La responsabilità degli amministratori ed i Risks Management in Cina

Lo scopo di tale intervento è quello di rimuovere alcuni pesi che incombevano nell’ambito del mercato azionario e delle operazioni societarie, apportando modifiche cruciali che interessano le basi stesse dei meccanismi di tali operazioni. Tali modificazioni riguardano la riduzione dei requisiti e la semplificazione delle procedure per la costituzione delle società; l’aumento delle responsabilità degli amministratori, dei supervisori e dei managers; lo sviluppo delle strutture organizzative delle società e l’imposizione, per ciò che concerne il mercato azionario, di nuove responsabilità in capo ai brokers. Tali innovazioni dimostrano, in particolare, la volontà del legislatore cinese che il mercato azionario della Repubblica Popolare Cinese diventi più attento alle transazioni azionarie e monetarie.

Separando idealmente gli interventi apportati in due categorie, gli interventi che interessano l’ambito societario e quelli volti a regolare il mercato azionario, possiamo passare ad una loro breve descrizione.

In materia societaria, le nuove norme hanno inasprito il regime di responsabilità in capo agli amministratori delle società, con una particolare attenzione agli obblighi societari che incombono su tali organi societari.

I doveri in capo ai membri del consiglio di amministrazione sono enumerati dall’art. 148 della nuova legge sulle società, che prevede, in una forma che può essere ricondotta idealmente allo schema giuridico del mandato, ma essi possono essere applicati anche agli altri organi societari, in particolare a quelli ai quali sono assegnate funzioni direttive (ad. esempio gli amministratori delegati che non necessariamente, come noto, dovono essere nominati all’interno dell’organigramma societario).

La nuova formualzione del dovere di lealtà è molto più precisa e stringente nel tracciare i contorni degli obblighi che si richiede siano rispettati; il membro del consiglio di amministrazione, infatti, è tenuto a porre in secondo piano i propri interessi personali rispetto a quelli della società, soprattutto nei casi in cui si concretizzi un conflitto di interesse con la stessa. Ugualmente, è stato rimodellato il dovere di diligenza, che richiede che tali soggetti esercitino le funzioni affidate loro con la diligenza dovuta, e che ci si può aspettare da una persona in relazione al proprio incarico, e rispettino ed eseguano pienamente i propri obblighi in ottemperanza alle disposizioni dello statuto e, naturalmente, nel rispetto delle leggi vigenti.

I membri del consiglio di amministrazione sono direttamente responsabili delle violazioni dei loro doveri e delle obbligazioni contrattuali da essi contratte. Tuttavia, si deve considerare un particolare aspetto dell’impianto giuridico. Infatti, se la presenza di tali doveri è elemento di presunzione assoluta di responsabilità, parallelamente, la legge prevede che in assenza di una specifica determinazione di tali doveri, l’amministratore non possa essere ritenuto responsabile. Per tale ragione, la legge si sforza si definire, nella maniera più dettagliata e specifica possibile per un testo legislativo, i doveri che possono essere ascritti alla figura del membro del consiglio di amministrazione.

Sempre in relazione a tali doveri, può dirsi che la volontà del legislatore si sia focalizzata in modo particolare sulle modalità di protezione degli interessi degli azionisti.

L’articolo 152 della nuova legge sulle società, infatti, introduce il diritto degli azionisti di agire direttamente nei confronti dell’amministratore che abbia violato tali doveri.Tale diritto, inoltre, ed ecco la novità più significativa, opera anche nel caso in cui in Consiglio di amministrazione, o qualsiasi suo membro, si rifiuti di intentare una causa o di prendere qualsiasi tipo di provvedimento relativamente ad una tale richiesta degli azionisti, anche di un solo azionista, che naturalmente si sia dimostrata fondata.

Dunque, in caso di illecita lesione degli interessi della società provocata dall’attività dolosa o colposa di uno degli amministratori, dei supervisori o dei manager (la normativa inoltre considera sottoposti a tale responsabilità anche gli azionisti di maggioranza, in ragione del loro effettivo potere di decidere le politiche societarie), un azionista qualificato può, in proprio nome, adire il competente tribunale, idealmente e sostanzialmente sostituendosi alla società, nella tutela degli interessi della medesima. Deve essere specificato che per "azionista qualificato" deve intendersi un azionista che possiede un certo numero di azioni con diritto di voto, e che detiene tali azioni da un certo tempo, a seconda dei casi e delle percentuali che possono anche essere decise dagli articoli dello statuto.

