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Il pentimento operoso in Austria

Ars curandi
Ph. Elena Franco / Ars curandi

Indice:

1. Introduzione

2. La “giustificazione” della “Strafbefreiung”

3. Tentativo e “tätige Reue”

4. Il § 167 StGB non è applicabile a tutti i reati

5. “Modalità” della “tätigen Reue”

6. Termine, entro il quale la “tätige Reue” fa venir meno la punibilità e concorso di persone

7. “Accordo” con la p. o.

8. La “Selbstanzeige” e il risarcimento del danno da parte di un terzo

9. “Diversion” e “tätige Reue”

 

1. Introduzione

Il § 167, comma 1, del codice penale austriaco prevede una serie di reati – prevalentemente contro il patrimonio – per i quali la “Strafbarkeit” (punibilità) “wird durch tätige Reue aufgehoben” (viene meno per effetto di pentimento operoso).

La “Möglichkeit der Strafbefreiung”, nei casi predetti, è molto estesa ed è stata definita “magnanime” (“großzügig”) da parte di chi la critica. Altri parlano di “sinnvoller Besonderheit” dal punto di vista della lotta contro la criminalità.

Le “radici” di questo istituto risalgono al codice penale del 1797 e lo troviamo (ampliato) poi nei codici del 1803 e 1857.

Il numero dei “reuefähigen Delikte” è stato ulteriormente aumentato nel 1974 per effetto del nuovo codice penale e dello “Strafrechtsänderungsgesetz” – Legge di modifica del codice penale del 1987.

La “tätige Reue” con l’”Aufhebung der Strafbarkeit”, come prevista dal codice penale austriaco, produce effetti molto più ampi rispetto al corrispondente istituto, per esempio, dell’ordinamento della RFT.

Quanto previsto dal § 167, StGB, si distingue dalla previsione di cui al § 16 StGB, in quanto in quest’ultimo caso, il reato non è stato ancora consumato, mentre, invece, la “tätige Reue” (§ 167 StGB) presuppone che il reato sia (già) stato consumato; di conseguenza, la “tätige Reue”, non è possibile prima dell’avvenuta consumazione del reato.

 

2. La “giustificazione” della “Strafbefreiung”

La “Strafbefreiung”, o, meglio, la rinuncia di punire, nei casi previsti dal § 167 StGB, viene motivata in vario modo.

C’è chi, adducendo la cosiddetta Strafzwecktheorie (teoria dello scopo della pena), sostiene, che nel pentimento operoso le esigenze di sanzione (sotto l’aspetto della prevenzione generale e speciale) sono attenuate (se, per esempio, l’autore del reato ha risarcito interamente il danno causato dal reato).

Altri pongono l’accento sul fatto, che la norma de qua, costituirebbe un incentivo al pronto risarcimento della vittima del reato; ciò giustificherebbe, che, l’ordinamento penale “si asterrebbe dall’interessarsi” dell’avvenuta violazione del precetto penale. Meno in voga è la cosiddetta Prämientheorie secondo la quale, chi si pente in modo operoso, merita di essere premiato. La stessa cosa vale per la “Lehre von der goldenene Brücke” nel senso che al nemico che fugge possono costruirsi “ponti d’oro”.

 

3. Tentativo e “tätige Reue”

Il § 16 StGB (tentativo) prevede che chi non ha ancora consumato il reato e che recede volontariamente, “ist straffrei”. Questa disposizione normativa è applicabile a tutti i reati purchè non “formell vollendet”, vale dire, se non sono stati ancora integrati tutti gli elementi della fattispecie di reato.

