Assunzioni negli Enti locali: concorso pubblico, mobilità, scorrimento, utilizzo graduatorie di altri Enti, selezioni uniche

Sommario

1. Introduzione

2. Concorso pubblico, mobilità volontaria, scorrimento delle graduatorie, utilizzo di graduatorie di altri Enti – Validità delle graduatorie

3. Quale delle tre forme di accesso prevale?

4. Le selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all’assunzione nei ruoli        delle amministrazioni locali

5. Riflessioni conclusive

 

1. Introduzione

L’accesso al pubblico impiego, ancorché privatizzato, avviene, salvo limitate eccezioni, per pubblico concorso, secondo quanto prescritto dall’art. 97, 3° comma della Costituzione, il quale dispone che “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

Il reclutamento del personale della pubblica amministrazione avviene, dunque, tramite pubblico concorso, che costituisce una regola che non ammette eccezioni se non a fronte di specifiche ipotesi di interesse pubblico idonee a giustificarle (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 27 febbraio 2020 n. 36).

L’articolo 97, comma 4 della Costituzione prevede che agli impieghi presso le pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso e che lo stesso esige lo svolgimento di una procedura pubblica “di tipo comparativo”, preordinata alla selezione concorrenziale nell'ambito di una platea indeterminata di potenziali candidati, mediante il programmatico svolgimento di prove rimesse all'apprezzamento comparativo  di apposita commissione esaminatrice con poteri decisori e dalla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati oggettivamente più idonei a ricoprire una data posizione, ovvero il migliore fra gli aspiranti che si presentano.

Nonostante vi siano forme alternative di entrata nelle pubbliche amministrazioni, la regola costituzionale del concorso pubblico, che consente la ottimale selezione degli aspiranti più capaci e meritevoli e che è sancito dall’articolo 97 della Costituzione, quale diretta espressione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione, rimane il sistema principe costituzionalmente garantito per l’accesso alle pubbliche amministrazioni (articoli 51 e 97 Costituzione).

 

2. Concorso pubblico, mobilità volontaria, scorrimento delle graduatorie, utilizzo di graduatorie di altri Enti – Validità delle graduatorie

Nonostante il concorso pubblico rimane la forma principale di reclutamento dall’esterno del personale nella pubblica Amministrazione (non inferiore del cinquanta per cento dei posti messi a bando) il Consiglio di Stato, con sentenza n. 7089 del 21/10/2021, ha confermato il principio secondo il quale lo scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora valide ed efficaci costituisce la principale regola per la copertura dei posti vacanti, fondata su ragioni di celerità di tempi e costi impliciti nella gestione di un concorso, sia nella tutela delle legittime aspettative dei candidati che hanno comunque superato un giudizio di idoneità, mentre l’indizione di un nuovo concorso per la stessa categoria professionale rappresenta l’eccezione (non un divieto assoluto) che richiede puntuale e circostanziata motivazione che metta in evidenza il sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminente esigenze di interesse pubblico (Corte dei conti Sardegna – Sezione regionale di controllo, deliberazione n. 85/2020/PAR).

Mobilità volontaria. La Pubblica Amministrazione, in caso di reperimento di risorse umane, ha il preciso obbligo di attivare una procedura di mobilità volontaria, strumento mediante il quale si procede alla ridistribuzione del personale in relazione alle esigenze delle Amministrazioni procedenti, che preveda la predisposizione e pubblicazione di un bando pubblico che permetta il passaggio diretto di dipendenti che abbiamo una qualifica corrispondente a quella richiesta dal bando, anche se di altre Amministrazioni.

Perché il profilo sia giudicato come equivalente occorre che il titolo di studio e gli eventuali requisiti ulteriori (quali ad esempio la iscrizione ad albi professionali) richiesti per l’accesso dall’esterno siano gli stessi e che le materie d’esame siano tra loro pienamente coerenti.  

Il principio è indiscutibilmente quello della priorità della procedura di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale mediante l’indizione di concorsi pubblici e solo nell’ipotesi in cui la medesima non vada a buon fine, l’Ente locale può procedere alla provvista di nuove unità lavorative.