Inoltre, l’articolo 153 tutela il diritto degli azionisti di adire il tribunale competente nel caso in cui uno degli amministratori o dei manager esecutivi abbia arrecato danno direttamente agli interessi degli azionisti, compiendo atti in violazione della legge, dei regolamenti amministrativi o di qualsiasi disposizione contenuta nello statuto societario.

Conseguenza di tali nuove norme, dunque, è l’incremento notevole della responsabilità degli amministratori, che possono essere citati in giudizio per qualsiasi atto illegale posto in essere e che abbia causato danni alla società o agli azionisti.

Compiendo un passo indietro nel complesso della norma notiamo che l’art. 149 si occupa dei rischi ai quali gli amministratori sono esposti nello svolgimento della propria attività (il c.d. Risk Managment).

L’articolo 149 prevede che la concessione di prestiti o di garanzie a terzi è possa essere effettuata solo in particolari condizioni, e ciò in considerazione del fatto che tali pratiche, oltre ad essere potenzialmente lesive del patrimonio societario, sono normalmente vietate da altre leggi in vigore sulla materia. In ogni caso, quando un amministratore decide di concedere un prestito o di fornire garanzie violando le disposizioni di legge o quelle statutarie, e tale violazione sia la causa dei danni sofferti dalla società, l’amministratore stesso sarà soggetto all’azione diretta degli azionisti descritta poco sopra nei suoi confronti, per la compensazione dei danni o delle perdite patite dalla società.

Nel tentativo di prevenire l’ipotesi che sia un soggetto affiliato a porre in essere atti lesivi degli interessi societari, ipotesi tutt’altro che remota nell’ambito delle pratiche commerciali in Cina, la nuova normativa, nello specifico al suo articolo 21, prevede, espandendo il suo raggio di azione, che gli azionisti di maggioranza, gli amministratori, i funzionari, i supervisori e i manager non possano danneggiare, o ostacolare, gli interessi della società traendo vantaggio dalla loro affiliazione con tale società, specificando espressamente, anche in questa ipotesi, che essi saranno tenuti a risarcire i danni eventualmente provocati da tali pratiche illecite. L’articolo 125, invece, regola  la procedura di votazione in seno al consiglio di amministrazione, disponendo che un amministratore possa astenersi dal voto ,o dalle procedure di voto, relativamente alle risoluzioni che riguardino transazioni commerciali tra parte affiliate e/o dalle operazioni dalle quali trarrebbe un vantaggio economico personale.

La nuova legge dispone anche relativamente a tali vantaggi economici, o profitti, illecitamente ottenuti. Precedentemente, i profitti che erano il risultato della violazione dei doveri degli amministratori venivano restituiti alla società solo quando erano conseguenza della violazione del dovere di non competizione. La nuova disciplina, al contrario, allarga considerevolmente le ipotesi per le quali tali profitti devono essere comunque imputate alla società.

Consideriamo assieme le più importanti.

In ottemperanza a quanto previsto dell’articolo 47, una transazione fondata sulla pratica conosciuta con la denominazione utilizzata in ambito internazionale di “short-swing”, che fa riferimento all’acquisto ed alle quasi immediata rivendita dei titoli acquistati, entro 6 mesi, eseguita da un amministratore, da un supervisore, da un dirigente esecutivo o da qualsiasi azionista che detenga più del 5% delle azioni emesse dalla società, da luogo alla "restituzione" del profitto così ottenuto alla società. Nello stimare la presenza di tale pratica, non sarà necessario provare che la compagnia abbia sofferto dei danni in connessione a tali operazioni.

Infatti, in ogni momento in cui uno dei soggetti precedentemente citati abbia posto in essere tale pratica illecita, la società o i suoi azionisti potranno citare in giudizio i soggetti responsabili e domandare che essi restituiscano quanto ricavato alla società.

Confrontando tale disposizione con quella contenuta nell’articolo 233 della nuova legge sui Titoli, si può concludere che chiunque abbia posto in essere una  tale pratica in mala fede, potrà essere assoggettato alla medesima condanna al quale sono sottoposti coloro che abbiano scrupolosamente violato la legge, o i regolamenti amministrativi emessi dall’autorità di sicurezza del Consiglio di Stato nel corso della propria attività, vale a dire la sospensione a vita da qualsiasi attività esercitata in connessione ai mercati azionari.

In completo contrasto con la precedente legge, le attuali norme attuali amplificano le responsabilità degli amministratori anche in materia penale.

