Rapporti tra soggettività e capacità giuridica. La situazione del concepito alla luce della L. 40/2004 sulla procreazione assistita.

La traccia in esame impone lo sviluppo della tematica in oggetto, e cioè la posizione giuridica del concepito, focalizzando l’attenzione sulle relazioni intercorrenti tra la soggettività e la capacità giuridica che, alla luce dei più recenti sviluppi giurisprudenziali, soprattutto normativi, ha acquisito centralità nel dibattito giuridico e non solo.

Innanzitutto, l’attenzione dovrà essere rivolta alle norme del codice civile che si occupano del fenomeno del concepimento, mettendo però subito in evidenza che un’analisi completa ed attuale di detto fenomeno dovrà essere estesa anche, e soprattutto, allo scenario giuridico-normativo extracodicistico e, ancor di più, extra patrimonialistico, in riferimento cioè alle situazioni giuridiche di carattere non patrimoniale riferibili al concepito.

L’articolo 1 Codice Civile prevede al primo comma che la capacità giuridica, e cioè l’attitudine di essere titolari di situazioni giuridiche attive e passive, si acquista al momento della nascita.

Al capoverso, la stessa norma, prevede che il concepito potrà essere destinatario di diritti, purché subordinati all’evento della sua nascita. In particolare, essendo questa un’eccezione alla regola, la stessa disposizione prevede che ciò opererà nei soli casi stabiliti dalla legge.

In sostanza, il codice civile riconosce al nascituro, purché concepito, la possibilità di essere destinatario di diritti solo in qualità di futura persona.

Al riguardo è opportuno evidenziare che autorevole dottrina ritiene la fattispecie che si viene a configurare nei confronti del concepito come completa ma condizionata sospensivamente quanto agli effetti.

Detto orientamento può divergere da quello più tradizionale, che, attraverso una analisi delle norme codicistiche riferibili al concepito, in particolare l’articolo 643 in tema di amministrazione dei beni in caso di nascituri e l’articolo 784 riguardante le donazioni ai nascituri, giunge a ritenere che le situazioni giuridiche riferibili al concepito sono imperfette in quanto condizione necessaria per il loro perfezionarsi è la sua effettiva nascita.

In particolare, tale dottrina osserva che ogni qualvolta la legge prevede attribuzioni di situazioni giuridiche al concepito, queste siano di attesa quanto alla titolarità dei diritti; e tutto ciò altro non è, nel concreto, se non una mera tutela di carattere conservativo di un patrimonio riferita all’interesse del futuro nato, per evitare che subisca pregiudizi in attesa della sua nascita da fatti accaduti prima di tale momento.

Come accennato, con riguardo ai recenti risvolti giurisprudenziali e normativi, attualmente la dottrina prevalente è arrivata a considerare la portata della norma di cui all’articolo 1 Codice Civile, e così anche per tutte le altre norme del codice che si occupano del concepito, alla sola dimensione giuridico-patrimoniale.

E ciò in conseguenza della centralità che l’aspetto patrimoniale ha nel codice civile, in cui la necessità di garantire la corretta circolazione dei beni e la certezza delle situazioni giuridiche patrimoniali, giustifica la limitata capacità riconosciuta al concepito.

Attualmente quindi, come detto, alla luce di uno scenario giuridico che non sia limitato agli aspetti patrimoniali, ma che tenga conto anche di quelli extra-patrimoniali, il concetto di capacità giuridica non corrisponde più a quello di soggettività giuridica.

In particolare, mentre la prima, la capacità, attiene alla dimensione solo patrimoniale, la soggettività riguarda anche aspetti di natura non patrimoniali.

Invero, alla luce dell’articolo 2 Costituzione, l’assenza di una capacità giuridica non esclude comunque la tutela dei diritti fondamentali ed inviolabili dell’uomo. Per la Costituzione cioè, è uomo anche il concepito a cui l’ordinamento, così come fa con il codice civile, può limitare la sfera giuridica di capacità, purché solo limitatamente alle situazioni patrimoniali e non anche per ciò che attiene all’ambito extra-patrimoniale.

Autorevole dottrina, al riguardo, ha affermato che al concepito dovranno essere riconosciuti e tutelati quanto meno i diritti inviolabili minimi nella misura del possibile.

Tali risultati interpretativi sono stati resi possibili e corroborati da molte leggi speciali e convenzioni internazionali che riconoscono diritti anche al concepito. Tra le più significative al riguardo è opportuno citare la legge sull’aborto, quella sulla istituzione dei consultori, sulla tutela della maternità delle lavoratrici e, recentissima, la legge 40/2004 sulla procreazione assistita.

