a “Festnahme“ disciplinata dal CPP della RFT e dell’Austria

Abstract

L’articolo 104 della Costituzione federale (GG) della RFT, è intitolato “Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung” (garanzie in caso di privazione della libertà) e ha funzione complementare rispetto all’articolo 2, comma 2, GG.

In tal modo la Costituzione federale ha inteso assicurare, una particolare ”materielle und verfahrensmäßige Absicherung” della “persönlichen Bewegungsfreiheit” e salvaguardare – al contempo - un “faires und rechtsstaatliches Verfahren” (un processo “giusto” e rispettando i canoni dello Stato di diritto).

Come vedremo, ogni privazione della libertà personale – non disposta dall’AG – è soggetta a termini, formalità e decadenze rigorose, sulla cui osservanza vigila – con particolare severità - la Corte costituzionale federale.

 

Indice:

1. I §§ 127 e 128 del CPP della RFT

2. L’ordinanza 2 BvR 2520/07 della Corte costituzionale federale

3. Presupposti per la “Festnahme” secondo il CPP austriaco e i tanti adempimenti successivi alla stessa

 

1. I §§ 127 e 128 del CPP della RFT

Anche il CPP della RFT (§ 127 StPO) prevede la “vorläufige Festnahme”, l’”arresto provvisorio” in caso di flagranza di reato o di quasi flagranza, se vi è pericolo di fuga oppure, se l’identità della persona non può essere accertata subito.

Se si tratta di reato (§ 127, comma 3, StPO) procedibile a querela, la “vorläufige Festnahme” può essere effettuata, anche se la querela non è stata (ancora) proposta. Questo vale pure per reati procedibili a seguito di autorizzazione o di richiesta.

Prevede poi il § 128 StPO, che il “provvisoriamente arrestato” (“vorläufig Festgenommene”), qualora non venga rimesso in libertà, deve essere subito, e comunque entro il giorno successivo, dall’avvenuto fermo, condotto dinanzi al giudice (“Vorführung”) dell’”Amtsgericht” (giudice di primo grado), nel cui mandamento è avvenuta la “vorläufige Festnahme”.

La ratio della norma prevista dal § 128 StPO è evidente. La “vorläufige Festnahme”, deve essere circoscritta per quanto concerne la sua durata e deve avere (subito) termine, qualora emerga l’insussistenza – ab origine - dei presupposti atti a legittimarla oppure siano sopravvenute circostanze tali, da non giustificarla più oppure la misura debba essere considerata “unverhältnismäßig” (non proporzionata). Vanno rispettate le norme contenute nell’articolo 5, comma 3, CEDU e nell’articolo 104, comma 3, della Costituzione federale (GG).

Presupposto per l’applicazione del § 128 StPO, è che l’”Haftbefehl” (ordinanza di custodia cautelare in carcere), non sia stato ancora emanato oppure, se emanato, non ancora notificato. Competente a disporre la liberazione del fermato – fino a quando non è avvenuta la “Vorführung vor dem Richter” (cioè fino a quando non è stato condotto dinanzi al giudice) - è la polizia o il PM. La competenza del giudice si radica soltanto con la “Vorführung” dinanzi allo stesso.

L’obbligo di cui al § 128, comma 1, StPO, comporta, che la “Vorführung vor dem Richter” deve avvenire senza dilazione alcuna (“unverzüglich”). Nel termine indicato dalla norma testé citata, vanno calcolati, oltre a eventuali giorni festivi, anche i giorni di sabato.

Se l’arrestato non può essere condotto dinanzi al giudice entro il termine di cui sopra (per esempio, a causa delle condizioni di salute della persona), il giudice è tenuto a recarsi sul luogo, in cui la persona si trova, per prendere ivi la decisione sulla prosecuzione o meno della privazione della libertà personale.

La decisione de qua, è di competenza del giudice dell’“Amtsgericht”, nel cui mandamento è stata operata la “vorläufige Festnahme”.

