Il potere di disapplicazione degli atti amministrativi nel giudizio ordinario e nel giudizio amministrativo

Sulla base delle caratteristiche sistematiche dell’ordinamento giuridico, molto spesso accade che atti di natura amministrativa siano rilevanti per la soluzione di controversie giudiziarie, tanto dinanzi al giudice amministrativo quanto a quello ordinario, ancorché non rientranti nell’oggetto principale del giudizio.

E ciò con riguardo a quei casi in cui il provvedimento amministrativo produce effetti indiretti, anche di riflesso, sulle posizioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, e per la cui tutela pertanto non se ne potrà prescindere (si pensi al provvedimento amministrativo che stabilisce autoritativamente prezzi e/o tariffe di un determinato bene e o servizio).

Da qui nasce l’esigenza di dotare il giudice di un potere che gli consenta di prendere cognizione dell’atto amministrativo nonostante questo non sia direttamente compreso nella materia del contendere, e permettergli così di valutare la legittimità al fine stabilire se tenerne conto o meno per la decisione del giudizio.

Questo potere è quello che tecnicamente viene definito di disapplicazione, e che consiste nel fatto che l’organo giudicante una volta accertata la non conformità a legge di un atto amministrativo rilevante per la causa, non lo applica al caso concreto, cioè non lo tiene in considerazione per la soluzione della controversia.

Sul piano normativo, il potere di disapplicazione viene ricavato dalla lettura “a contrario”dell’art. 5 della legge n. 2248 del 1865 All. E. (cd. legge sul contenzioso amministrativo – LAC), il quale testualmente prevede che «... le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge»; nonché dalla più recente norma di cui all’art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/01 (testo unico sul pubblico impiego), che conferisce al giudice competente il potere esplicito di disapplicare gli atti amministrativi dal rapporto dedotto in giudizio.

Entrambe le norme richiamate, è bene precisarlo, fanno riferimento soltanto alle controverse rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, e perciò con riguardo ai soli casi in cui venga dedotto un diritto soggettivo, e non anche a quelle rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Come detto però, il problema della disapplicazione degli atti amministrativi rilevanti per la controversia anche se non rientranti direttamente nel suo oggetto, inerisce non soltanto il giudizio ordinario ma anche quello amministrativo, comportando ciò delle ulteriori difficoltà sia teoriche che pratiche tenuto conto delle caratteristiche proprie del secondo di detti giudizi.

L’analisi della tematica del potere di disapplicazione, quindi, verrà sviluppata prima con riferimento al giudizio ordinario, e perciò per la tutela delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, ambito per cui è stato in origine configurato l’istituto della disapplicazione, e poi con riguardo a quella amministrativo, distinguendo in particolare per quest’ultimo l’ipotesi di giurisdizione ordinaria di legittimità, in cui le situazioni giuridiche tutelate sono solo quelle di interesse legittimo, da quelle in cui al giudice amministrativo è attribuita una giurisdizione esclusiva per una determinata materia, così coinvolgendo nella sua cognizione tanto gli interessi legittimi che i diritti soggettivi.

Nell’ambito del giudizio ordinario, con giurisdizione solo sui diritti soggettivi così come delineato dalla Costituzione, può accadere che il giudice al fine di accordare tutela all’interesse dedotto debba fare riferimento ad un atto amministrativo in quanto, ad esempio, condizionante il contenuto e l’oggetto delle rispettive pretese delle parti, di talchè il giudicante non potrà prescinderne per individuare l’esatta definizione del rapporto controverso.

E così tanto in quei casi in cui la lite sia tra soggetti privati, sia qualora parte della controversia sia la Pubblica amministrazione (P.A.), sulla base di un rapporto diritto privato da essa instaurato con un privato cittadino. Su tute queste ipotesi, il giudice, ai sensi dell’art. 5 l. 2248/1865 All. E, dovrà prendere cognizione del provvedimento amministrativo ed incidentalmente accertarne la legittimità onde stabilire se applicarlo al caso controverso.

Quindi, se ne è accertata la non conformità alla legge lo considera tanquam non esset (cioè lo disapplicherà) e deciderà la causa senza tenerlo in considerazione.

L’istituto della disapplicazione così come delineato fa emergere diverse considerazioni. Innanzitutto, l’accertamento e la pronuncia del giudice ordinario sull’atto amministrativo al fine della sua disapplicazione è effettuata soltanto incidenter e non in via principale, rivelando il provvedimento solo indirettamente per la controversia e comportando perciò la disapplicazione ed inefficacia dello stesso esclusivamente nei limiti del caso concreto.