Questo è il principio espresso dalla Corte di cassazione civile, sezione lavoro, sentenza 18 maggio 2017, n. 12559, con cui è stato ribadito che la mobilità rappresenti un obbligo per la pubblica Amministrazione. Principio successivamente affievolito dall’articolo 3, comma 8, della legge 56/2019 (c.d. “Decreto Concretezza”) il quale prevede che, al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, e fino al 31 dicembre 2024, le procedure concorsuali bandite, comprese anche lo scorrimento delle graduatorie vigenti dalle pubbliche Amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le conseguenti assunzioni possono essere effettuate senza il previo svolgimento delle procedure previste dall'articolo 30 (mobilità volontaria) del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001.

Inoltre, la mobilità volontaria è da preferire allo scorrimento delle graduatorie anche per ragioni di contenimento della spesa: infatti, con la mobilità, la copertura dei posti si consegue attraverso un’ottimale ridistribuzione del personale pubblico già in servizio, in luogo dell’assunzione di nuovo personale, mentre con lo scorrimento, pur trattandosi di procedure già espletate, si determina comunque una provvista “aggiuntiva”, onerosa per l’Ente locale procedente, di nuove risorse umane.

La semplice vacanza del posto in organico non fa comunque sorgere un diritto soggettivo pieno all’assunzione degli idonei, in quanto spetta all’Ente locale verificare ex ante tutti i vincoli normativi e finanziari all’attivazione di nuove assunzioni che nel frattempo poterebbero essere mutati.

L’obbligo di ricorrere preventivamente alla mobilità obbligatoria ai sensi dell’articolo 34-bis del decreto legislativo n. 165/2001 rimane invece inderogabile, ad eccezione dei tempi di attesa del silenzio assenso del Dipartimento della Funzione Pubblica che scendono da due mesi a 45 giorni.

Inoltre, il regime di favore previsto dalla normativa per l’istituto della mobilità è altrettanto ossequioso dei principi costituzionali dell’accesso per pubblico concorso che garantisce l’ottimale selezione degli aspiranti più capaci e meritevoli, consacrati nell’articolo 97 della Costituzione quale diretta espressione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Nello specifico, la mobilità se da un lato soddisfa i requisiti di competenza professionale, di esperienza lavorativa ed attitudinali richiesti senza sostenere alcun onere finanziario per la formazione, dall’altro non contrasta con la procedura concorsuale prevista dall’articolo 97 della Costituzione, che consente di valutare in modo imparziale e trasparente tutti i partecipanti, ancorché non in possesso dei requisiti di competenza professionale ed esperienza lavorativa maturati, selezionando i migliori candidati (cfr., Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 2410 dell’1/4/2022).

Scorrimento delle graduatorie proprie. La scelta tra la indizione di un concorso e lo scorrimento della graduatoria di uno stesso Ente locale vi è una preferenza legislativa per lo scorrimento, propensione che può essere superata solamente sulla base di una adeguata motivazione.

Viene confermato un orientamento giurisprudenziale, ribadito di recente dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 14 del 28/07/2011, secondo cui “lo scorrimento della graduatoria preesistente, rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale, rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico, mentre l’indizione di un nuovo concorso costituisce viceversa l’eccezione e richiede un’apposita motivazione che dia conto dell’incisione della posizione giuridica dei concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico”.

Per i giudici di Palazzo Spada, l’Ente locale, qualora stabilisca di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche nel caso di indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti, dimostrando puntualmente e con motivazione congrua, l’esistenza di ragioni a sostegno della scelta di attivare un nuovo concorso oppure attingere ad altre graduatorie esistenti.

Nel motivare l'opzione preferita, l'Ente locale deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso (Consiglio di Stato, 23 giugno 2020, n. 4013).

Un’Amministrazione pubblica, prima di procedere all’utilizzazione di graduatorie ancora valide, deve preliminarmente esperire la procedura di mobilità per il passaggio diretto di personale da altre Amministrazioni. L’esistenza di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace limita l’indizione di un nuovo concorso, ma non prevale sulla mobilità volontaria.

Nel caso in cui l’Ente locale opti per lo scorrimento della graduatoria, modalità ritenuta prioritaria anche dalla Cassazione - Sezione lavoro, Ordinanza n. 2316/2020, è tenuto non solo al rispetto del principio di equivalenza (vale a dire di corrispondenza del profilo professionale per il quale si procede all’assunzione a quello a cui si riferisce la graduatoria dalla quale attingere), ma, ancor prima, è tenuto a riscontrare l’efficacia della graduatoria, muovendosi entro i binari tracciati dal legislatore che, ad oggi, sono quelli indicati dall’articolo 1, comma 147 e seguenti, della legge n. 160/2020.