Proprio in ragione di tali cambiamenti, anche il codice penale è stato modificato, allo scopo di definire i reati relativi alle violazione delle disposizioni degli statuti societari. Il particolare il sesto emendamento alla legge penale, in vigore immediatamente dopo l’implementazione della nuova legge sulle società, il primo gennaio 2006, contiene previsioni supplementari relative ai crimini che violano le direttive finanziarie o le politiche di gestione delle società da parte degli amministratori che violano i propri doveri di lealtà e diligenza, che  saranno perseguibili anche per gli aspetti previsti da tali nuove norme.

Tali violazioni corrispondono alle attività di manipolazione o di saccheggio dei beni societari, alla mancata esibizione dei documenti relativi alla situazione patrimoniale della società, all’ottenimento di prestiti o crediti da istituti finanziari per mezzo di attività fraudolente, ai casi di bancarotta fraudolenta, alla manipolazione dei titoli di crediti o del mercato dei futures, all’appropriazione indebita di proprietà fiduciarie.

Inoltre, i dirigenti esecutivi di certi tipi di compagnie, quali istituti di credito e compagnie assicurative, sono ora anch’essi soggetti alle disposizioni della legge penale per l’illecito versamento o deposito di fondi, l’illecita emissione di lettere di credito, lettere di garanzia, ricevute di deposito o certificati di garanzia.

In aggiunta, la nuova legge sulle società definisce le differenti responsabilità in capo alle figure professionali che divide in "senior manager," "controlling shareholder," "actual controller" and "connected relationship."

Ciononostante, la normativa prevede degli strumenti di protezione anche a favore degli amministratori. Si tratta, in particolare, dell’Assicurazione per le responsabilità scaturenti dall’attività proprie della carica degli amministratori, una copertura che dovrà essere congrua e sufficiente a risarcire la compagnia, uno o più azionisti o terze parti per le perdite subite.

In via generale, è previsto che l’assicurazione sia pagata dalla società stessa e che essa sia tale da proteggere, oltre al patrimonio della stessa, anche i beni e le proprietà degli amministratori, che non potranno essere aggrediti da azioni legali, oltre, ovviamente, ad offrire loro uno scudo relativo alla responsabilità civile. Tale assicurazione obbligatoria, nelle intenzioni del legislatore, sarà di incoraggiamento ai giovani manager ad accettare ruoli di alta dirigenza e, naturalmente, un monito a lavorare con la massima diligenza.

Le linee guida fornite dal Governo a questo proposito definiscono i contorni di tale trattamento assicurativo.

Non è previsto, in nessun caso, che l’assicurazione copra le perdite causate dalle attività dei dirigenti in violazione di leggi o delle disposizioni statutarie. è infatti interessante notare che tutte le azioni intentate dai terzi nei confronti delle società sono conseguenza della violazione intenzionale da parte degli amministratori delle leggi e delle disposizioni dello statuto, ipotesi escluse dalla copertura assicurativa.

Naturalmente, l’assicurazione ha sì il compito di proteggere gli amministratori, ma tale copertura non è, e non può essere totale.

Qualsiasi riflessione sul punto è destinata tuttavia ad essere rimandata in quanto, allo stato, si è in attesa di una nuova norma che specifichi ulteriormente il contenuto di tale copertura assicurativa, ne delinei i caratteri di fattibilità e praticabilità in relazione ai possibili casi di applicazione. Per questo, è difficile esprimersi su tale punto in via definitiva, anche in considerazione del fatto che l’istituto dell’assicurazione obbligatoria prende spunto dall’esperienza straniera che il legislatore cinese ha deciso di adottare e deve ancora essere perfezionata.

Lo scopo di tale intervento è quello di rimuovere alcuni pesi che incombevano nell’ambito del mercato azionario e delle operazioni societarie, apportando modifiche cruciali che interessano le basi stesse dei meccanismi di tali operazioni. Tali modificazioni riguardano la riduzione dei requisiti e la semplificazione delle procedure per la costituzione delle società; l’aumento delle responsabilità degli amministratori, dei supervisori e dei managers; lo sviluppo delle strutture organizzative delle società e l’imposizione, per ciò che concerne il mercato azionario, di nuove responsabilità in capo ai brokers. Tali innovazioni dimostrano, in particolare, la volontà del legislatore cinese che il mercato azionario della Repubblica Popolare Cinese diventi più attento alle transazioni azionarie e monetarie.

Separando idealmente gli interventi apportati in due categorie, gli interventi che interessano l’ambito societario e quelli volti a regolare il mercato azionario, possiamo passare ad una loro breve descrizione.

In materia societaria, le nuove norme hanno inasprito il regime di responsabilità in capo agli amministratori delle società, con una particolare attenzione agli obblighi societari che incombono su tali organi societari.