La durata massima tra inizio dell’avvenuta privazione della libertà e “Vorführung”, non può essere superata, a meno che non vi ostino motivi di carattere oggettivo (si veda BVerfGE – Corte costituzionale federale – 105, 239 ff). Trascorso il termine massimo, senza che sia avvenuta la “Vorführung”, il provvisoriamente privato della libertà, deve essere rimesso in libertà. Questo termine, è l’“äußerste Frist” (il termine massimo da rispettare).

Anche qualora risulti, che siano venuti meno i presupposti per l’avvenuto “fermo”, la liberazione deve avvenire immediatamente.

In sede di “Vorführung”, al “fermato” deve essere consentito di prendere posizione in ordine alla misura adottata nei suoi confronti e di addurre eventuali motivi atti alla revoca della “vorläufigen Festnahme”. Ma già prima della “Vorführung”, la polizia – di propria iniziativa - può verificare, se sussistono i presupposti per un’eventuale liberazione, i cui motivi vanno adeguatamente esposti dalla PG e poi esaminati dal giudice.

Dichiarazioni rese dal “fermato” una volta scaduto il termine di 48 ore, sono inutilizzabili (si veda BGH StV 1955, 283). Il “fermato” non ha facoltà di rinunciare all’osservanza del termine, termine, che, “steht nicht zur Disposition des Festgenommenen”, trattandosi di un “rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsatz” (di un principio, la cui osservanza è postulata da principi propri dello Stato di diritto).

Qualora il giudice ritenga, che il “fermo” non sia avvenuto legittimamente oppure che ne siano (nel frattempo) venuti meno i presupposti, il giudice, sentito il PM, dispone che il “fermato” sia posto in libertà. Altrimenti, su richiesta del PM (o se questi non è reperibile neppure telefonicamente), emana “Haftbefehl” (ordinanza di custodia cautelare in carcere). In questo caso, l’arrestato deve essere informato del diritto di proporre “Beschwerde” (reclamo) e delle altre impugnazioni di cui ai §§ 117 e seguenti StPO.

È in facoltà del giudice, omettere l’emissione dell’”Haftbefehl” dietro prestazione di cauzione.

 

2. L’ordinanza 2 BvR 2520/07 della Corte costituzionale federale

Per quanto concerne l’interpretazione e l’applicazione del § 128 StPO, la Corte costituzionale federale, ha emanato un’ordinanza molto ben motivata (2 BvR 2520/07), di cui ora riportiamo i “passaggi” essenziali.

Il ricorrente, extracomunitario, aveva chiesto asilo politico nella RFT, ma la richiesta non era stata accolta. Lo straniero era ritornato nel suo Paese di origine. Alcuni anni dopo, nel 2006, aveva varcato nuovamente la frontiera della RFT, ma era stato – poco dopo – fermato dalla polizia (il 17.6.2006, alle ore 23.30), alla quale aveva esibito documenti di identità falsi. Il 18.6.2006, verso le ore 10.00, la vera identità di questa persona era certa (anche attraverso la comparazione delle impronte digitali). Il 19.6.2006 alle ore 12.30 la competente autorità aveva chiesto procedersi all’espulsione dello straniero e, ore dopo, l’“Amtsgericht” aveva disposto l’“einstweilige Freiheitsentziehung”.

In sede di “Beschwerde” (reclamo), la persona privata della libertà, aveva dedotto l’illegittimità dell’operato delle autorità della RFT; in particolare, si doleva per il fatto, che, ai sensi dell’articolo 104, comma 2, 2^ parte, della Costituzione federale, a seguito di ogni privazione della libertà personale – non avvenuta per effetto di un provvedimento disposto dal giudice – deve essere richiesta immediatamente una decisione del giudice.

L’“Amtsgericht” rigettava la “Beschwerde”, asserendo, che il 19.6.2006 l’extracomunitario era stato condotto dinanzi al giudice (e quindi entro il termine previsto dal § 128 StGB) e che il 17.6.2006, alle ore 23,30, sarebbe avvenuta soltanto la “polizeiliche Überprüfung”.

Successivamente, sia il “Landgericht” (Tribunale), che la Corte d’appello, avevano rigettato, con ordinanza, le impugnazioni proposte dall’arrestato. Veniva poi inoltrato ricorso alla Corte costituzionale federale, deducendo, che il periodo di tempo, in cui una persona era “in Gewahrsam auf polizeilicher Grundlage”, doveva essere calcolato ai fini dell’osservanza del termine previsto dal § 128, comma 1, StPO.