L’articolo 1, commi 360 e seguenti della legge 30 dicembre 2018 n. 145, ha apportato modifiche al preesistente sistema con riguardo alle modalità concorsuali per il reperimento del personale nelle pubbliche amministrazioni, modificando alcune norme del decreto-legge 101 del 2013 convertito nella legge 30 ottobre 2013 n. 125, favorevole allo scorrimento delle graduatorie, ed aveva disposto l’utilizzo delle graduatorie concorsuali “solo per la copertura dei posti messi a concorso”.

La successiva legge n. 160/2019 (legge di bilancio per il 2020) ha abrogato i commi da 361 a 362-ter e il comma 365 dell’articolo 1 della legge n. 145/2018.

Degno di nota è, nello specifico, la cancellazione della disposizione normativa che disponeva che le graduatorie dovevano essere “utilizzate esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso nonché di quelli che si rendono disponibili, entro i limiti di efficacia temporale delle graduatorie medesime, fermo restando il numero dei posti banditi e nel rispetto dell’ordine di merito, in conseguenza della mancata costituzione o dell’avvenuta estinzione del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori”.

Con l’espunzione della norma di cui sopra dall’ordinamento giuridico ad opera della legge di bilancio 2020, n. 160/2019, sussiste la possibilità di utilizzare le graduatorie esistenti non solo per coprire i soli posti messi a concorso ma anche per effettuare gli eventuali scorrimenti.

Utilizzo di graduatorie di altri Enti. L’opzione tra l’indizione di un concorso e l’utilizzazione della graduatoria di un’altra pubblica Amministrazione “rientra nella discrezionalità dell’Ente locale, che dovrà agire nel perimetro normativo disegnato dal legislatore e dai circoscritti spazi discrezionali riservati all’esclusivo apprezzamento dell’Ente. Nell’ipotesi in cui un Ente locale segua lo scorrimento della graduatoria è tenuto non solo al rispetto del principio di equivalenza, ma ancor prima è tenuto a riscontrare l’efficacia della graduatoria”, per come da ultimo fissati dall’articolo 1, commi 147 e seguenti, della legge n. 160/2019.

In materia si segnala l’interessante sentenza n. 680 del 23 febbraio 2021 del Tar Campania, sezione distaccata di Salerno, sintetizzata in quattro punti fondamentali:

1. si conferma l’obbligo di previa effettuazione della procedura ex art. 34-bis del decreto legislativo n. 165/2001 (mobilità obbligatoria) nonché l’attuale facoltatività della mobilità volontaria, per il perdurante effetto dell’art. 3, comma 8, della legge 56/2019 (come detto, valevole solo fino al 31/12/2024, salvo proroghe) per il triennio;

2. è competenza della Giunta comunale l’approvazione di criteri preventivi, utili a scegliere la graduatoria da utilizzare (non per scegliere i candidati) tra quelle eventualmente disponibili.

3. è legittimo assumere a part-time scorrendo una graduatoria per concorso a tempo pieno. I giudici amministrativi ritengono che la modalità oraria di esecuzione della prestazione lavorativa – in presenza di identità di contenuti qualificanti la posizione – non abbia rilievo significativo, poiché incidente solo sotto il profilo della diversa articolazione temporale della prestazione lavorativa.

4. la data utile a determinare se l’utilizzo della graduatoria concorsuale sia legittimo, quanto alla validità temporale della stessa, è quella della stipula del contratto individuale, seppure esso preveda una decorrenza dell’assunzione posteriore.

Dal punto di vista procedurale i giudici campani rammentano che anche prima di utilizzare le graduatorie, proprie o di altri Enti, è necessario procedere alla verifica dei dipendenti collocati in disponibilità in base all'articolo 34 (Gestione del personale in disponibilità) e 34-bis (Disposizioni in materia di mobilità del personale) del decreto legislativo 165/2001.

Utilizzo delle graduatorie per le Amministrazioni titolari di progetti legati al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).

