “giuridiche”.

Pertanto, se il diverso contratto collettivo applicato dall’operatore è meno tutelante, sotto il profilo giuridico, di quello sottoscritto dalle associazioni più rappresentative, la stazione appaltante non potrà accertare come sussistente il requisito della “equivalenza” e quindi dovrà escludere l’operatore economico dalla procedura, e ciò anche se il suddetto contratto sia più tutelante sotto il profilo economico.

Tuttavia, se da un lato è vero che il diverso contratto collettivo applicato dall’operatore potrebbe anche prevedere, dal punto di vista economico, le stesse identiche tutele stabilite dal CCNL più rappresentativo, e minori forme di tutela sotto il profilo giuridico, dall’altro lato è anche vero questo: mentre la parte economica attiene al trattamento che viene riservato al lavoratore al momento attuale, la parte giuridica, pur se più rilevante, riguarda diritti che diverranno esercitabili da parte del lavoratore solo al momento in cui questi verrà a trovarsi in determinate situazioni: si pensi alla “durata del periodo di comporto”, la quale assumerà una rilevanza per il lavoratore solo nei casi di malattia e infortunio i quali si dovessero protrarre oltre un certo termine; oppure alla disciplina relativa al rapporto di lavoro a tempo parziale, la quale non ha ragione di essere applicata quando l’operatore economico non abbia dipendenti inquadrati con tale tipologia contrattuale; oppure alla sanità e/o previdenza integrativa, che rivestono sicuramente un’importanza primaria per la vita del lavoratore, ma che verranno attivate solo nel caso in cui sia quest’ultimo, con una scelta autonoma rispetto agli strumenti offerti dal CCNL, a decidere di investire una parte (la quale non deve essere necessariamente consistente) delle proprie risorse in forme appunto “integrative”. Quindi, se il criterio da valutare è quello della “attualità” delle tutele, allora il discorso potrebbe anche essere rovesciato: anche se il diverso contratto collettivo applicato dall’operatore non contempla le stesse forme di tutela giuridica offerte dal CCNL più rappresentativo, ossia ciò che dovrà essere riconosciuto al lavoratore in futuro, ciò che conta è l’equivalenza delle tutele economiche, ossia ciò che gli viene riconosciuto adesso.

Peraltro, questo criterio dell’attualità delle tutele economiche, sembra un po' vacillare se si considera un dato fondamentale. Ai sensi dell’art. 11 comma 12 Codice, se l’operatore economico tarda nel pagamento delle retribuzioni ai propri dipendenti, è direttamente la SA a pagarle, “detraendo il relativo importo dalle somme dovute” allo stesso operatore. Quindi, l’eventuale inadempienza retributiva, ossia la “mancata tutela economica” dei dipendenti, viene comunque “sanata” dall’intervento diretto della SA, in tal modo evitando ai medesimi l’onere (non indifferente, e non solo dal punto di vista economico) di dover agire giudizialmente per ottenere la corresponsione di quanto dovuto: essi sono comunque garantiti.

La SA, invece, nulla potrà fare a difesa dei lavoratori nel caso in cui il CCNL applicato dall’operatore preveda una tutela giuridica inferiore rispetto a quella fornita dal CCNL più rappresentativo: in tal caso, il Codice non prevede che la SA, se l’operatore economico non applica forme di protezione giuridica totalmente coincidenti con quelle del CCNL più rappresentativo, è legittimata (anzi: obbligata) a risolvere il contratto, e quindi si tratta di materia insindacabile da parte della stessa SA.

Pertanto, ritenere che il criterio di equivalenza delle tutele debba essere basato sugli istituti della parte economica, anziché della parte giuridica, anche quando i diritti di natura economica sono in realtà comunque garantiti dalla SA, significa affermare un principio che non trova una rispondenza effettiva nella disciplina del Codice.