Attività di individuazione dell’ indagato e Corte costituzionale federale

Attività di individuazione dell’ indagato e Corte costituzionale federale

(§ 81 b StPO (CPP)

Quali limiti incontra l’attività di PG, intesa all’individuazione del sospettato/indagato, se l’atto viene compiuto contro la volontà di questi e se i risultati della stessa sono destinati a essere conservati in archivio? Fino a che punto, può parlarsi di “zumutbaren Eingriff” in uno dei diritti fondamentali della persona?
 

Introduzione

 Prevede il § 81 b StPO (CPP), che, per fini necessari allo svolgimento del procedimento penale oppure a scopo di identificazione, può procedersi a fotografie e a rilievi dattiloscopici del “Beschuldigten” **, anche contro la volontà dello stesso nonché a “Messungen und ähnlichen Maßnahmen” (a misurazioni e ad atti analoghi).

Il ricorrente, nel giugno 2021, utilizzando una bomboletta spray, aveva imbrattato una casetta destinata alla distribuzione del gas. In tale occasione, era stato visto da una persona, che lo aveva anche fotografato e filmato con il proprio telefono mobile. Dinanzi alla Polizei, questa persona aveva dichiarato, di essere in grado di riconoscere lo “Sprayer” ed, effettivamente, lo aveva riconosciuto su alcune fotografie. Il proprietario dell’edificio, presso il quale era installata la predetta casetta, proponeva querela (“Strafantrag”), quantificando i danni subiti in circa 700 Euro.

Iniziava un “Ermittlungsverfahren” (indagini preliminari) per il reato di danneggiamento e, nel luglio 2021, la Polizei di Zwickau, in applicazione del § 81 b, Alt. 1 und 2, StPO, procedeva, ai fini dell’”erkennungsdienstlichen Behandlung”, a fotografare il “Beschuldigten” da 5 lati (“Fünfseitenbild”), ad effettuare una fotografia dell’intero corpo, a stilare una descrizione della persona, a rilevare le 10 impronte digitali e le impronte di entrambi i palmi delle mani (“Handflächenabdrucke”).

Motivava, la Polizei, questi suoi atti, con il fatto, che contro il “Beschuldigten”, stava svolgendo indagini per il reato di danneggiamento (§ 303, Abs. 2, StGB (CP)). Questo modo di procedere, era necessario per la “Sachaufklärung” (indagini). Il “Beschuldigte” era stato visto (all’atto di commettere il reato) da una persona (“Zeugen”) e filmato dalla stessa con il telefono mobile. Poi era stato riconosciuto su queste immagini anche da alcuni agenti della Polizei.

Ai fini di una condanna – per il predetto reato - era necessario, che al teste, in dibattimento, venissero mostrate più fotografie (e altro “materiale” atto ad identificarlo) ai fini del riconoscimento (“Wahlbildvorlage”). Qualora il “Beschuldigte” si fosse avvalso della facoltà di astenersi da qualsiasi dichiarazione o negasse – in sede dibattimentale – di aver commesso il reato di cui all’imputazione, le (sole) foto e il filmato eseguito dallo “Zeugen”, non sarebbero state atte a giustificare una condanna per il reato de quo, in quanto le predette riproduzioni (fotografiche e a mezzo telefono mobile), erano di scadente qualità.

La “Speicherung” (archiviazione) dei dati (ai sensi del § 81 b StPO) veniva “giustificata” dalla Polizei, con il fatto, che contro l’attuale “Beschuldigten”, si era proceduto in precedenza, per altri 7 reati (tra i quali figurava pure un danneggiamento perpetrato “durch Sprühen von Graffiti”). Vi era, pertanto, la “begründete Wahrscheinlichkeit” (la fondata probabilità), che il “Beschuldigte” commettesse nuovamente lo stesso reato oppure “ähnlich gelagerte Straftaten” (reati analoghi).

 Il compimento dei suddetti atti era necessario, al fine di accertare reati che potrebbero essere commessi in futuro dal “Beschuldigten”.

Finora non erano state eseguite foto di questa persona, nè descrizioni della stessa, nè rilevate le impronte digitali. Vi era pure la necessità di archiviare, nella banca dati della Polizei, “Finger- und Handflächenabdrucke” (rilievi dattiloscopici e del palmo delle mani).
 