Nella fase di conversione del decreto-legge 21 ottobre 2021, n. 146, recante “misure urgenti in materia economica e fiscale, a tutela del lavoro e per esigenze indifferibili” è stato inserito ed approvato un emendamento (articolo 16, comma 3-bis della Legge n. 215 del 17/12/2021) secondo cui per le amministrazioni titolari di progetti legati al Pnrr, con il Piano nazionale di ripresa e resilienza, sarà possibile assumere dirigenti di seconda fascia e funzionari, attingendo direttamente dalle graduatorie vigenti di altre amministrazioni. Lo scorrimento e l’assunzione, in base al dettato della nuova norma, potrà essere fatto senza nemmeno dover acquisire il parere dell’amministrazione “titolare” della graduatoria. La disposizione prevede che, in considerazione dell’urgenza di rafforzare la capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni titolari di interventi previsti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza, e quindi anche le regioni e gli enti locali, possano utilizzare le graduatorie ancora vigenti di concorsi per dirigenti di seconda fascia e funzionari, banditi anche da altre pubbliche amministrazioni, mediante scorrimento delle stesse graduatorie.  E’ stata, quindi, chiarita in modo inequivoco la questione del convenzionamento tra pubbliche amministrazioni di comparti diversi per l’utilizzo di graduatorie concorsuali ai fini dell’assunzione dei candidati risultati idonei. Restano fermi ”i limiti alle assunzioni posti dalle norme vigenti”.

Il Portale Unico del Reclutamento

Recentemente è stato pubblicato sulla G.U. n. 100 del 30 aprile 2022, il decreto legge n. 36 del 30 aprile 2022, concernente “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza” c.d. PNRR-2, in vigore dal 1° maggio 2022. Il Decreto ha introdotto, tra l’altro, rilevanti novità in materia di assunzioni istituendo la Piattaforma unica di reclutamento per centralizzare le procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni. Il nuovo art. 35-ter del d.lgs. 165/2001, rubricato “Portale unico del reclutamento”, ha previsto che le pubbliche Amministrazioni (e cioè quelle di cui all’art. 1, comma 2 d.lgs. 165/2001) dovranno effettuare le assunzioni a tempo determinato e indeterminato utilizzando il Portale unico del reclutamento (Portale), disponibile all’indirizzo www.InPA.gov.it. Il Portale assumerà, salvo modifiche introdotte in sede di conversione del decreto, un ruolo primario per le procedure assunzionali delle P.A. ed intende far fronte alla straordinaria necessità ed urgenza di favorire l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), cui il decreto è comunque rivolto.  Costituirà, dal 1° luglio 2022 ed in via facoltativa, lo strumento per l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche centrali di cui al citato articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, le quali dal 1° novembre 2022 sono tenute ad utilizzare il Portale per tutte le procedure di assunzione a tempo determinato ed indeterminato. L’operatività del Portale è estesa a Regioni ed enti locali, per le rispettive selezioni di personale, con modalità di utilizzo definite entro il 31 ottobre 2022, con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, adottato previa intesa in Conferenza unificata.

Validità delle graduatorie. La legge di bilancio per l’anno 2020, n. 160 del 27/12/2019, interviene anche sulla validità delle graduatorie, modificando l’articolo 35, comma 5-ter del Testo Unico sul Pubblico Impiego (acronimo di TUPI), approvato con decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale “le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione”. Al contrario, nel Testo Unico degli enti locali, viene stabilito che “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione”.

Al riguardo va evidenziato che le graduatorie approvate prima del 1° gennaio 2020 (data di entrata in vigore della legge 160/2019 modificativa del TUPI) continuano ad avere validità triennale in virtù sia della precedente versione dell’articolo 35, comma 5-ter, del decreto legislativo 165/2001, che dell’articolo 91 del Tuel n. 267/2000 che, non interessato dalla novella legislativa, ne prevede la validità triennale per gli Enti Locali.

In merito a quanto sopra la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Sardegna, delibera 85, del 4 agosto 2020, ha ritenuto che la novella legislativa non va a modificare la disciplina posta dall’articolo 91 del Tuel 267/2000 secondo la quale per gli Enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. La norma, di carattere generale, non modificativa di una norma speciale qual’è l’articolo 91, comma 4, del Tuel 267/2000, introduce un doppio binario in merito ai termini di scadenza delle graduatorie concorsuali: per le Amministrazioni statali di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 165/2001 vale il disposto del citato articolo 35 (con efficacia limitata ad anni due, con decorrenza dalla data di approvazione), mentre per le Amministrazioni di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 267/2000, permane il regime previsto del citato articolo 91, comma 4, del Tuel 267/2000 e l’efficacia sarà di tre anni (con decorrenza dalla data di pubblicazione).  