Con il potere di disapplicazione, infatti, il giudice non annulla l’atto facendone cessare gli effetti per sempre ed erga omnes, bensì si limita a non considerarlo esistente limitatamente per il suo giudizio, rimanendo il provvedimento amministrativo pienamente efficace per l’ordinamento giuridico e per tutti gli altri rapporti su cui è destinato ad incidere.

Sotto questo aspetto, è stato anche osservato che può distinguersi la pronuncia incidentale “costitutiva” dell’inefficacia dell’atto amministrativo in sede di disapplicazione da quella meramente dichiarativa che il giudice ordinario adotta per quegli atti privati che, in quanto anch’essi accertati illegittimi, perdono efficacia non soltanto per il caso concreto e limitatamente al giudizio.

Alla luce di queste considerazioni poi, si giunge anche ad affermare che la disapplicazione è un istituto di natura meramente processuale in quanto non determina conseguenza sul piano sostanziale, restando, come detto, l’atto disapplicato pienamente efficace per tutti gli altri rapporti; anche se in passato una dottrina minoritaria, benché autorevole, ha ritenuto la disapplicazione rilevante anche sul piano sostanziale, derivando queste conclusioni dalla individuazione di un obbligo della P.A. di rimuovere l’atto amministrativo una volta disapplicato.

Molto importante è altresì evidenziare che la disapplicazione effettuata nel giudizio ordinario inerisce sempre atti amministrativi che rilevano per la controversia soltanto incidentalmente e mai quando siano direttamente determinativi del rapporto in lite dedotto; se così non fosse la controversia non rientrerebbe nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario stante la circostanza che, essendo il rapporto definito dal provvedimento amministrativo, si ritroverebbe in presenza di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo.

Quest’ultimo, infatti, sarebbe escluso dal fatto che il rapporto è definito jure imperii, cioè attraverso l’esercizio di un’attività autoritativa, in presenza della quale non può essere configurabile in capo al privato che una posizione di interesse legittimo.

Tutto ciò rileva in particolar modo quando la controversia dinanzi al giudice ordinario venga instaurata da un privato nei confronti della P.A., per cui appare fondamentale, ai fini del riparto di giurisdizione, discernere quale sia la posizione del cittadino nei confronti del soggetto pubblico.

Con riferimento a queste ultime controversie richiamate, c’è da osservare, inoltre, che talvolta si parla impropriamente di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario quando ciò è effettuato al fine di stabilire la propria giurisdizione in quanto l’atto rileva in maniera diretta sul rapporto dedotto, ma ne viene accertata l’adozione in carenza di potere e perciò la nullità.

Si pensi ad un provvedimento di esproprio emanato in seguito alla perdita di efficacia dell’atto presupposto, cioè quello dichiarativo della pubblica utilità, inidoneo a degradare la posizione giuridica del privato ad interesse legittimo, con la conseguenza che questi invocherà la tutela del giudice ordinario (sempre che la controversia non rientri in una controversia in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva) deducendo in giudizio un suo diritto soggettivo.

In questa ipotesi, il giudice ordinario conoscerà il provvedimento amministrativo non al fine di decidere nel merito la lite, disapplicandolo o meno a seconda dell’accertata illegittimità, ma effettuerà detto accertamento al fine di stabilire la sussistenza della sua giurisdizione.

Quindi, in questa ipotesi non si potrà parlare di disapplicazione in senso proprio, rilevando l’inefficacia dell’atto amministrativo non per la definizione nel merito della controversia, ma solo al fine di stabilire, accertata la sua inefficacia radicale, la giurisdizione dell’Autorità giurisdizionale ordinaria che altrimenti sarebbe esclusa in favore di quella amministrativa, non potendosi configurare una posizione giuridica di diritto soggettivo nel caso in cui l’atto amministrativo in questione fosse valido, o semplicemente illegittimo.

Questa problematica è data riscontrarla anche con riferimento a quelle controversie in cui il giudice ordinario ha il potere di annullare l’atto amministrativo, come ad es. nel giudizio di opposizione ad un ingiunzione di pagamento ai sensi della legge n. 689 del 1981, in quanto anche in questa ipotesi impropriamente si dice che il giudice per tutelare la posizione giuridica soggettiva dedotta “disapplica“ il provvedimento.

In realtà, in detti giudizi il giudice ordinario non disapplica l’atto amministrativo ma si limita ad accertare direttamente il rapporto dedotto che è già definito direttamente dalla legge senza l’intermediazione del provvedimento pubblico, limitandosi ad effettuare una pura attività ricognitiva e/o accertativa e perciò non autoritativa, stante il fatto che altrimenti non potrà la questione rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario (almeno secondo l’orientamento prevalente).