Vi sono, però, reati, nei quali il “formelle Vollendungszeitpunkt” è notevolmente anticipato, per cui la possibilità di recedere dal tentativo, è piuttosto ristretta. Per ovviare a ciò, il legislatore ha previsto “besondere Strafaufhebungsgründe” (cause particolari di non punibilità), tra le quali va annoverata la “tätige Reue”, che offre la possibilità della “Straffreiheit” anche qualora il reato sia già stato consumato. La “tätige Reue” è un “persönlicher Strafaufhebungsgrund”. In caso di concorso nel reato, questo “Strafaufhebungsgrund” deve esser valutato per ciascuno di coloro che hanno concorso nel reato.

 

4. Il § 167 StGB non è applicabile a tutti i reati

Quali sono i cosiddetti reuefähigen Delikte, i reati, per i quali è applicabile il § 167 StGB ? Questo paragrafo contiene un elenco di reati, per i quali l’autore della “Straftat” può andare esente da pena, ponendo in essere una delle “attività” specificate nel comma 2 del citato paragrafo. Va però notato che “tätige Reue” è prevista anche in alcuni altri casi dalla legislazione penale speciale; per esempio, nei casi di reati fiscali e doganali per effetto della “strafbefreienden Selbstanzeige" (§ 29 FinanzstrafG). Inoltre vanno menzionati i reati di riciclaggio (§ 165 StGB, se vengono "recuperati” rilevanti “Vermögenswerte”) e determinati reati contro l’ambiente (183 b StGB).

Va poi osservato, che fuori dal caso di "tätiger Reue”, l’avvenuto risarcimento del danno costituisce soltanto un’attenuante, da valutare in sede di determinazione dell pena. Vi sono però delle eccezioni. Nel caso in cui venga commesso un reato, per il quale è prevista pena detentiva non superiore a 3 anni, il procedimento può essere archiviato per “Geringfügigkeit” (fatto lieve), specie se vi è stato risarcimento del danno cagionato dal reato e se la colpevolezza dell’autore del reato appare lieve; inoltre, occorre tenere conto delle esigenze di prevenzione speciale e generale.

I reati inclusi nell’elenco di cui al § 167 StGB, sono caratterizzati, in gran parte, dal fatto che si tratta di reati contro il patrimonio, non commessi con violenza.

Da notare è che il § 167 StGB non esclude le fattispecie aggravate.

 

5. “Modalità” della “tätigen Reue”

All’autore del reato sono “offerte” quattro “Arten (modalità) der tätigen Reue”, vale a dire per andare “esente da pena”:

1)il risarcimento effettivo dei danni (causati dal reato)

2) un accordo con la vittima del reato contenente il risarcimento dei danni

3) la cosiddetta Selbstanzeige (“autodenuncia”) e l’“Erlag” (una specie di offerta reale) presso una pubblica autorità

4) adoperarsi seriamente ai fini del risarcimento del danno, anche se il risarcimento effettivamente avviene ad opera di un terzo.

Con riferimento sub 1), si osserva, che la “tätige Reue” presuppone, che l’autore del reato debba risarcire interamente il danno causato da reato. Cosí, per esempio, se l’autore di un’appropriazione indebita, restituisce la cosa mobile altrui di cui si è appropriato. Va però notato, che non sempre è necessaria la cosiddetta Sachrückgabe (restituzione della cosa), essendo sufficiente che il “Täter” restituisca il valore intero della cosa in denaro.

Il risarcimento del danno può avvenire anche anonimamente, per cui non si richiede che l’autore del reato “offenbart sein Verschulden” (dichiara di aver commesso reato). Non è sempre indispensabile neppure la “collaborazione” della p.o. o il consenso della stessa. La cosa, di cui l’autore del reato si è impossessato, può semplicemente essere inviata alla p.o. oppure può farsi accredito – sul c/c della p.o. - della somma da restituire o che rappresenta il “Gegenwert” di quanto, per esempio, rubato.

 

6. Termine, entro il quale la “tätige Reue” fa venir meno la punibilità e concorso di persone

Il risarcimento deve avvenire prima che una “Strafverfolgungsbehörde” (Polizei o PM) abbia avuto notizia del reato nel senso di un “hinreichenden konkreten Tatverdacht”, di un sospetto concreto di una certa consistenza.

