Frodi finanziarie a danno dei risparmiatori: possibili tutele a confronto

1. Introduzione

È indubitabile che i risparmiatori siano degli esperti nel garantire la massima consistenza e fruttuosità del proprio patrimonio. Tuttavia, nell’ipotesi in cui quest’ultimi siano vittime di una frode finanziaria, è lo Stato ad approntare rimedi volti ad eliminare o perlomeno ridurre le conseguenze del pregiudizio subìto.

Il meccanismo che viene utilizzato sia dalla vicina Italia che dalla Repubblica di San Marino prevede l’istituzione di un fondo speciale, dotato di un’autonoma destinazione e di un’autonomia patrimoniale perfetta nei confronti dell’Ente che ne cura l’amministrazione in titolarità. Il fondo così inteso, costituisce il «salvadanaio» da cui reperire risorse per ristorare coloro che hanno subito perdite altrimenti non risanabili causate da condotte fraudolente subite all’interno del mercato finanziario. In altre parole, tale strumento si colloca nell’ambito di un rimedio residuale, subordinato ad un mancato riconoscimento e risarcimento dell’illecito. [1]

 

2. Depositi Dormienti

Il primo passo mosso dal legislatore italiano sul tema è avvenuto mediante la previsione dei commi 343 e 345 dell’articolo1 della legge 23 dicembre 2005, n.266 (legge finanziaria del 2006), con cui è stato istituito un fondo destinato alla soddisfazione dei risparmiatori ingiustamente danneggiati, alimentato dai rapporti cd. dormienti, all’interno del sistema bancario nonché del comparto finanziario e assicurativo. Più precisamente, vengono definiti "dormienti" ai sensi del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. 116/2007, rapporti contrattuali in relazione ai quali non sia stata effettuata alcuna operazione o movimentazione ad iniziativa del suo titolare o di terzi da questo delegati, (escluso l'intermediario non specificatamente delegato in forma scritta), per il periodo di tempo di dieci anni decorrenti dalla data di libera disponibilità delle somme e degli strumenti finanziari. Tali sono rappresentati da:

a) depositi di somme di denaro, effettuati presso l'intermediario con l'obbligo di rimborso;

b) depositi di strumenti finanziari in custodia ed amministrazione;

c) contratti di assicurazione di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, in tutti i casi in cui l'assicuratore si impegna al pagamento di una rendita o di un capitale al beneficiario ad una data prefissata.

In questo modo tali rapporti “dimenticati” vengono estinti e il loro valore, se superiore a cento euro, confluito nel fondo suddetto.

Malgrado ciò, negli anni a seguire, per mezzo di ulteriori evoluzioni normative, il fondo ha perduto la sua destinazione originaria unilaterale in favore dei risparmiatori, assumendo finalità del tutto eterogenee, che ne hanno minato la solidità ed efficacia. [2]

Tant’è vero che la legge 27 dicembre 2017 n. 205 (legge di bilancio 2018) costituì il “Fondo di ristoro per gli azionisti e gli obbligazionisti risparmiatori”, alimentato in parte dal fondo rapporti dormienti e successivamente sostituito, tramite legge 30 dicembre 2018 (legge di bilancio 2019) dal “Fondo indennizzo risparmiatori” (FIR), alimentato a sua volta dalle risorse della contabilità speciale del fondo dormienti [3]. Quest’ultimo volto a indennizzare i risparmiatori ingiustamente danneggiati dalle banche e istituti in loro controllo, con sede legale in Italia, poste in liquidazione coatta amministrativa dopo il 16 novembre 2015 e prima del 1° gennaio 2018, a causa delle violazioni massive degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza, buona fede oggettiva e trasparenza previsti dal Testo Unico delle disposizioni in materia di Intermediazione Finanziaria (TUF), di cui al  decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.[4]

 

3. Repubblica di San Marino

Sulla stessa linea d’onda si colloca la Repubblica di San Marino, che condividendone l’utilità, al comma 88 della legge n. 147 del 21 dicembre 2017 ha introdotto nel proprio ordinamento il “Fondo straordinario di tutela dalle frodi finanziarie”, successivamente disciplinato con decreto delegato 27 settembre 2018 n.131, ratificato con decreto delegato 17 dicembre 2018 n. 168.

Identica è la natura del fondo, avente dunque autonoma destinazione e autonomia patrimoniale perfetta rispetto all’Ente (Banca Centrale della Repubblica di San Marino) che lo gestisce nonché simile è il criterio assunto per la sua costituzione, essendo alimentato in parte dal 1,5% dell’ammontare delle somme effettivamente incassate da confisca di beni, fondi e valori, a decorrere dall’esercizio finanziario 2019.