Opposizione e decisioni dell’”Amts- und Landgericht”

Richiamandosi al disposta del § 81 b, Alt. 2,  StPO, il ricorrente proponeva “Widerspruch” (opposizione/reclamo) presso la Polizeidirektion Zwickau e, in relazione al § 81 b, Alt.1, StPO, il ricorrente chiedeva all’Amtsgericht Zwickau, di accertare (“gerichtliche Festsstellung”), che il provvedimento della Polizei, fosse illegittimo e quindi da annullare. Quest’ultima richiesta non veniva poi motivata, nonostante un’”Ankündigung” in tal senso, contenuta nel “Widerspruch”.

La competente Procura della Repubblica trasmetteva gli atti all’Amtsgericht Zwickau, osservando, che le misure adottate (a scopi identificativi), erano necessarie al fine di consentire l’identificazione dell’autore del danneggiamento da parte del teste.

Il competente Amtsgericht, con ordinanza, confermava la legittimità degli atti compiuti dalla Polizei e, in sede di motivazione del proprio provvedimento, si riportava a quello adottato dalla Polizei, osservando soltanto, che quanto fatto dalla Polizei, era stato necessario ai fini dell’”Aufklärung der Straftat” (accertamento del reato).
 

 “Beschwerde” (Reclamo)

Proponeva “Beschwerde”, dinanzi al “Landgericht (LG)”, il ricorrente, ammettendo, in una memoria redatta dal difensore,  di essere la persona vista dal teste e di essere la persona raffigurata nelle foto (nonchè nella ripresa fatta a mezzo del telefono mobile). Pertanto, sosteneva, l’effettuazione di fotografie e di altre attività da parte della Polizei, non era stata necessaria. Non ammissibili (“nicht zulässig”) erano stati i rilievi dattiloscopici e quelli del palmo delle mani, posto che sul locus commissi delicti, non erano state rilevate “Vergleichsspuren” (o che ciò, almeno, non risultava dagli atti). Non era, quindi, possibile comparazione.

L’“Amtsgericht” rigettava la “Beschwerde”. Le dichiarazioni del difensore (memoria) – in sede dibattimentale – non offrivano prova valida ai fini di una condanna, qualora il BS contestasse di essere autore del reato contestato. Il rigetto non veniva ulteriormente motivato.

Seguiva la trasmissione degli atti al “Beschwerdegericht” (Giudice del reclamo).

La difesa chiedeva al PM l’archiviazione del procedimento ex § 170, Abs. 2, StPO. Non era  integrata la fattispecie di reato di cui al § 303, Abs. 2, StGB in quanto, già prima della “Schmiererei” (imbrattamento) effettuata dal BS, vi erano state analoghe “Schmierereien” compiute da altri sulla stessa cassetta di distribuzione del gas. Non vi era stata modifica dell’”Erscheinungsbild” della stessa in conseguenza dell’azione posta in essere dal BS.

Il PM chiedeva, che il LG rigettasse la richiesta del BS, riportandosi integralmente, a quanto esposto dalla Polizei in sede di motivazione dei propri atti.

Il LG rigettava la “Beschwerde”, ritenendo la stessa infondata e si riportava, anch’esso, alla motivazione adottata dalla Polizei.
 

Ricorso dinanzi alla Corte costituzionale federale e osservazioni del Procuratore Generale

Proponeva ricorso dinanzi alla Corte costituzionale federale (“Bundesverfassungsgericht (BVerfGE”)) il BS. Deduceva l’avvenuta violazione, da parte del LG, del diritto “auf informationelle Sebstbestimmung”, sancito dall’art. 2, Abs. 1, in relazione all’art. 1, Abs. 1, della Costituzione federale (GG).

Non sussistevano i presupposti per l’applicazione del § 81 b, Alt. 1, StPO. Non vi era “Anlasstat”, in quanto l’azione dell’odierno ricorrente, non integrava la fattispecie di reato di cui al § 303, Abs. 2, StPO. L’effettuazione di fotografie, non era stata necessaria. Al teste, non dovevano più essere esibite foto, perché l’identificazione (dell’autore del reato) era ormai conclusa. Anche la descrizione del BS, la rilevazione delle impronte digitali (10) e di quelle del palmo delle mani, non potevano ritenersi “concludenti”, dato che sul luogo del reato, non erano state reperite “tracce” delle mani o delle dita, per cui un esame comparativo era fuori di ogni possibilità.