I doveri in capo ai membri del consiglio di amministrazione sono enumerati dall’art. 148 della nuova legge sulle società, che prevede, in una forma che può essere ricondotta idealmente allo schema giuridico del mandato, ma essi possono essere applicati anche agli altri organi societari, in particolare a quelli ai quali sono assegnate funzioni direttive (ad. esempio gli amministratori delegati che non necessariamente, come noto, dovono essere nominati all’interno dell’organigramma societario).

La nuova formualzione del dovere di lealtà è molto più precisa e stringente nel tracciare i contorni degli obblighi che si richiede siano rispettati; il membro del consiglio di amministrazione, infatti, è tenuto a porre in secondo piano i propri interessi personali rispetto a quelli della società, soprattutto nei casi in cui si concretizzi un conflitto di interesse con la stessa. Ugualmente, è stato rimodellato il dovere di diligenza, che richiede che tali soggetti esercitino le funzioni affidate loro con la diligenza dovuta, e che ci si può aspettare da una persona in relazione al proprio incarico, e rispettino ed eseguano pienamente i propri obblighi in ottemperanza alle disposizioni dello statuto e, naturalmente, nel rispetto delle leggi vigenti.

I membri del consiglio di amministrazione sono direttamente responsabili delle violazioni dei loro doveri e delle obbligazioni contrattuali da essi contratte. Tuttavia, si deve considerare un particolare aspetto dell’impianto giuridico. Infatti, se la presenza di tali doveri è elemento di presunzione assoluta di responsabilità, parallelamente, la legge prevede che in assenza di una specifica determinazione di tali doveri, l’amministratore non possa essere ritenuto responsabile. Per tale ragione, la legge si sforza si definire, nella maniera più dettagliata e specifica possibile per un testo legislativo, i doveri che possono essere ascritti alla figura del membro del consiglio di amministrazione.

Sempre in relazione a tali doveri, può dirsi che la volontà del legislatore si sia focalizzata in modo particolare sulle modalità di protezione degli interessi degli azionisti.

L’articolo 152 della nuova legge sulle società, infatti, introduce il diritto degli azionisti di agire direttamente nei confronti dell’amministratore che abbia violato tali doveri.Tale diritto, inoltre, ed ecco la novità più significativa, opera anche nel caso in cui in Consiglio di amministrazione, o qualsiasi suo membro, si rifiuti di intentare una causa o di prendere qualsiasi tipo di provvedimento relativamente ad una tale richiesta degli azionisti, anche di un solo azionista, che naturalmente si sia dimostrata fondata.

Dunque, in caso di illecita lesione degli interessi della società provocata dall’attività dolosa o colposa di uno degli amministratori, dei supervisori o dei manager (la normativa inoltre considera sottoposti a tale responsabilità anche gli azionisti di maggioranza, in ragione del loro effettivo potere di decidere le politiche societarie), un azionista qualificato può, in proprio nome, adire il competente tribunale, idealmente e sostanzialmente sostituendosi alla società, nella tutela degli interessi della medesima. Deve essere specificato che per "azionista qualificato" deve intendersi un azionista che possiede un certo numero di azioni con diritto di voto, e che detiene tali azioni da un certo tempo, a seconda dei casi e delle percentuali che possono anche essere decise dagli articoli dello statuto.

Inoltre, l’articolo 153 tutela il diritto degli azionisti di adire il tribunale competente nel caso in cui uno degli amministratori o dei manager esecutivi abbia arrecato danno direttamente agli interessi degli azionisti, compiendo atti in violazione della legge, dei regolamenti amministrativi o di qualsiasi disposizione contenuta nello statuto societario.

Conseguenza di tali nuove norme, dunque, è l’incremento notevole della responsabilità degli amministratori, che possono essere citati in giudizio per qualsiasi atto illegale posto in essere e che abbia causato danni alla società o agli azionisti.

Compiendo un passo indietro nel complesso della norma notiamo che l’art. 149 si occupa dei rischi ai quali gli amministratori sono esposti nello svolgimento della propria attività (il c.d. Risk Managment).

L’articolo 149 prevede che la concessione di prestiti o di garanzie a terzi è possa essere effettuata solo in particolari condizioni, e ciò in considerazione del fatto che tali pratiche, oltre ad essere potenzialmente lesive del patrimonio societario, sono normalmente vietate da altre leggi in vigore sulla materia. In ogni caso, quando un amministratore decide di concedere un prestito o di fornire garanzie violando le disposizioni di legge o quelle statutarie, e tale violazione sia la causa dei danni sofferti dalla società, l’amministratore stesso sarà soggetto all’azione diretta degli azionisti descritta poco sopra nei suoi confronti, per la compensazione dei danni o delle perdite patite dalla società.