La Corte costituzionale federale riteneva, che la proposta “Verfassungsbeschwerde” fosse “offensichtlich begründet” (palesemente fondata).

IL “Landgericht” aveva, infatti, violato il diritto fondamentale del ricorrente, sancito, in suo favore, dall’articolo 2, comma 2, 2^ parte, della Costituzione federale (GG) in relazione all’articolo 104, comma 1, 1^ parte, GG. Sia l’“Amtsgericht”, che il “Landgericht” avevano violato i principi sanciti dalle norme costituzionali testé indicate.

Ha osservato il “Bundesverfassungsgericht (BVerfGE)”, che la libertà personale (articolo 2, comma 2, 2^ parte, GG) è un diritto di particolare importanza, tant’è vero che viene definito “unverletzlich” (inviolabile) dal comma ora citato. Limitazioni di questo diritto sono legittime soltanto per gravi motivi (BVerfGE 10, 302 (322) e 29, 312 (316)) e con le garanzie procedurali previste dalla legge (articolo 104, comma 1, GG). Oggetto di tutela delle citate norme, è la “tatsächliche, körperliche Bewegungsfreiheit”, che va preservata da arresti e misure similari (conseguenti a “unmittelbaren Zwang” (coazione diretta)).

La libertà personale di cui all’articolo 2, comma 2, parte 2^, GG, può subire limitazioni – secondo il disposto dell’articolo 104, comma 1, parte 1^ - unicamente per effetto di una legge (formale).

È ben vero che al giudice, anche in materia di misure privative della libertà personale, spetta un certo margine di discrezionalità, di cui, però, non può parlarsi, qualora non si tenga debitamente conto dell’importanza e del contenuto del diritto fondamentale alla libertà personale.

L’obbligo che debba intervenire, tempestivamente, anzi, senza dilazione alcuna (“unverzüglich”), decisione del giudice (come previsto dall’articolo 104, comma 2, 2^ parte, GG) in caso di privazione della libertà personale, sussiste anche qualora trovi applicazione l’articolo 104, comma 3, 1^ parte, GG, cioè quando è avvenuta la cosiddetta vorläufige Festnahme.

Ha precisato, la Corte costituzionale federale, che la limitazione grave della libertà personale, in ispecie, la privazione (totale) della stessa, oltre a trovare un limite nella legge, trova un ulteriore “Vorbehalt” in una norma di carattere processuale, non nella disponibilità del legislatore.

Il “Richtervorbehalt” ha lo scopo di una garanzia “rafforzata” di quanto sancito dal diritto fondamentale di cui all’articolo 2, comma 2, parte 2^, GG.

Tutti gli organi dello Stato sono obbligati a comportarsi in modo che il “Richtervorbehalt” non venga vanificato (BVerfGE 105, 239 (248)).

 A tal fine è necessario, che in caso di privazione della libertà personale senza previa decisione da parte di un giudice, la “richterliche Entscheidung” intervenga successivamente entro il più breve termine possibile e comunque con rispetto dell’“äußersten Frist” di 48 ore dall’avvenuto “Gewahrsam”. Soltanto così può essere salvaguardato uno dei principi fondamentali dell’ordinamento della RFT.

Il § 128, comma 1, StPO, prevede, che in caso “vorläufiger Festnahme” da parte di organi di polizia, la persona privata della libertà personale, deve essere “unverzüglich” (senza dilazione alcuna), condotta dinanzi al giudice (“Amtsrichter”).

Il fatto che il “Polizeigewahrsam” e la durata dello stesso, debba essere calcolato ai fini dell’osservanza del termine previsto dal § 128, comma 1, StPO, è stato messo ben in evidenza nella sentenza 4 StR 30/87 del BGH (Corte Suprema Federale).