Il Procuratore Generale presso il BVerfGE, nelle proprie osservazioni, si era espresso nel senso, che la “Verfassungsbeschwerde” (ricorso) può essere accolta nei limiti, in cui il ricorrente ha “censurato”, che le “erkennungsdienstlichen Maßnahmen” – fatta eccezione per l’effettuazione di fotografie – violano principi sanciti dal GG (Costituzione federale). Sussisteva, secondo il Proc. Gen., un “konkretisierter Anfangsverdacht” (di cui al § 162, Abs. 2, StPO) in ordine alla commissione del reato di danneggiamento.

Il fatto, che il difensore del ricorrente, in una memoria redatta dal “Verteidiger”, avesse dichiarato, che la persona raffigurata nelle foto eseguite dallo “Zeugen”, fosse il BS, non era “decisivo” ai fini di una condanna dello stesso quale autore del danneggiamento.

Documenti della difesa possono essere considerati ammissioni “di colpa” soltanto, qualora firmati dalla persona, contro la quale si procede o se redatti nella “Ich-Form” (vale a dire, se è sicura la provenienza dal “presunto” colpevole). Altrimenti, il difensore è da considerare quale “Schreibhilfe” (aiutante nell’estensione del documento). Nel caso in esame, il documento de quo, non è riferibile al BS. Comunque, un’ammissione contenuta in un documento del genere, è ”von geringem Beweiswert” (di scarsa rilevanza probatoria), in quanto, in caso di revoca dell’ammissione da parte del BS, sussisterebbero “erhebliche Beweisschwierigkeiten”, anche perchè la documentazione fotografica è di qualità scadente. Inoltre, con il passare del tempo, le sembianze del BS possono cambiare e il ricordo del teste può ”nachlassen” (attenuarsi). Pertanto, l’effettuazione di fotografie (da parte della Polizei), non poteva essere dilazionata.

Per quanto riguarda, invece, le “erkennungsdienstlichen Maßnahmen” (diverse dall’effettuazione di fotografie), le stesse non possono “basarsi” sul paragrafo 81 b, Alt. 1, StPO. Non sono necessarie ai fini della “Durchführung des Strafverfahrens”, non essendo state rilevate, sul “Tatort” (luogo, in cui è stato commesso il reato) – come dedotto dal ricorrente – tracce, che consentirebbero un “Abgleich” (comparazione). Ultronea sarebbe pure la “Personenbeschreibung” (descrizione della persona, cioè del BS).

Il LG, erroneamente, non ha ravvisato, nelle misure sopra elencate, la violazione del diritto fondamentale all’”informationellen Selbstbestimmung”, diritto sancito dalla Costituzione federale (art. 2, Abs. 1 in relazione all’art. 1, Abs. 1).

Le misure, di cui il LG ha ritenuto la legittimità, non possono nemmeno essere “giustificate” facendo riferimento al § 81, Alt. 2, StPO. Il legislatore ha definito, con precisione, il relativo “Verwendungszweck”. Inoltre, mancherebbe, in ogni caso, una valida motivazione per il “ricorso” alla predetta Alternative 2. Deve essere distinto, tra “strafprozessualen Maßnahmen und präventivpolizeilichen Maßnahmen”, contro le quali sono, tra l’altro, a disposizione (anche) diversi “mezzi di impugnazione”.
 

Corte costituzionale federale – Motivazione – In particolare la “portata” del diritto “auf informationelle Selbstbestimmung”

La Corte costituzionale federale, preliminarmente, ha osservato, che il ricorso si appalesa fondato, limitatamente all’”Abnahme des “Zehnfingerabdrucks” und des “Handflächenabdrucks” (impronte delle 10 dita e dei palmi delle mani), alla foto del corpo intero nonchè alle foto in 5 pose differenti.