Tale ultima legge, in particolare, è stata di notevole "impatto" riguardo alla tematica in oggetto. All’articolo 1, comma 1, nel comprendere il concepito tra i soggetti coinvolti dalle problematiche della procreazioni assistite a cui la legge in questione assicura i diritti, riconosce esplicitamente l’esistenza di una soggettività anche al nascituro.

Questo, evidentemente, rappresenta la conferma o comunque la spinta verso il superamento del dogma della coincidenza tra capacità giuridica e soggettività giuridica. Con la conseguenza che la mancanza di capacità giuridica, non esclude la tutela di un soggetto di diritto qual è il concepito.

Al concepito, pertanto, l’ordinamento giuridico riconosce sia i diritti fondamentali, quali la dignità, la vita, la salute e l’identità, sempre e comunque, sia i diritti patrimoniali, ma nei soli casi in cui la legge espressamente lo prevede.

Più in particolare, in riferimento ai diritti fondamentali riconosciuti al concepito, c’è da precisare che la dignità e l’identità sono state tutelate attraverso il divieto di clonazione degli embrioni; la vita dalla legge sulla interruzione della gravidanza, in cui però, ed è la stessa Corte Costituzionale ad affermarlo, prevale comunque l’interesse alla tutela psicofisica della madre (anche dopo il terzo mese di gravidanza ancorché limitatamente a casi più gravi) su quello del concepito, e ciò in quanto oltre che soggetto di diritto, la madre, è anche persona, a differenza del nascituro che è solo soggetto; in ultimo, la salute tutelata dalla predetta legge 40/2004 sul trattamento delle cellule staminali.

Infine, è opportuno osservare che anche la giurisprudenza si è adeguata alla evoluzione giuridico-normativa in riferimento al concepito, riconoscendo ad esempio la risarcibilità della lesione psicofisica del concepito, sia in conseguenza di un errore del medico (come ad esempio nel mancato intervento), sia in conseguenza di condotte dei genitori; ovviamente escludendola qualora la menomazione sia di natura genetica. E ciò in quanto la stessa Cassazione di recente, nell’escludere che il medico il quale abbia omesso di informare i genitori circa i rischi di malformazione del nascituro, precludendogli la scelta di interrompere la gravidanza, risponda dei danni anche nei confronti del nato (malformato), ha evidenziato che nel nostro ordinamento la tutela del concepito e quindi dell’evoluzione della gravidanza è solo verso la nascita e non verso la non nascita. La traccia in esame impone lo sviluppo della tematica in oggetto, e cioè la posizione giuridica del concepito, focalizzando l’attenzione sulle relazioni intercorrenti tra la soggettività e la capacità giuridica che, alla luce dei più recenti sviluppi giurisprudenziali, soprattutto normativi, ha acquisito centralità nel dibattito giuridico e non solo.

Innanzitutto, l’attenzione dovrà essere rivolta alle norme del codice civile che si occupano del fenomeno del concepimento, mettendo però subito in evidenza che un’analisi completa ed attuale di detto fenomeno dovrà essere estesa anche, e soprattutto, allo scenario giuridico-normativo extracodicistico e, ancor di più, extra patrimonialistico, in riferimento cioè alle situazioni giuridiche di carattere non patrimoniale riferibili al concepito.

L’articolo 1 Codice Civile prevede al primo comma che la capacità giuridica, e cioè l’attitudine di essere titolari di situazioni giuridiche attive e passive, si acquista al momento della nascita.

Al capoverso, la stessa norma, prevede che il concepito potrà essere destinatario di diritti, purché subordinati all’evento della sua nascita. In particolare, essendo questa un’eccezione alla regola, la stessa disposizione prevede che ciò opererà nei soli casi stabiliti dalla legge.

In sostanza, il codice civile riconosce al nascituro, purché concepito, la possibilità di essere destinatario di diritti solo in qualità di futura persona.

Al riguardo è opportuno evidenziare che autorevole dottrina ritiene la fattispecie che si viene a configurare nei confronti del concepito come completa ma condizionata sospensivamente quanto agli effetti.

Detto orientamento può divergere da quello più tradizionale, che, attraverso una analisi delle norme codicistiche riferibili al concepito, in particolare l’articolo 643 in tema di amministrazione dei beni in caso di nascituri e l’articolo 784 riguardante le donazioni ai nascituri, giunge a ritenere che le situazioni giuridiche riferibili al concepito sono imperfette in quanto condizione necessaria per il loro perfezionarsi è la sua effettiva nascita.

In particolare, tale dottrina osserva che ogni qualvolta la legge prevede attribuzioni di situazioni giuridiche al concepito, queste siano di attesa quanto alla titolarità dei diritti; e tutto ciò altro non è, nel concreto, se non una mera tutela di carattere conservativo di un patrimonio riferita all’interesse del futuro nato, per evitare che subisca pregiudizi in attesa della sua nascita da fatti accaduti prima di tale momento.