La normativa sammarinese appare oltremodo garantista, prevedendo all’articolo 4 della legge 3 ottobre 2019 n. 154,  l’integrazione di cui al comma 1bis, che testualmente recita: «in caso di archiviazione per estinzione del reato, il giudice dispone che i soggetti vittima della truffa avranno comunque diritto all’accesso al fondo, qualora siano già stati acquisiti indizi e prove circa la penale responsabilità. In tal caso il procedimento prosegue al solo fine di accertare le condizioni di accesso al fondo. In caso di morte del denunciante o del soggetto costituitosi parte civile, il risarcimento di cui al comma precedente spetterà agli eredi». Con l’integrazione disposta con il comma 1ter, il legislatore ha inoltre stabilito che “qualora, con riferimento a fatti avvenuti negli ultimi dieci anni, non sia stata effettuata alcuna indagine da parte dell’autorità giudiziaria o questa si è conclusa con archiviazione per estinzione del reato, l’accertamento circa la sussistenza dei presupposti affinché il richiedente possa richiedere l’accesso al fondo, dovrà essere effettuata da Banca Centrale, la quale dovrà fare una verifica sulla presumibile esistenza della frode o della truffa di cui al comma 1, sulla base della documentazione presentata”.

 

4. Prospettive de iure condendo

Si è detto che tramite l’istituzione di un fondo speciale così inteso, si dà vita ad un patrimonio gestito da un ente che ne deve disporne in ottemperanza al suo scopo ma al contempo risulta vincolato a tutelarne la consistenza a favore di coloro che avendone diritto agiscono per la restituzione delle somme entro il termine di prescrizione. Ebbene, appare dunque plausibile avanzare l’ipotesi di impiegare lo strumento del trust, in quanto capace di realizzare i medesimi scopi in un’ottica ben più strutturata, definita e funzionale.

Invero, è noto che, servendosi ad esempio della legge della vicina Repubblica di San Marino, le soluzioni potrebbero essere almeno due.

In prima battuta si potrebbe istituire un trust discrezionale, in cui i risparmiatori-beneficiari siano determinabili solo successivamente, ovvero al verificarsi di determinate condizioni che li rendano idonei ad ottenere l’indennizzo.

Alternativamente, si potrebbe optare per un trust di scopo, il cui fine sia appunto quello di racimolare una somma destinata a ristorare i risparmiatori, e la cui devoluzione avverrebbe in seguito e indipendentemente dal trust. Per quanto riguarda i “titolari effettivi”, se così possiamo definirli, del trust, registreremmo gli istituti finanziari come disponenti, e l’ente incaricato di amministrare il fondo come trustee.

Di questi termini, si potrebbe prevedere la figura del guardiano, riservata per esempio ad autorità con funzioni di vigilanza come la Corte dei Conti.

In questo modo si gioverebbe della normativa sammarinese e degli ultimi approdi della giurisprudenza italiana riguardante il trust, oltre al vastissimo patrimonio di nozioni che lo connotano, fondamentali nella fattispecie, a partire dal ruolo disinteressato del trustee, la segregazione patrimoniale perfetta del fondo in trust, il fisiologico apporto di nuove sostanze al fondo ecc…

Sull’interessante tema non mi addentro, pena oltrepassare il tema della trattazione.

 

5. Conclusioni

Esula dalla presente indagine valutare se lo scopo perseguito dal legislatore sia stato effettivamente raggiunto. Al contrario, si vuole concentrare l’attenzione sulla corretta impostazione logica del ragionamento. L’intenzione alla base del progetto, basata sugli strumenti patrimoniali offerti dal nostro diritto civile, mira ad un loro uso più virtuoso consistente nel colpire ricchezza ormai sterile al fine di generare nuove utilità in favore di soggetti o fini meritevoli.

Di fatto, i rapporti dormienti non rappresentano nient’altro che lo scarto di un ciclo produttivo, avviato dall’apertura di rapporti contrattuali con istituti del comparto bancario o assicurativo. (Basti pensare in ambito bancario al settore degli investimenti o al denaro vincolato, che producono benefici sia per il cliente che per la banca). Per questo motivo, tenuto conto della forte contrattura del mercato dovuta alla perdurante crisi economica, contesto in cui i fattori di produzione della ricchezza sono condotti allo stremo e persiste la necessità di nuove entrate, ecco che riqualificare sostanze ormai esaurite diventa un processo estremamente utile che rintraccia lo scarto del ciclo produttivo ove presente e lo reimpiega in un altro differente dal primo, procurando una ricchezza di seconda generazione, distaccata e indipendente dalla prima.

Non fosse che, in questo circolo virtuoso in cui lo scopo è senz’altro meritevole di essere perseguito, insiste l’operato del legislatore che deve costantemente essere improntato alla corretta destinazione delle risorse, volto dunque al ristoro di chi è stato vittima di un danno ingiusto.

 

[1] Si veda Il Fondo “Rapporti dormienti” (istituito ai sensi della legge 23 dicembre 2005, n. 266), in Deliberazione 18 giugno 2019, n. 11/2019/G, a cura di Corte dei Conti, sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello stato.

[2] Si veda op. cit.

[3] Si veda op. cit.

[4] https://fondoindennizzorisparmiatori.consap.it/CheCosaE