Per poter esercitare il potere di disapplicazione, come detto, il giudice ordinario dovrà preliminarmente accertare l’illegittimità del provvedimento amministrativo, con riguardo alle categorie di vizi tradizionalmente individuate, vale a dire sotto il profilo della violazione di legge, della incompetenza e dell’eccesso di potere.

All’evidenza, c’è da precisare che, mentre per le prime due categorie patologiche dell’atto non si sono avuti particolari problemi ad ammetterne la rilevabilità da parte del giudice ordinario in sede di disapplicazione (propria), per quella dell’eccesso di potere, cioè quando l’atto ancorché conforme alla norma di azione e emanato dall’organo competente, risulta espressione di un potere esercitato in modo scorretto per la realizzazione dei fini istituzionali, solo di recente la giurisprudenza è giunta ad ammetterlo in maniera piena, così equiparando del tutto l’accertamento del giudice ordinario in questa sede a quello del giudice amministrativo nell’ambito della giurisdizione di legittimità.

Ovviamente, così come il giudice amministrativo, salvo che abbia giurisdizione anche nel merito, anche quello ordinario non potrà sindacare la legittimità dell’atto amministrativo al fine di disapplicarlo sotto il profilo del merito amministrativo, dovendo limitarsi alla sintomatica figura, appunto, dell’eccesso di potere. Da un punto di vista processuale poi, c’è da evidenziare che nel giudizio ordinario è stata superata concezione che, facendo leva sul principio di presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, secondo cui questo si ritiene conforme alla legge fino a prova contraria, riteneva onere della parte allegare e provarne l’illegittimità; con la conseguenza che se non eccepita il giudice non poteva rilevarla d’ufficio. Attualmente, invece, l’orientamento prevalente è nel senso che, alla luce degli assetti delineati dalla Costituzione, il principio in parola non può più essere accolto e che con riferimento all’onere della prova si applicano al riguardo le norme e i criteri propri del giudizio ordinario, con la possibilità che il giudice ha di rilevare anche d’ufficio l’illegittimità dell’atto. Ultima considerazione in merito alla disapplicazione dei provvedimenti amministrativi nel giudizio ordinario concerne quello penale.

Con riguardo a questa tipologia di processo, c’è da mettere in luce il fatto che la disapplicazione ha in questa sede un ambito di operatività più ristretta che nel giudizio civile, in quanto in molti casi l’atto amministrativo viene conosciuto dal giudice non al fine di disapplicarlo bensì al solo scopo di accertare se è stata integrata la condotta tipica incriminata dalla norma penale. Infatti, molto spesso, come nel caso di cui all’art. 650 c.p., il provvedimento è integrativo proprio dalla norma penale che descrive la condotta penalmente rilevante con la conseguenza che entra in gioco al solo scopo di “saggiare” se quella in concreto accertata sia conforme, e non per disapplicare l’atto amministrativo illegittimo.

Diversamente, invece, quando il provvedimento non integra la norma penale, come nel caso della grazia oppure l’autorizzazione a procedere del Ministro, ovvero la integri non sul piano descrittivo della condotta tipica bensì solo quello normativo (si pensi al provvedimento con cui la P.A. determina quelle che sono le sostanze psicotrope a cui fa riferimento la norma penale). In tutti questi casi, difatti, sarà operativa la disapplicazione che il giudice ordinario penale effettuerà al fine di decidere la causa; disapplicazione che, secondo l’orientamento prevalente, potrà operare solo in bonam partem, cioè solo quando dalla stessa ne discenda la non punibilità dell’imputato.

Analizzato fin qui l’istituto della disapplicazione con riferimento al giudizio ordinario, si passerà ora alla disamina della tematica in oggetto con riguardo al giudizio amministrativo, precisando fin da subito che tutto quanto osservato sin qui sul potere di disapplicazione in sede di tutela dei diritti soggettivi vale anche in quei giudizi innanzi al giudice amministrativo in materie attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, in cui conosce anche di dette ultime situazioni soggettive; e limitatamente a queste il giudice amministrativo non può che avere gli stessi poteri di quello ordinario, e perciò facendosi direttamente riferimento all’art. 5 l.2248/1165 All.E, pena altrimenti una disparità di trattamento, difficilmente compatibile con la nostra Costituzione, di analoghe posizioni di diritto soggettivo a seconda che vengano fatte valere innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria ovvero amministrativa.