Occorre, invece, rilevare che anche le graduatorie concorsuali degli Enti locali, a sommesso parere, hanno una  efficacia limitata ad anni due in virtù del disposto dell’articolo 88 del Tuel 267/2000 a tenore del quale ”all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente Testo unico”.  Può, infatti, ben ritenersi che il coordinamento tra la disciplina degli enti locali e quella applicabile a tutto il comparto pubblico, costituisca specifico appannaggio dell’articolo 88, proprio allo scopo di evitare possibili contrasti interpretativi, evitando di considerare la normativa sul personale degli enti locali “speciale o prevalente”, a discapito di quella “generale”, contenuta nel Tuel n. 165/2001.

Giova, inoltre, tenere presente che le suddette graduatorie possono essere utilizzate da altre Amministrazioni, anche sulla base di intese raggiunte dopo la conclusione del concorso, ma sempre nel rispetto dell’ordine delle graduatorie e sulla base di criteri predeterminati (es., tempi e modi per l’interpello degli idonei ed eventuale rinuncia all’assunzione dell’idoneo interpellato da un Ente locale diverso da quello titolare della graduatoria ai fini della conservazione della sua posizione per successivi scorrimenti; tempi di comunicazione all’Ente locale titolare della graduatoria circa i risultati dello scorrimento) attraverso una specifica previsione regolamentare. La locuzione “previo accordo” deve inserirsi in un chiaro e trasparente procedimento di corretto esercizio del potere di utilizzare graduatorie concorsuali di altre amministrazioni, allo scopo di evitare ogni arbitrio e/o irragionevolezza o violazione delle regole sulla concorsualità e, quindi, sull’imparzialità dell’azione amministrativa.” (in tal senso, deliberazione n. 290/2019/PAR Sezione regionale Controllo Veneto; Corte di cassazione, ordinanza n. 25986 emessa il 16 luglio e pubblicata il 16 novembre 2020).

Per quanto concerne la individuazione della graduatoria da scorrere la Cassazione con recente sentenza n.15790/2021, sezione lavoro, ha condiviso il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa del tendenziale favor per la graduatoria meno recente, motivato dalla necessità di salvaguardare, sia l’aspettativa di nomina di coloro che per primi l’hanno acquisita, sia il buon andamento della pubblica Amministrazione.

Pertanto, «se, da un lato, costituisce una scelta discrezionale dell’Amministrazione la copertura o meno dei posti vacanti, non altrettanto può dirsi circa le modalità della provvista, perché in relazione a tale aspetto la discrezionalità è limitata dalla sussistenza di un principio generale, ossia quello della prevalenza dello scorrimento, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti».

 

3. Quale delle tre forme di accesso prevale?

Per la copertura di un posto di pubblico impiego, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto, anche in presenza di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace, legittima la decisione di avviare procedura di mobilità esterna e di stabilizzazione del personale precario nella pubblica amministrazione, alternativa all’assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo scorrimento delle relative graduatorie (Consiglio di Stato - Sezione III, sentenza n. 6705/2020).

Ai sensi dell’articolo 30, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 165/2001, le pubbliche Amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, hanno il peculiare obbligo di attivare le procedure di mobilità volontaria, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre amministrazioni appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio.

Per i giudici di legittimità (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 18 maggio 2017, n. 12559) la mobilità volontaria rappresenta un obbligo per la pubblica amministrazione, pena la nullità in caso di decisione diversa, non origina un nuovo rapporto di lavoro in quanto il dipendente non viene assunto, ma determina una modifica soggettiva del rapporto di lavoro e non soddisfa solo le esigenze dell’amministrazione procedente, ma assicura una più intelligente distribuzione (con il trasferimento) delle risorse umane tra le pubbliche amministrazioni, nonché economie di spesa di personale nel suo complesso, assicurando una stabilità dei livelli occupazionali nel settore pubblico e che la competenza è del Giudice Ordinario trattandosi nel caso concreto di attività vincolata.

