I contenuti non provvedimentali dei chiarimenti
I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza). È quanto ha ribadito il Consiglio di Stato, sez. III, con la decisione del 7 gennaio 2022, n. 64.
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza).
In ogni caso, come ha correttamente rilevato l’appellata, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).
È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).h
Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Come è stato osservato (da ultimo TAR Bari, 10 settembre 2021, n. 1348), nella dinamica di una gara di appalto, la richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti alla gara è perfettamente lecita; così come lecita e, anzi, legittima è la conseguente attività di interlocuzione con la quale la stazione appaltante rende il chiarimento richiesto.
Ciò avviene specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione, per la possibilità di letture alternative da parte dei concorrenti di una gara, ai quali spetta senz’altro, in caso di dubbi o perplessità sulla volontà della stazione appaltante, una parola inequivoca della medesima.
Il chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.
La gara di appalto è infatti disciplinata essenzialmente dal bando – nel nostro caso, lettera di invito -, che ne detta le regole e che, pertanto, contiene il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici.
In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione.
Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio.
Ed invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (vedi, da ultimo T.A.R. Bolzano, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 20/01/2021, n.14) “Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti”.
La stazione appaltante, in sede di interpello dei concorrenti, può essere indotta a rimeditare l’opportunità o finanche la utilità di una clausola del bando di gara, che può decidere di espungere dalla lex specialis dopo la pubblicazione della medesima.
Un risultato del genere è, tuttavia, certamente contrario alla par condicio in quanto lede il legittimo affidamento riposto da tutti i partecipanti alla gara sulla univoca ed uniforme necessità di possedere determinati requisiti ed introduce finanche elementi di perplessità dell’azione amministrativa in contrasto con il principio di buona amministrazione.