 Nel caso deciso dalla Suprema Corte, la persona era stata sottoposta, prima, a una “präventiv-polizeilichen Maßnahme fürsorglicher Art” prevista dal “Polizeigesetz” del Land Nordrhein-Westfalen e poi alla “vorläufigen Festnahme”. La durata complessiva (senza soluzione di continuità) di entrambe queste “Maßnahmen” (provvedimenti), era stata superiore al termine di cui al § 128, comma 1, StPO (e senza che la persona fosse stata rimessa in libertà (“Freisetzung”) tra l’esecuzione della prima e la seconda di queste misure).

IL BGH ha precisato, che ai fini del calcolo della “Frist” indicata dal § 128, comma 1, StPO, si deve tenere conto persino di un eventuale “Disziplinararrest” (arresto disciplinare). “Jede Freiheitsentziehung, die nicht auf richterlicher Anordnung beruht (aber einen, dem Staat zuzurechnenden Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt), verlangt unverzüglich die richterliche Entscheidung herbeizuführen“ – articolo 104, comma 2, GG. Ogni privazione della libertà personale, non avvenuta su disposizione del giudice, ma che è comunque compiuta da un organo dello Stato, deve essere seguita, senza dilazione alcuna, da una decisione del giudice. Ciò, anche se la privazione della libertà personale (senza rimessione in libertà) è avvenuta “aufgrund zweier verschiedener Rechtsgrundlagen”. Soltanto cosí vengono osservate le “freiheitssichernden Verfahrensgarantien” (le garanzie di libertà previste in sede procedimentale) statuite dal Grundgesetz (Costituzione federale).

Sostanzialmente analogo è stato il “Beschluss” della Corte d’appello di Frankfurt 3 Ws 1028/04, il quale ha riconosciuto a una persona sottoposta a “Inverwahrnahme” (per due giorni), un risarcimento per ingiusta detenzione in quanto la “Maßnahme era stata “offensichtlich rechtswidrig”.

Nella sentenza della Corte costituzionale federale 105, 239 (249), il VerfGE ha statuito, che lo Stato è tenuto a predisporre adeguate misure organizzative atte a far sí, che sia assicurata la reperibilità immediata del giudice, dinanzi al quale deve essere condotta la persona sottoposta a “vorläufiger Festnahme” (o a misura equiparata). Ciò, in considerazione dell’importanza del “Richtervorbehalt”. Lo Stato deve inoltre “gewährleisten”, che il giudice possa in “sachangemessener Weise, seine Aufgaben wahrnehmen” (BVerfGE 105, 130 (1LS)).

 

3. Presupposti per la “Festnahme” secondo il CPP austriaco e i tanti adempimenti successivi alla stessa

Vediamo ora, brevemente, come la “Festnahme” è disciplinata dal CPP austriaco.

La “Festnahme” è ammissibile (“zulässig”), se una persona è sospettata ("verdächtigt”) di aver commesso reato, qualora:

1. sia stata colta in flagranza di reato, oppure immediatamente dopo venga indicata, credibilmente (“glaubwürdig”), quale autrice di un commesso reato oppure se la stessa viene trovata con oggetti, che fanno ritenere, che la persona abbia concorso nella perpetrazione del reato;
2. la persona si sia data alla fuga o si sia nascosta (“flüchtig ist oder sich verborgen hält”) o se, in base a fatti determinati, è da ritenere, che si dia alla fuga o si nasconderà;
3. se ha tentato di influire su testimoni, periti, consulenti tecnici o concorrenti nel reato oppure ha tentato di cancellare le tracce del reato o, comunque, di ostacolare le indagini oppure se, sulla base di fatti certi, sussiste pericolo, che possa compiere un’azione del genere;
4. se una persona è sospettata di aver commesso reato, punibile con pena detentiva superiore a sei mesi e se, sulla base di fatti determinati, è da ritenere, che possa commettere o tentare di commettere un reato della stessa indole oppure se ha minacciato di commetterlo.

Se si tratta di delitto, per il quale è prevista la pena detentiva di almeno 10 anni, la “Festnahme” è obbligatoria, a meno che, sulla base di determinati fatti, sia da escludere la sussistenza di tutti gli “Haftgründe” indicati sopra sub b, c e d.

La “Festnahme” non è ammissibile, se la stessa “steht zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis” (è sproporzionata in relazione al fatto commesso).