Il favor legis per l’istituto della mobilità di personale tra Amministrazioni rispetto alle nuove assunzioni (tant’è che l’indizione di un concorso pubblico l’Ente locale è gravata da adeguata motivazione della scelta; obbligo, invece, non previsto per lo scorrimento delle graduatorie) consente una più equa distribuzione delle risorse umane che abbiano una qualifica corrispondente a quella necessaria, già formate ed in possesso di maturata esperienza con conseguente risparmio di spesa finalizzato a limitare le nuove assunzioni e quindi il  numero dei pubblici impiegati e con immediatezza della disponibilità (Consiglio di Stato - Sezione III, n. 2410 dell’1/4/2022).

Individuazione del Giudice competente. Per l’individuazione del Giudice dinanzi al quale proporre il ricorso bisogna distinguere:

- ove la richiesta del candidato utilmente collocato nella graduatoria finale riguardi la pretesa al diritto di nomina presso l’Ente locale mediante “scorrimento della graduatoria” preesistente ed ancora valida (diritto all’assunzione), extra procedura concorsuale, del concorso espletato, o di essere assunto, dopo che l’Ente locale ha deliberato di coprire il posto vacante in organico attingendo alla lista degli idonei, la giurisdizione appartiene al Giudice Ordinario, e nella specie al Giudice del Lavoro (diritto all’assunzione);

- qualora la pretesa riguardi il mancato riconoscimento del suo diritto alla nomina attraverso lo scorrimento della graduatoria, avendo l’Ente locale optato per l’indizione di nuovo concorso o anche per una procedura di mobilità volontaria esterna, contestando la legittimità degli atti adottati, la competenza è del Giudice Amministrativo in quanto la contestazione investe il cattivo esercizio del potere amministrativo (lesione dell’interesse legittimo).

La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, del 21 maggio 2013, n. 2753), ha affermato che il “diritto allo scorrimento della graduatoria concorsuale” non appartiene alla fase della procedura di concorso, la cui competenza è demandata al Giudice Amministrativo, ma ad una fase successiva, connessa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, e dunque non può che essere riservato alla giurisdizione del Giudice Ordinario. 

L’ordine delle graduatorie. La sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Sardegna, con la deliberazione n. 85/2019, ha ricordato il vincolo a che, nello scorrimento delle graduatorie, si rispetti l’ordine delle stesse. Leggiamo testualmente che “è opportuno evidenziare che lo scorrimento dell’altrui graduatoria dovrebbe essere effettuato con la massima trasparenza, per prevenire il fenomeno corruttivo che può annidarsi in tale attività, assicurando la piena conoscibilità degli eventuali scorrimenti delle graduatorie e, in ogni caso, seguendo rigorosamente l’ordine di merito della graduatoria da scorrere”. Il che impedisce alle singole amministrazioni di dare corso a selezioni per scegliere nell’ambito delle graduatorie, tranne che le stesse siano riservate esclusivamente al primo di ogni graduatoria se il posto che si intende coprire è uno.

In subiecta materia sono intervenuti anche i giudici della Suprema Corte (Ordinanza n. 25986 emessa il 16 luglio e pubblicata il 16 novembre 2020) i quali hanno precisato che l'utilizzazione per la assunzione a tempo determinato di graduatorie formate all'esito di un pubblico concorso, secondo il canone di cui all'articolo 97, comma 4, della Costituzione, non può che comportare il rispetto dell'ordine della graduatoria.

La Corte Costituzionale ha poi ripetutamente affermato che la selezione concorsuale costituisce la forma generale ed ordinaria di reclutamento per le amministrazioni pubbliche, quale strumento per assicurare efficienza, buon andamento ed imparzialità. Eventuali deroghe al principio del concorso pubblico, per altro delimitate in modo rigoroso, possono considerarsi legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (sentenze n. 110 del 2017 e n. 90 del 2012; nello stesso senso, sentenze n. 7 del 2015, n. 134 del 2014, n. 217 e n. 51 del 2012, n. 310 del 2011, n. 150 e n. 9 del 2010, n. 293 e n. 215 del 2009, n. 363, n. 205 e n. 81 del 2006). In particolare, con le sentenze nr. 110/2017 e nr. 73/2013 il giudice delle leggi ha chiarito essere in contrasto con l'articolo 97 della Costituzione l'utilizzazione di graduatorie che non siano state formate all'esito di procedure rispondenti al principio del pubblico concorso non solo quando il fine è quello di assumere personale a tempo indeterminato ma anche quando l'intendimento è quello di instaurare (o prorogare) contratti a tempo determinato. 