Fatte queste preliminari considerazioni, bisogna adesso analizzare l’incidenza e l’operatività che il potere di disapplicazione ha, ed ha avuto, nel giudizio amministrativo in sede di giurisdizione ordinaria di legittimità, e cioè qualora ad essere dedotta sia una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. In questa sede il giudice amministrativo possiede un generale potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi ed il giudizio è di carattere impugantorio, conoscendo l’organo giudicante prevalentemente dell’atto e della sua conformità a legge. Inoltre, il sistema processuale in questione è caratterizzato da un istituto processuale che per le sue peculiarità non è facilmente compatibile, almeno prima facie, con il potere di dispplicazione. Si fa riferimento al meccanismo della inoppugnabilità, secondo il quale l’atto amministrativo deve essere impugnato entro un determinato termine di decadenza a pena della sua, appunto, inimpugnabilità da parte dell’interessato che non potrà più così causarne la legittimità.

Questo sistema decadenziale informa e caratterizza tutto il processo amministrativo e per lungo tempo ha impedito anche che nello stesso fosse ammessa la figura della disapplicazione in quanto si riteneva che con essa fosse stata di fatto elusa la decadenza e, quindi, l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo il quale ancorché divenuto inoppugnabile sul piano della produttività degli effetti data la sua non impugnabilità da parte dell’interessato entro i termini, sarebbe comunque stato paralizzato nell’efficacia dalla sua disapplicazione in un giudizio relativo ad un altro atto, solitamente di esso presupponente.

Queste problematiche in un primo momento furono affrontate e risolte negativamente con il riferimento ad ogni tipo di atto amministrativo, sia di natura provvedimentale in senso stretto che di carattere normativo-regolamentare o comunque di natura generale.

Per tutti ne veniva esclusa la disapplicazione innanzi al giudice amministrativo. In seguito però, alla luce della considerazione che l’ordinamento amministrativo è per sua natura caratterizzato da rapporti di presupposizione che legano tra loro gli atti amministrativi, e sulla base del fatto che per gli atti a carattere generale, normativi e non, non entra in questione con la loro disapplicazione il fenomeno della impugnabilità stante la loro inattitudine a ledere direttamente posizioni giuridiche soggettive di talché non risultano da soli ed automaticamente impugnabili (necessitando, invece, di un atto che li specifichi o concretizzi per potere incidere sulle posizioni dei singoli interessati) si è ritenuto configurabile limitatamente a questa categoria di atti, i quali come detto, sono per natura presupposti, l’ammissibilità del potere di disapplicazione da parte del giudice amministrativo.

Ammettendosi così che quest’ultimo, nel caso in cui venisse dinnanzi a lui impugnato l’atto presupponemente, possa conoscere della legittimità dell’atto presupposto che fino a quel momento, in quanto generale, non poteva essere messo in discussione, allo scopo di disapplicarlo per la decisione del caso concreto se riscontratane l’illegittimità (con il conseguente annullamento dell’atto impugnato presupponente in quanto ad esso, ad esempio, conforme).

Tutto ciò, però, veniva ammesso soltanto entro il limite della cd. doppia impugnazione, cioè era necessario che il ricorrente avesse impugnato contemporaneamente sia l’atto preupponente che suo tramite, l’atto presupposto, eccependone l’illegittimità, pena altrimenti l’impossibilità per il giudice di esercitare il sindacato di legittimità per la sua disapplicazione in giudizio. Solo in un secondo momento, con una storica sentenza del Consiglio di Stato del ’92, si è giunti col ritenere che detta disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto di quello impugnato potesse essere effettuata anche d’ufficio, cioè senza che ci fosse stata da parte del ricorrente la cd. doppia impugnazione.

L’argomentazione che condusse i giudici di Palazzo Spada a queste conclusioni fu basata sulle considerazioni che, nel nostro ordinamento non è ravvisabile alcun vincolo per il giudice di applicare atti ancorché illegittimi, che così facendo, cioè non disapplicando l’atto amministrativo presupposto non impugnato di cui comunque fosse stata riscontrata la non conformità con la legge, il giudice amministrativo finiva in sostanza per disapplicare quest’ultima; che l’accertamento della illegittimità dell’atto amministrativo a contenuto normativo in realtà inerisce la verifica che il giudice deve effettuare per individuare le norme applicabili alla controversia ai sensi degli artt. 1 ss. del R.D. n. 262 del 1942 (Disposizioni sulla legge in generale), e pertanto nulla impedisce, ma anzi si impone, che ciò avvenga anche officiosamente.

Con riguardo, in ultimo, ai provvedimenti di natura non generale, ma lo stesso in parte vale anche per quelli di tipo generale ma non a carattere normativo (per i quali è dato registrare degli orientamenti contrastanti), c’è da mettere in rilievo che il potere di disapplicazione nel giudizio amministrativo che ha ad oggetto l’impugnazione di atti loro presupponenti, viene generalmente escluso in quanto si tende a far prevalere per questi tipi di provvedimenti il principio della inoppugnabilità, alla luce del fatto che per essi il soggetto interessato fin dalla loro adozione era nella condizione di poterli impugnare direttamente. Sulla base delle caratteristiche sistematiche dell’ordinamento giuridico, molto spesso accade che atti di natura amministrativa siano rilevanti per la soluzione di controversie giudiziarie, tanto dinanzi al giudice amministrativo quanto a quello ordinario, ancorché non rientranti nell’oggetto principale del giudizio.