Il risarcimento deve riguardare l’intero danno diretto cagionato dal reato; è escluso quello indiretto.

Qualora il reato sia stato commesso da più persone, si ha “Straflosigkeit” soltanto se il soggetto passivo del reato ha percepito l’intero risarcimento del danno subito. Pertanto, se uno dei concorrenti intende “beneficiare” del disposto di cui al § 167 StGB, deve, o risarcire, esso stesso, l’intero danno o indurre gli altri concorrenti a versare la loro “parte”. Ma è possibile pure un’altra “soluzione”; il pagamento integrale del danno da parte di un terzo.

Se l’autore del reato erra sull’entità del risarcimento e provvede a versare una somma inferiore, la punibilità non è esclusa.

Il risarcimento del danno può avvenire anche su sollecitazione della p. o., ma non deve, in nessun caso, essere frutto di costrizione. Il § 167 StGB non può, quindi, essere invocato, se, per esempio, il ladro è stato costretto fisicamente a restituire di quanto si era impossessato.

 

7. “Accordo” con la p. o.

Il comma 2, n. 2, del § 167 StGB, prevede l’”Aufhebung der Strafbarkeit” altresì, se l’autore del reato, si impegna contrattualmente (“vertraglich”), nei confronti della p. o., di risarcire il danno (la cui entità deve essere indicata nel contratto, cosí come devono essere indicate le singole rate e la loro scadenza). In questo caso, però, la punibilità ”rivive”, se l’autore del reato non onora gli impegni assunti, anche indipendentemente da un fatto imputabile a esso obbligato. L’accordo, di cui ora si è parlato, è suscettibile di modifica, sino a quando le “Strafverfolgungsbehörden” non hanno ancora avuto notizia del reato.

Cosa succede, se la p. o. rinuncia al risarcimento? In questo caso, l’adempimento – da parte dell’autore del reato – deve essere stato almeno concretamente offerto.

 

8. La “Selbstanzeige” e il risarcimento del danno da parte di un terzo

Se la p. o. rifiuta di accettare il risarcimento o se l’autore del reato non conosce la p. o. “entfällt die Strafbarkeit”, se il Täter, in sede di “Selbstanzeige” (“autodenuncia”): 1) dichiara, dinanzi alla polizia o davanti all’autorità giudiziaria, di aver commesso reato, 2) restituisce l’oggetto dello stesso o 3) “erlegt” (deposita) il valore corrispondente all’illecito oppure deposita la cosa, di cui illecitamente si è impossessato presso l’autorità. In questi casi, è necessaria la “Selbstanzeige”, affinché l’autorità abbia conoscenza, come il reato è stato commesso.

ll risarcimento del danno operato da terzi, è “utile” ai fini della “Straffreiheit”, se l’autore del reato ha seriamente tentato di risarcire il danno. In questo caso, il terzo deve dichiarare, esplicitamente, di agire in nome e per conto dell’autore del reato.

 

9. “Diversion” e “tätige Reue”

Un istituto, in un certo senso, simile alla “tätigen Reue”, è la cosiddetta Diversion (§§ 198 e segg. StPO (CPP), che fa sí, che viene evitata condanna. L’indagato si dichiara volontariamente disposto a una prestazione (per esempio, a risarcire il danno cagionato alla . p. o.) e il PM “tritt von der Verfolgung der Straftat zurück”.

Va però notato, che il ricorso alla “Diversion”, è ammesso soltanto se il fatto è “hinreichend geklärt”, mentre questo presupposto, non è richiesto nel caso della “tätigen Reue”.

Inoltre, è da osservare, che il disposto, che prevede la “tätige Reue”, è applicabile soltanto nei casi indicati dal § 167 StGB (e in alcuni altri casi previsti dalla legislazione penale speciale), mentre per la “Diversion”, non sussiste una limitazione del genere.