Come accennato, con riguardo ai recenti risvolti giurisprudenziali e normativi, attualmente la dottrina prevalente è arrivata a considerare la portata della norma di cui all’articolo 1 Codice Civile, e così anche per tutte le altre norme del codice che si occupano del concepito, alla sola dimensione giuridico-patrimoniale.

E ciò in conseguenza della centralità che l’aspetto patrimoniale ha nel codice civile, in cui la necessità di garantire la corretta circolazione dei beni e la certezza delle situazioni giuridiche patrimoniali, giustifica la limitata capacità riconosciuta al concepito.

Attualmente quindi, come detto, alla luce di uno scenario giuridico che non sia limitato agli aspetti patrimoniali, ma che tenga conto anche di quelli extra-patrimoniali, il concetto di capacità giuridica non corrisponde più a quello di soggettività giuridica.

In particolare, mentre la prima, la capacità, attiene alla dimensione solo patrimoniale, la soggettività riguarda anche aspetti di natura non patrimoniali.

Invero, alla luce dell’articolo 2 Costituzione, l’assenza di una capacità giuridica non esclude comunque la tutela dei diritti fondamentali ed inviolabili dell’uomo. Per la Costituzione cioè, è uomo anche il concepito a cui l’ordinamento, così come fa con il codice civile, può limitare la sfera giuridica di capacità, purché solo limitatamente alle situazioni patrimoniali e non anche per ciò che attiene all’ambito extra-patrimoniale.

Autorevole dottrina, al riguardo, ha affermato che al concepito dovranno essere riconosciuti e tutelati quanto meno i diritti inviolabili minimi nella misura del possibile.

Tali risultati interpretativi sono stati resi possibili e corroborati da molte leggi speciali e convenzioni internazionali che riconoscono diritti anche al concepito. Tra le più significative al riguardo è opportuno citare la legge sull’aborto, quella sulla istituzione dei consultori, sulla tutela della maternità delle lavoratrici e, recentissima, la legge 40/2004 sulla procreazione assistita.

Tale ultima legge, in particolare, è stata di notevole "impatto" riguardo alla tematica in oggetto. All’articolo 1, comma 1, nel comprendere il concepito tra i soggetti coinvolti dalle problematiche della procreazioni assistite a cui la legge in questione assicura i diritti, riconosce esplicitamente l’esistenza di una soggettività anche al nascituro.

Questo, evidentemente, rappresenta la conferma o comunque la spinta verso il superamento del dogma della coincidenza tra capacità giuridica e soggettività giuridica. Con la conseguenza che la mancanza di capacità giuridica, non esclude la tutela di un soggetto di diritto qual è il concepito.

Al concepito, pertanto, l’ordinamento giuridico riconosce sia i diritti fondamentali, quali la dignità, la vita, la salute e l’identità, sempre e comunque, sia i diritti patrimoniali, ma nei soli casi in cui la legge espressamente lo prevede.

Più in particolare, in riferimento ai diritti fondamentali riconosciuti al concepito, c’è da precisare che la dignità e l’identità sono state tutelate attraverso il divieto di clonazione degli embrioni; la vita dalla legge sulla interruzione della gravidanza, in cui però, ed è la stessa Corte Costituzionale ad affermarlo, prevale comunque l’interesse alla tutela psicofisica della madre (anche dopo il terzo mese di gravidanza ancorché limitatamente a casi più gravi) su quello del concepito, e ciò in quanto oltre che soggetto di diritto, la madre, è anche persona, a differenza del nascituro che è solo soggetto; in ultimo, la salute tutelata dalla predetta legge 40/2004 sul trattamento delle cellule staminali.

Infine, è opportuno osservare che anche la giurisprudenza si è adeguata alla evoluzione giuridico-normativa in riferimento al concepito, riconoscendo ad esempio la risarcibilità della lesione psicofisica del concepito, sia in conseguenza di un errore del medico (come ad esempio nel mancato intervento), sia in conseguenza di condotte dei genitori; ovviamente escludendola qualora la menomazione sia di natura genetica. E ciò in quanto la stessa Cassazione di recente, nell’escludere che il medico il quale abbia omesso di informare i genitori circa i rischi di malformazione del nascituro, precludendogli la scelta di interrompere la gravidanza, risponda dei danni anche nei confronti del nato (malformato), ha evidenziato che nel nostro ordinamento la tutela del concepito e quindi dell’evoluzione della gravidanza è solo verso la nascita e non verso la non nascita.