Gli Enti locali che intendono, quindi utilizzare mediante scorrimento la graduatoria di altre pubbliche Amministrazioni dovranno dotarsi di apposito regolamento, di competenza della Giunta Comunale ai sensi di quanto prevede l’articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001 e successive modifiche, che, al comma 7, stabilisce che gli Enti Locali disciplinino le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, mediante il Regolamento degli Uffici e dei Servizi la cui competenza all’adozione, come è noto, spetta alla Giunta Comunale ai sensi dell’articolo 48, comma 3, del Tuel 267/2000.

In tale regolamento è necessario che preliminarmente siano individuati, in particolare, criteri che siano rispettosi dell’ordine delle graduatorie attraverso i quali scegliere una pubblica Amministrazione con cui raggiungere e sottoscrivere l’intesa, ritenendo di dubbia legittimità ogni altra e diversa procedura (esempio, avvisi di interesse cui gli idonei possono partecipare, eventuali colloqui e/o test, ecc.).

 

4 Le selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all’assunzione nei ruoli delle amministrazioni locali

Le possibili assunzioni.  La legge n. 113/2021, nel convertire il D.L. 9 giugno 2021, n. 80, ha introdotto l’art. 3-bis disciplinante le selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all'assunzione nei ruoli dell'amministrazione degli enti locali. In virtù di tale disposizione gli enti locali possono organizzare e gestire in forma aggregata, anche in assenza di un fabbisogno di personale attuale, selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all’assunzione nei ruoli dell'amministrazione, sia a tempo indeterminato sia a tempo determinato, per vari profili professionali e categorie, compresa la dirigenza. In presenza di un numero elevato di soggetti interessati potranno essere espletate prove preselettive.

In questo modo gli enti locali vengono a disporre di elenchi di idonei da poter utilizzare allorché risultino posti da coprire in base ai rispettivi piani triennali dei fabbisogni del personale, a condizione che non vi siano proprie graduatorie in corso di validità.

Gli adempimenti relativi alle selezioni uniche per la formazione degli elenchi di idonei possono essere gestiti da più enti mediante sottoscrizione di appositi accordi, costituendo a tal fine uffici dedicati alla gestione delle procedure, oppure avvalendosi di società esterne specializzate nel reclutamento e nella selezione del personale, oppure possono essere esternalizzati. L’articolo 3-bis dispone, infatti, che la gestione in forma aggregata di selezioni uniche sia rimessa ad apposito accordo e rimanda all’articolo 15 della legge n. 241/1990 in base al quale: “le Amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. Utile alternativa praticabile è costituita dall’articolo 30 del Tuel n. 267/2000 che prevede il ricorso alla convenzione tra enti locali per svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati.

Selezione ed assunzione dei candidati. Individuato il posto da coprire (secondo la norma del decreto-legge n. 36/2022) in presenza di più soggetti interessati all'assunzione, il singolo ente interessato all'assunzione, prima di procedere, avvierà un interpello tra i soggetti inseriti negli elenchi per verificarne la disponibilità all'assunzione. In presenza di più soggetti interessati all'assunzione l’ente procede ad effettuare una prova selettiva scritta o orale diretta a formulare una graduatoria di merito da cui attingere per la copertura del posto disponibile, come previsto dal secondo periodo del comma 4 dell’articolo 3-bis del decreto-legge n. 80/2021. Le assunzioni saranno disposte ogniqualvolta si verifichi la necessità di assumere personale in base ai documenti programmatori definiti dal singolo ente.

Validità ed aggiornamento degli elenchi. Gli elenchi sono utilizzabili per la copertura, con assunzioni a tempo indeterminato o a tempo determinato, dei posti che si rendono vacanti in organico a causa del passaggio diretto di propri dipendenti presso altre amministrazioni. In questo caso gli enti locali possono procedere anche in deroga alla previsione del Piano Triennale del Fabbisogno del Personale e, nel caso di contratti a tempo determinato, ai limiti finanziari di cui all'articolo 9, comma 28, del decreto-legge n. 78/2010, convertito dalla legge n. 122/2010. Gli elenchi di idonei, una volta costituiti, sono soggetti ad aggiornamento continuo, almeno una volta all’anno, al fine di mettere a disposizione degli enti locali aderenti un numero adeguato di candidati per l'assunzione in servizio. I soggetti selezionati restano iscritti negli elenchi degli idonei sino alla data della loro assunzione a tempo indeterminato, e comunque per un massimo di tre anni.