L’ordinanza del LG, che ha ritenuto la legittimità delle misure ora elencate, ha violato il diritto del ricorrente, “auf informationelle Selbstbestimmung”, di cui all’art. 2, Abs. 1, in relazione all’art. 1,  Abs. 1, GG. L’”informationelle Selbstbestimmung” consiste nel diritto della persona di decidere – in linea di principio, essa stessa – se consentire o no l’accesso e l’utilizzazione dei propri dati personali (vedasi BVerfGE 65, 1, “Leitsatz” 1, 43 e 103, 21, 32 f). Il predetto diritto, tutela le persone da rilevazioni illimitate di dati, dal loro “storaggio”, dall’utilizzazione nonchè dalla trasmissione ad altri, qualora si tratti di dati individualizzanti (o individualizzabili) e relativi a persone (ved. BVerfGE 103, 21, 33).

Il diritto de quo, è comprensivo di “Basisdaten”, come nome e indirizzo. Ha precisato, il BVerfGE, che per effetto dell’”automatisierten Datenverarbeitung” (trattamento automatizzato dei dati), non esiste più, in linea di massima, alcun “belangloses Datum” (dato irrilevante). Questo principio soffre eccezioni, unicamente, se sussistono interessi pubblici prevalenti, con rispetto, comunque, del principio di proporzionalità e per effetto di una norma di legge. Ha precisato, il BVerfGE, che limitazioni del diritto de quo, devono trovare la loro “giustificazione” nella tutela – indispensabile – dell’interesse pubblico (vedasi BVerfGE  103, 21, 33).

Il “Recht auf informationelle Selbstbestimmung” tutela la persona singola da “informationsbezogene Maßnahmen”, che per la stessa, non sono, nè “überschaubar”, nè ”beherrschbar”.

Al fine di salvaguardare questo diritto, il legislatore è tenuto a disciplinare e a circoscrivere con precisione, la rilevazione dei dati (attinenti alla persona) e pure l’utilizzazione degli stessi.

Nel caso sottoposto al vaglio del BVerfGE, la norma contenuta nel CPP (§ 81 b, Alt. 1), ha lo scopo, di consentire (e di assicurare) la prova dell’avvenuta commissione di un reato e l’identificazione del presunto autore nell’ambito di un procedimento penale. Circoscrive, il § 81 b, Alt. 1, StPO, le misure di carattere coercitivo (“ Zwangsmaßnahmen”), anche per quanto concerne “Art. und Zweck” delle medesime. Sono consentiti, pertanto, atti indicati nel citato paragrafo e altri atti simili a quelli ivi enunciati. Gli atti di cui al § 81 b,  Alt. 1, StPO, devono però ”servire” (essere funzionali) alla “Durchführung des Strafverfahrens” ed essere necessari per lo scopo da perseguire. La norma de qua, è tale, da consentire all’autorità e al BS, di valutare, se, nel caso concreto, sussistono i presupposti di legge per l’adozione (anche) “ähnlicher Maßnahmen” (atti analoghi); in questo senso vedasi BVerfGE 47, 239, 252.

In sede di interpretazione e di applicazione del § 81 b, Alt. 1, StPO, il giudice è obbligato a tenere conto dell’importanza e della portata del diritto fondamentale “auf informationelle Selbstbestimmung” (vedasi BVerfGE 3.5.2016 – 2 BvR 2349/15 – RN 10). Presupposto per l’applicabilità del § 81 b, Alt. 1, StPO, è che, contro la persona si proceda penalmente e che nei confronti della stessa, sussista un “Anfangsverdacht” (sospetto iniziale) ai sensi del § 152, Abs. 2, StPO. Occorre, che gli atti compiuti siano concretamente necessari ai fini del procedimento penale, in particolare, della “Sachaufklärungspflicht” del giudice, sancita dal § 244, Abs. 2, StPO. La “Notwendigkeit” (necessità) deve essere contemperata con il principio di proporzionalità (vedasi 1 BvR 47/05), deve essere operato un contemperamento tra i singoli atti e l’interesse a una giustizia penale efficiente, nonchè il diritto fondamentale “auf informationelle Selbstbestimmung”.

L’ordinanza del LG, non ha rispettato questi “criteri”. La rilevazione delle 10 impronte digitali e di quelle del palmo delle mani, non era necessaria, mentre la foto del BS da 5 lati e quella dell’intero corpo del BS, era avvenuta, senza tenere debitamente conto dell’importanza e della portata del diritto fondamentale “auf informationelle Selbstbestimmung” e della necessità di ricorrere a queste “Maßnahmen”.