La polizia ha facoltà di procedere, di propria iniziativa, alla “Festnahme” (al fermo), nei casi indicati sopra sub a) nonché nei casi di cui sopra sub b), c) e d), qualora, sussistendo pericolo nel ritardo, non possa essere adottato tempestivamente provvedimento da parte del PM.

Nel caso sub a), al “Festgenommenen”, deve essere notificata subito oppure entro 24 ore dall’avvenuta privazione della libertà personale, provvedimento del PM con la relativa autorizzazione del giudice.

Nei casi sub b, c, e d), è necessaria l’esposizione (per iscritto), da parte della polizia, concernente gli elementi di sospetto in ordine alla commissione del reato nonché dei motivi, per i quali si è proceduto alla privazione della libertà (per esempio, fuga, pericolo per l’acquisizione o la genuinità delle prove, pericolo di reiterazione di reato della stessa indole, di consumare un reato (già) tentato oppure se vi è minaccia di compierlo).

Immediatamente dopo la privazione della libertà da parte della polizia, la persona, nei confronti della quale è stata posta in essere questa misura, deve essere informata – per iscritto e in una lingua compresa dalla stessa – di quanto previsto dal § 50 StPO (CPP). Inoltre, deve essere resa edotta: 1) che, qualora non venga posta in libertà, verrà, senza indugio, trasportata in carcere, dal quale sarà poi condotta dinanzi al giudice per la decisione sulla misura privativa della libertà, 2) che ha diritto di avvisare (o far avvisare), senza indugio, un congiunto o una persona di sua fiducia; ciò ai sensi dell’articolo 4, comma 7, del "Bundesverfassungsgesetz – B-VG” (Legge, nella quale sono raccolte le norme principali della Costituzione federale) 3) che ha facoltà di proporre reclamo contro il provvedimento di autorizzazione, mediante il quale è stata disposta la privazione della libertà personale e, inoltre, che ha facoltà , in qualsiasi tempo (“jederzeit”), di chiedere la propria scarcerazione 4) che è facoltizzata di far avvisare immediatamente la propria rappresentanza consolare (ai sensi dell’articolo 36 dell’Accordo di Vienna) e di ottenere assistenza medica.

Se la “schriftliche Belehrung” non è disponibile in una lingua compresa dalla persona privata della libertà personale, la stessa è data verbalmente, ma seguita, senza indugio, dagli avvisi scritti. L’avvenuta “Belehrung” deve, in ogni caso, risultare da verbale.

La persona privata della libertà su iniziativa della polizia, deve essere immediatamente (“unverzüglich”) sentita in ordine al fatto, che si ritiene essere stato dalla stessa commesso; inoltre, deve potersi esprimere sugli elementi di sospetto sussistenti nei suoi confronti. La polizia deve procedere alla liberazione della persona, qualora non sussista motivo per l’ulteriore privazione della libertà.

Se lo scopo dell’ulteriore privazione della libertà personale può essere ottenuto con misure meno gravi (previste dal § 173, comma 5, nn. 1-7 StPO), la polizia, su richiesta del PM, da atto dell’avvenuta prestazione, dinanzi ad essa, del "Gelöbnis” (impegno solenne) o degli altri adempimenti indicati nel comma 2 del § 171, StPO. I relativi verbali, entro 48 ore dall’avvenuta privazione della libertà, vanno trasmessi al PM. Competente a decidere sul mantenimento delle misure meno gravi, è il giudice.

Se la persona privata della libertà, non deve esser rimessa in libertà, la polizia è obbligata a provvedere, senza indugio, ma comunque entro 48 ore, dall’avvenuta privazione della libertà, al trasporto del “Festgenommenen” nella “Justizanstalt” (carcere) – sita nel luogo, nel quale ha sede l’autorità giudiziaria – oppure provvedere al ricovero in ospedale, se le condizioni di salute lo richiedono. Prima del trasporto o del ricovero, la polizia deve informare tempestivamente il PM; in mancanza di richiesta di prosecuzione della privazione della libertà, la polizia è obbligata a provvedere alla liberazione immediata.