E ciò con riguardo a quei casi in cui il provvedimento amministrativo produce effetti indiretti, anche di riflesso, sulle posizioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, e per la cui tutela pertanto non se ne potrà prescindere (si pensi al provvedimento amministrativo che stabilisce autoritativamente prezzi e/o tariffe di un determinato bene e o servizio).

Da qui nasce l’esigenza di dotare il giudice di un potere che gli consenta di prendere cognizione dell’atto amministrativo nonostante questo non sia direttamente compreso nella materia del contendere, e permettergli così di valutare la legittimità al fine stabilire se tenerne conto o meno per la decisione del giudizio.

Questo potere è quello che tecnicamente viene definito di disapplicazione, e che consiste nel fatto che l’organo giudicante una volta accertata la non conformità a legge di un atto amministrativo rilevante per la causa, non lo applica al caso concreto, cioè non lo tiene in considerazione per la soluzione della controversia.

Sul piano normativo, il potere di disapplicazione viene ricavato dalla lettura “a contrario”dell’art. 5 della legge n. 2248 del 1865 All. E. (cd. legge sul contenzioso amministrativo – LAC), il quale testualmente prevede che «... le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge»; nonché dalla più recente norma di cui all’art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/01 (testo unico sul pubblico impiego), che conferisce al giudice competente il potere esplicito di disapplicare gli atti amministrativi dal rapporto dedotto in giudizio.

Entrambe le norme richiamate, è bene precisarlo, fanno riferimento soltanto alle controverse rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, e perciò con riguardo ai soli casi in cui venga dedotto un diritto soggettivo, e non anche a quelle rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Come detto però, il problema della disapplicazione degli atti amministrativi rilevanti per la controversia anche se non rientranti direttamente nel suo oggetto, inerisce non soltanto il giudizio ordinario ma anche quello amministrativo, comportando ciò delle ulteriori difficoltà sia teoriche che pratiche tenuto conto delle caratteristiche proprie del secondo di detti giudizi.

L’analisi della tematica del potere di disapplicazione, quindi, verrà sviluppata prima con riferimento al giudizio ordinario, e perciò per la tutela delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, ambito per cui è stato in origine configurato l’istituto della disapplicazione, e poi con riguardo a quella amministrativo, distinguendo in particolare per quest’ultimo l’ipotesi di giurisdizione ordinaria di legittimità, in cui le situazioni giuridiche tutelate sono solo quelle di interesse legittimo, da quelle in cui al giudice amministrativo è attribuita una giurisdizione esclusiva per una determinata materia, così coinvolgendo nella sua cognizione tanto gli interessi legittimi che i diritti soggettivi.

Nell’ambito del giudizio ordinario, con giurisdizione solo sui diritti soggettivi così come delineato dalla Costituzione, può accadere che il giudice al fine di accordare tutela all’interesse dedotto debba fare riferimento ad un atto amministrativo in quanto, ad esempio, condizionante il contenuto e l’oggetto delle rispettive pretese delle parti, di talchè il giudicante non potrà prescinderne per individuare l’esatta definizione del rapporto controverso.

E così tanto in quei casi in cui la lite sia tra soggetti privati, sia qualora parte della controversia sia la Pubblica amministrazione (P.A.), sulla base di un rapporto diritto privato da essa instaurato con un privato cittadino. Su tute queste ipotesi, il giudice, ai sensi dell’art. 5 l. 2248/1865 All. E, dovrà prendere cognizione del provvedimento amministrativo ed incidentalmente accertarne la legittimità onde stabilire se applicarlo al caso controverso.

Quindi, se ne è accertata la non conformità alla legge lo considera tanquam non esset (cioè lo disapplicherà) e deciderà la causa senza tenerlo in considerazione.

L’istituto della disapplicazione così come delineato fa emergere diverse considerazioni. Innanzitutto, l’accertamento e la pronuncia del giudice ordinario sull’atto amministrativo al fine della sua disapplicazione è effettuata soltanto incidenter e non in via principale, rivelando il provvedimento solo indirettamente per la controversia e comportando perciò la disapplicazione ed inefficacia dello stesso esclusivamente nei limiti del caso concreto.