In particolare, rilevare le impronte di 10 dita e dei palmi delle mani del BS, non era necessario ai fini della “Täterfeststellung” (accertare l’autore del reato) e allo scopo di procedere penalmente. Sul locus commissi delicti, non erano state rilevate, nè impronte digitali, nè impronte del palmo delle mani. Nè la Polizei, nè il LG, nella propria ordinanza, hanno fatto riferimento a impronte del genere. Il provvedimento della Polizei è stato fatto interamente “proprio” dal LG nell’impugnata ordinanza. Forse, si potrebbe dire, c’è ancora qualcuno, la cui mentalità è rimasta la stessa, che era dominante nel regime dittatoriale della cosiddetta DDR.

La necessità di procedere a fotografie del BS da 5 lati nonchè dell’intero corpo, è stata motivata in modo insufficiente, alla luce dei principi sanciti dalla Costituzione federale (GG). Il LG si è limitato a “recepire” l’”Anordnung der Polizei”. Non ha proceduto, questo giudice, a un adeguato contemperamento tra le esigenze inerenti a una “wirksamen Strafrechtspflege” e gli “interessi” (rectius dei diritti) del B S. Non è stata compiuta una valutazione circa l’effettiva necessità delle predette “Maßnahmen”.

Va osservato, che la Corte costituzionale federale, si è mostrata, anche in questo caso, particolarmente sensibile, per quanto riguarda i diritti fondamentali della persona e può ben dirsi, che ha fatto in modo, che non possa trovare applicazione il detto: ”Plus sapit vulgus, quia tantum, quantum opus est”.

Ha trascurato, il LG, il fatto, che il teste oculare aveva dichiarato alla Polizei, di essere in grado di riconoscere l’autore del danneggiamento. Il riconoscimento sarebbe potuto avvenire nel corso dell’assunzione delle prove in dibattimento, dibattimento, che si prospettava “zeitnah”, vale a dire, senza dilazione.

Anche la “polizeiliche Anordnung” non ha tenuto conto del fatto, che il giudice, in sede dibattimentale, avrebbe avuto facoltà di comparare le riprese fotografiche, in atti, con l’”Erscheinungsbild” del ricorrente (persona che, secondo l’ordinamento processual penale della RFT, avrebbe avuto l’obbligo di comparire e, in caso di mancata comparizione, sarebbe stato lecito, disporne l’accompagnamento coattivo); non risultava dagli atti, che le riprese (fotografiche eseguite dal teste) fossero tali, da non consentire un “Abgleich”. Gli agenti della Polizei, hanno infatti riconosciuto il ricorrente – spontaneamente – nelle fotografie e nelle riprese eseguite con il telefono mobile dallo “Zeugen”.

Ciò premesso, la Corte costituzionale federale ha accertato e dichiarato – ai sensi del § 95, Abs. 1, S. 1, del BVerfGG (“Bundesverfassungsgerichtsgesetz”, legge che disciplina i procedimenti dinanzi al BVerfGE) - che l’ordinanza del LG Zwickau del 6.12.21, è stata emanata in violazione del diritto all’”Informationellen Selbstbestimmung” del ricorrente, nei limiti in cui ha ritenuto la legittimità, di procedere 1) alla rilevazione delle impronte delle 10 dita e di quelle del palmo delle mani; 2) fotografare il ricorrente da 5 lati; 3) a eseguire una foto dell’intero corpo. Ciò è avvenuto “in Verletzung” (violazione) del diritto del ricorrente previsto dall’art. 2, Abs. 1, in relazione all’art.1, Abs. 1 della Costituzione federale.

L’ordinanza predetta veniva, pertanto, annullata (“ist aufzuheben”) in applicazione del § 95, Abs. 2, BVerfGG; rimessione degli atti al LG Zwickau per nuova decisione.

Per il resto, il ricorso veniva dichiarato “unzulässig” (inammissibile).

In punto spese del procedimento, il BVerfGE ha deciso, in applicazione del § 34 a, Abs. 2, BVerfGG, che è ben vero, che il ricorso non ha trovato integrale accoglimento, ma, essendo il “nichtangenommene Teil” di importanza secondaria, al ricorrente debbano essere rifuse le spese (necessarie) integralmente. Di conseguenza, il Freistaat Sachsen, veniva condannato a rifondere al ricorrente 10.000 Euro.