 

5. Riflessioni conclusive

Come abbiamo potuto constatare nel corso della trattazione, vi è un evidente favor legis e della giurisprudenza per l’istituto della mobilità di personale tra Amministrazioni rispetto alle nuove assunzioni, basata sulla considerazione che il passaggio diretto del personale già in servizio da un Ente all’altro, è pur sempre stato assunto con procedura selettiva/comparativa, anche se appartenente ad altra Amministrazione.

L’obbligo imposto dalla norma (articolo 30, comma 2-bis, del decreto legislativo 165/2001, sospeso fino al 31/12/2024) prevede, a pena di nullità, il reclutamento effettuato in violazione della predetta disposizione normativa, o pattizia in deroga.

Da tale assunto ne consegue che un obbligo motivazionale della scelta è richiesto qualora l’Ente locale intenda coprire un posto mediante nuova procedura concorsuale e/o scorrimento di graduatoria, mentre tale obbligo non sussiste in caso di procedura di mobilità volontaria.

Alla base di detta scelta legislativa indubbiamente vi è la considerazione che l’istituto consenta una più equa distribuzione delle risorse umane che abbiano una qualifica corrispondente a quella richiesta, già formate ed in possesso di maturata esperienza con conseguente risparmio di spesa finalizzato a limitare le nuove assunzioni e quindi il numero dei pubblici impiegati e con immediatezza della disponibilità dell’unità lavorativa acquisita (Consiglio di Stato - Sezione III, n. 2410 dell’1/4/2022).

Dobbiamo però registrare come negli ultimi anni, sebbene la questione sia ancora dibattuta, la giurisprudenza ha ritenuto che la scelta di procedere allo strumento dello scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace debba rappresentare la regola di condotta generale delle Amministrazioni pubbliche (non un obbligo, ma una mera facoltà, che tale deve rimanere, che presuppone profili professionali sovrapponibili e contestualità dei requisiti posseduti), mentre l’indizione di un nuovo concorso l’eccezione cui ricorrere nel caso di extrema ratio e che si fornisca adeguata motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.  

Anche il ricorso allo scorrimento delle graduatorie, rispondendo ad esigenze amministrativo-pubbliche e di obiettività, concorre alla realizzazione dei principi costituzionali del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa enucleati dall’articolo 97 della Costituzione.

Le molteplici e mal coordinate disposizioni legislative, finalizzate al contenimento della spesa pubblica, hanno più volte prorogate nel tempo la validità delle graduatorie, originando aspettative negli idonei alimentando così un cospicuo contenzioso che ha fornito interpretazioni giurisprudenziali non sempre univoche.

Ad avviso di chi scrive, allorquando un Ente locale debba coprire posti vacanti in organico, in primis è preferibile utilizzare la procedura di mobilità volontaria prima dell’espletamento del concorso nonché utilizzare graduatorie ancora valide, per i seguenti motivi:

1. la procedura di mobilità di personale già assunto tra Enti consente l’acquisizione di risorse umane con la stessa qualifica/profilo in possesso presso l’Ente di provenienza, con l’indubbio vantaggio di reclutare personale già formato e con esperienza nel profilo di inquadramento;
2. risparmio di spesa, in quanto la provvista di personale per mobilità è neutra (non si costituisce un nuovo rapporto di lavoro bensì si determina una modifica soggettiva del rapporto di lavoro);
3. si realizza una ottimale distribuzione del personale secondo esigenze della pubblica Amministrazione;
4. consente una stabilità dei livelli occupazionali nel settore pubblico;
5. valutazione imparziale e trasparente dei partecipanti, ancorché non in possesso dei requisiti di competenza professionale ed esperienza lavorativa maturati, selezionando i migliori candidati.

Ad ogni modo, ad oggi risulta opportuno un intervento legislativo che, mitigando gli interessi in gioco, riscriva norme chiare, intellegibili e di agevole applicazione – coordinando in modo puntuale e tassativo i vari istituti sopra esaminati – a beneficio di tutti gli operatori che a vario titolo sono quotidianamente impegnati nel reperimento di risorse umane.