Con il potere di disapplicazione, infatti, il giudice non annulla l’atto facendone cessare gli effetti per sempre ed erga omnes, bensì si limita a non considerarlo esistente limitatamente per il suo giudizio, rimanendo il provvedimento amministrativo pienamente efficace per l’ordinamento giuridico e per tutti gli altri rapporti su cui è destinato ad incidere.

Sotto questo aspetto, è stato anche osservato che può distinguersi la pronuncia incidentale “costitutiva” dell’inefficacia dell’atto amministrativo in sede di disapplicazione da quella meramente dichiarativa che il giudice ordinario adotta per quegli atti privati che, in quanto anch’essi accertati illegittimi, perdono efficacia non soltanto per il caso concreto e limitatamente al giudizio.

Alla luce di queste considerazioni poi, si giunge anche ad affermare che la disapplicazione è un istituto di natura meramente processuale in quanto non determina conseguenza sul piano sostanziale, restando, come detto, l’atto disapplicato pienamente efficace per tutti gli altri rapporti; anche se in passato una dottrina minoritaria, benché autorevole, ha ritenuto la disapplicazione rilevante anche sul piano sostanziale, derivando queste conclusioni dalla individuazione di un obbligo della P.A. di rimuovere l’atto amministrativo una volta disapplicato.

Molto importante è altresì evidenziare che la disapplicazione effettuata nel giudizio ordinario inerisce sempre atti amministrativi che rilevano per la controversia soltanto incidentalmente e mai quando siano direttamente determinativi del rapporto in lite dedotto; se così non fosse la controversia non rientrerebbe nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario stante la circostanza che, essendo il rapporto definito dal provvedimento amministrativo, si ritroverebbe in presenza di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo.

Quest’ultimo, infatti, sarebbe escluso dal fatto che il rapporto è definito jure imperii, cioè attraverso l’esercizio di un’attività autoritativa, in presenza della quale non può essere configurabile in capo al privato che una posizione di interesse legittimo.

Tutto ciò rileva in particolar modo quando la controversia dinanzi al giudice ordinario venga instaurata da un privato nei confronti della P.A., per cui appare fondamentale, ai fini del riparto di giurisdizione, discernere quale sia la posizione del cittadino nei confronti del soggetto pubblico.

Con riferimento a queste ultime controversie richiamate, c’è da osservare, inoltre, che talvolta si parla impropriamente di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario quando ciò è effettuato al fine di stabilire la propria giurisdizione in quanto l’atto rileva in maniera diretta sul rapporto dedotto, ma ne viene accertata l’adozione in carenza di potere e perciò la nullità.

Si pensi ad un provvedimento di esproprio emanato in seguito alla perdita di efficacia dell’atto presupposto, cioè quello dichiarativo della pubblica utilità, inidoneo a degradare la posizione giuridica del privato ad interesse legittimo, con la conseguenza che questi invocherà la tutela del giudice ordinario (sempre che la controversia non rientri in una controversia in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva) deducendo in giudizio un suo diritto soggettivo.

In questa ipotesi, il giudice ordinario conoscerà il provvedimento amministrativo non al fine di decidere nel merito la lite, disapplicandolo o meno a seconda dell’accertata illegittimità, ma effettuerà detto accertamento al fine di stabilire la sussistenza della sua giurisdizione.

Quindi, in questa ipotesi non si potrà parlare di disapplicazione in senso proprio, rilevando l’inefficacia dell’atto amministrativo non per la definizione nel merito della controversia, ma solo al fine di stabilire, accertata la sua inefficacia radicale, la giurisdizione dell’Autorità giurisdizionale ordinaria che altrimenti sarebbe esclusa in favore di quella amministrativa, non potendosi configurare una posizione giuridica di diritto soggettivo nel caso in cui l’atto amministrativo in questione fosse valido, o semplicemente illegittimo.

Questa problematica è data riscontrarla anche con riferimento a quelle controversie in cui il giudice ordinario ha il potere di annullare l’atto amministrativo, come ad es. nel giudizio di opposizione ad un ingiunzione di pagamento ai sensi della legge n. 689 del 1981, in quanto anche in questa ipotesi impropriamente si dice che il giudice per tutelare la posizione giuridica soggettiva dedotta “disapplica“ il provvedimento.

In realtà, in detti giudizi il giudice ordinario non disapplica l’atto amministrativo ma si limita ad accertare direttamente il rapporto dedotto che è già definito direttamente dalla legge senza l’intermediazione del provvedimento pubblico, limitandosi ad effettuare una pura attività ricognitiva e/o accertativa e perciò non autoritativa, stante il fatto che altrimenti non potrà la questione rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario (almeno secondo l’orientamento prevalente).

Per poter esercitare il potere di disapplicazione, come detto, il giudice ordinario dovrà preliminarmente accertare l’illegittimità del provvedimento amministrativo, con riguardo alle categorie di vizi tradizionalmente individuate, vale a dire sotto il profilo della violazione di legge, della incompetenza e dell’eccesso di potere.

All’evidenza, c’è da precisare che, mentre per le prime due categorie patologiche dell’atto non si sono avuti particolari problemi ad ammetterne la rilevabilità da parte del giudice ordinario in sede di disapplicazione (propria), per quella dell’eccesso di potere, cioè quando l’atto ancorché conforme alla norma di azione e emanato dall’organo competente, risulta espressione di un potere esercitato in modo scorretto per la realizzazione dei fini istituzionali, solo di recente la giurisprudenza è giunta ad ammetterlo in maniera piena, così equiparando del tutto l’accertamento del giudice ordinario in questa sede a quello del giudice amministrativo nell’ambito della giurisdizione di legittimità.

Ovviamente, così come il giudice amministrativo, salvo che abbia giurisdizione anche nel merito, anche quello ordinario non potrà sindacare la legittimità dell’atto amministrativo al fine di disapplicarlo sotto il profilo del merito amministrativo, dovendo limitarsi alla sintomatica figura, appunto, dell’eccesso di potere. Da un punto di vista processuale poi, c’è da evidenziare che nel giudizio ordinario è stata superata concezione che, facendo leva sul principio di presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, secondo cui questo si ritiene conforme alla legge fino a prova contraria, riteneva onere della parte allegare e provarne l’illegittimità; con la conseguenza che se non eccepita il giudice non poteva rilevarla d’ufficio. Attualmente, invece, l’orientamento prevalente è nel senso che, alla luce degli assetti delineati dalla Costituzione, il principio in parola non può più essere accolto e che con riferimento all’onere della prova si applicano al riguardo le norme e i criteri propri del giudizio ordinario, con la possibilità che il giudice ha di rilevare anche d’ufficio l’illegittimità dell’atto. Ultima considerazione in merito alla disapplicazione dei provvedimenti amministrativi nel giudizio ordinario concerne quello penale.

Con riguardo a questa tipologia di processo, c’è da mettere in luce il fatto che la disapplicazione ha in questa sede un ambito di operatività più ristretta che nel giudizio civile, in quanto in molti casi l’atto amministrativo viene conosciuto dal giudice non al fine di disapplicarlo bensì al solo scopo di accertare se è stata integrata la condotta tipica incriminata dalla norma penale. Infatti, molto spesso, come nel caso di cui all’art. 650 c.p., il provvedimento è integrativo proprio dalla norma penale che descrive la condotta penalmente rilevante con la conseguenza che entra in gioco al solo scopo di “saggiare” se quella in concreto accertata sia conforme, e non per disapplicare l’atto amministrativo illegittimo.

Diversamente, invece, quando il provvedimento non integra la norma penale, come nel caso della grazia oppure l’autorizzazione a procedere del Ministro, ovvero la integri non sul piano descrittivo della condotta tipica bensì solo quello normativo (si pensi al provvedimento con cui la P.A. determina quelle che sono le sostanze psicotrope a cui fa riferimento la norma penale). In tutti questi casi, difatti, sarà operativa la disapplicazione che il giudice ordinario penale effettuerà al fine di decidere la causa; disapplicazione che, secondo l’orientamento prevalente, potrà operare solo in bonam partem, cioè solo quando dalla stessa ne discenda la non punibilità dell’imputato.

Analizzato fin qui l’istituto della disapplicazione con riferimento al giudizio ordinario, si passerà ora alla disamina della tematica in oggetto con riguardo al giudizio amministrativo, precisando fin da subito che tutto quanto osservato sin qui sul potere di disapplicazione in sede di tutela dei diritti soggettivi vale anche in quei giudizi innanzi al giudice amministrativo in materie attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, in cui conosce anche di dette ultime situazioni soggettive; e limitatamente a queste il giudice amministrativo non può che avere gli stessi poteri di quello ordinario, e perciò facendosi direttamente riferimento all’art. 5 l.2248/1165 All.E, pena altrimenti una disparità di trattamento, difficilmente compatibile con la nostra Costituzione, di analoghe posizioni di diritto soggettivo a seconda che vengano fatte valere innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria ovvero amministrativa.

Fatte queste preliminari considerazioni, bisogna adesso analizzare l’incidenza e l’operatività che il potere di disapplicazione ha, ed ha avuto, nel giudizio amministrativo in sede di giurisdizione ordinaria di legittimità, e cioè qualora ad essere dedotta sia una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. In questa sede il giudice amministrativo possiede un generale potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi ed il giudizio è di carattere impugantorio, conoscendo l’organo giudicante prevalentemente dell’atto e della sua conformità a legge. Inoltre, il sistema processuale in questione è caratterizzato da un istituto processuale che per le sue peculiarità non è facilmente compatibile, almeno prima facie, con il potere di dispplicazione. Si fa riferimento al meccanismo della inoppugnabilità, secondo il quale l’atto amministrativo deve essere impugnato entro un determinato termine di decadenza a pena della sua, appunto, inimpugnabilità da parte dell’interessato che non potrà più così causarne la legittimità.

Questo sistema decadenziale informa e caratterizza tutto il processo amministrativo e per lungo tempo ha impedito anche che nello stesso fosse ammessa la figura della disapplicazione in quanto si riteneva che con essa fosse stata di fatto elusa la decadenza e, quindi, l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo il quale ancorché divenuto inoppugnabile sul piano della produttività degli effetti data la sua non impugnabilità da parte dell’interessato entro i termini, sarebbe comunque stato paralizzato nell’efficacia dalla sua disapplicazione in un giudizio relativo ad un altro atto, solitamente di esso presupponente.

Queste problematiche in un primo momento furono affrontate e risolte negativamente con il riferimento ad ogni tipo di atto amministrativo, sia di natura provvedimentale in senso stretto che di carattere normativo-regolamentare o comunque di natura generale.

Per tutti ne veniva esclusa la disapplicazione innanzi al giudice amministrativo. In seguito però, alla luce della considerazione che l’ordinamento amministrativo è per sua natura caratterizzato da rapporti di presupposizione che legano tra loro gli atti amministrativi, e sulla base del fatto che per gli atti a carattere generale, normativi e non, non entra in questione con la loro disapplicazione il fenomeno della impugnabilità stante la loro inattitudine a ledere direttamente posizioni giuridiche soggettive di talché non risultano da soli ed automaticamente impugnabili (necessitando, invece, di un atto che li specifichi o concretizzi per potere incidere sulle posizioni dei singoli interessati) si è ritenuto configurabile limitatamente a questa categoria di atti, i quali come detto, sono per natura presupposti, l’ammissibilità del potere di disapplicazione da parte del giudice amministrativo.

Ammettendosi così che quest’ultimo, nel caso in cui venisse dinnanzi a lui impugnato l’atto presupponemente, possa conoscere della legittimità dell’atto presupposto che fino a quel momento, in quanto generale, non poteva essere messo in discussione, allo scopo di disapplicarlo per la decisione del caso concreto se riscontratane l’illegittimità (con il conseguente annullamento dell’atto impugnato presupponente in quanto ad esso, ad esempio, conforme).

Tutto ciò, però, veniva ammesso soltanto entro il limite della cd. doppia impugnazione, cioè era necessario che il ricorrente avesse impugnato contemporaneamente sia l’atto preupponente che suo tramite, l’atto presupposto, eccependone l’illegittimità, pena altrimenti l’impossibilità per il giudice di esercitare il sindacato di legittimità per la sua disapplicazione in giudizio. Solo in un secondo momento, con una storica sentenza del Consiglio di Stato del ’92, si è giunti col ritenere che detta disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto di quello impugnato potesse essere effettuata anche d’ufficio, cioè senza che ci fosse stata da parte del ricorrente la cd. doppia impugnazione.

L’argomentazione che condusse i giudici di Palazzo Spada a queste conclusioni fu basata sulle considerazioni che, nel nostro ordinamento non è ravvisabile alcun vincolo per il giudice di applicare atti ancorché illegittimi, che così facendo, cioè non disapplicando l’atto amministrativo presupposto non impugnato di cui comunque fosse stata riscontrata la non conformità con la legge, il giudice amministrativo finiva in sostanza per disapplicare quest’ultima; che l’accertamento della illegittimità dell’atto amministrativo a contenuto normativo in realtà inerisce la verifica che il giudice deve effettuare per individuare le norme applicabili alla controversia ai sensi degli artt. 1 ss. del R.D. n. 262 del 1942 (Disposizioni sulla legge in generale), e pertanto nulla impedisce, ma anzi si impone, che ciò avvenga anche officiosamente.

Con riguardo, in ultimo, ai provvedimenti di natura non generale, ma lo stesso in parte vale anche per quelli di tipo generale ma non a carattere normativo (per i quali è dato registrare degli orientamenti contrastanti), c’è da mettere in rilievo che il potere di disapplicazione nel giudizio amministrativo che ha ad oggetto l’impugnazione di atti loro presupponenti, viene generalmente escluso in quanto si tende a far prevalere per questi tipi di provvedimenti il principio della inoppugnabilità, alla luce del fatto che per essi il soggetto interessato fin dalla loro adozione era nella condizione di poterli impugnare direttamente.