Nel tentativo di prevenire l’ipotesi che sia un soggetto affiliato a porre in essere atti lesivi degli interessi societari, ipotesi tutt’altro che remota nell’ambito delle pratiche commerciali in Cina, la nuova normativa, nello specifico al suo articolo 21, prevede, espandendo il suo raggio di azione, che gli azionisti di maggioranza, gli amministratori, i funzionari, i supervisori e i manager non possano danneggiare, o ostacolare, gli interessi della società traendo vantaggio dalla loro affiliazione con tale società, specificando espressamente, anche in questa ipotesi, che essi saranno tenuti a risarcire i danni eventualmente provocati da tali pratiche illecite. L’articolo 125, invece, regola  la procedura di votazione in seno al consiglio di amministrazione, disponendo che un amministratore possa astenersi dal voto ,o dalle procedure di voto, relativamente alle risoluzioni che riguardino transazioni commerciali tra parte affiliate e/o dalle operazioni dalle quali trarrebbe un vantaggio economico personale.

La nuova legge dispone anche relativamente a tali vantaggi economici, o profitti, illecitamente ottenuti. Precedentemente, i profitti che erano il risultato della violazione dei doveri degli amministratori venivano restituiti alla società solo quando erano conseguenza della violazione del dovere di non competizione. La nuova disciplina, al contrario, allarga considerevolmente le ipotesi per le quali tali profitti devono essere comunque imputate alla società.

Consideriamo assieme le più importanti.

In ottemperanza a quanto previsto dell’articolo 47, una transazione fondata sulla pratica conosciuta con la denominazione utilizzata in ambito internazionale di “short-swing”, che fa riferimento all’acquisto ed alle quasi immediata rivendita dei titoli acquistati, entro 6 mesi, eseguita da un amministratore, da un supervisore, da un dirigente esecutivo o da qualsiasi azionista che detenga più del 5% delle azioni emesse dalla società, da luogo alla "restituzione" del profitto così ottenuto alla società. Nello stimare la presenza di tale pratica, non sarà necessario provare che la compagnia abbia sofferto dei danni in connessione a tali operazioni.

Infatti, in ogni momento in cui uno dei soggetti precedentemente citati abbia posto in essere tale pratica illecita, la società o i suoi azionisti potranno citare in giudizio i soggetti responsabili e domandare che essi restituiscano quanto ricavato alla società.

Confrontando tale disposizione con quella contenuta nell’articolo 233 della nuova legge sui Titoli, si può concludere che chiunque abbia posto in essere una  tale pratica in mala fede, potrà essere assoggettato alla medesima condanna al quale sono sottoposti coloro che abbiano scrupolosamente violato la legge, o i regolamenti amministrativi emessi dall’autorità di sicurezza del Consiglio di Stato nel corso della propria attività, vale a dire la sospensione a vita da qualsiasi attività esercitata in connessione ai mercati azionari.

In completo contrasto con la precedente legge, le attuali norme attuali amplificano le responsabilità degli amministratori anche in materia penale.

Proprio in ragione di tali cambiamenti, anche il codice penale è stato modificato, allo scopo di definire i reati relativi alle violazione delle disposizioni degli statuti societari. Il particolare il sesto emendamento alla legge penale, in vigore immediatamente dopo l’implementazione della nuova legge sulle società, il primo gennaio 2006, contiene previsioni supplementari relative ai crimini che violano le direttive finanziarie o le politiche di gestione delle società da parte degli amministratori che violano i propri doveri di lealtà e diligenza, che  saranno perseguibili anche per gli aspetti previsti da tali nuove norme.

Tali violazioni corrispondono alle attività di manipolazione o di saccheggio dei beni societari, alla mancata esibizione dei documenti relativi alla situazione patrimoniale della società, all’ottenimento di prestiti o crediti da istituti finanziari per mezzo di attività fraudolente, ai casi di bancarotta fraudolenta, alla manipolazione dei titoli di crediti o del mercato dei futures, all’appropriazione indebita di proprietà fiduciarie.

Inoltre, i dirigenti esecutivi di certi tipi di compagnie, quali istituti di credito e compagnie assicurative, sono ora anch’essi soggetti alle disposizioni della legge penale per l’illecito versamento o deposito di fondi, l’illecita emissione di lettere di credito, lettere di garanzia, ricevute di deposito o certificati di garanzia.

In aggiunta, la nuova legge sulle società definisce le differenti responsabilità in capo alle figure professionali che divide in "senior manager," "controlling shareholder," "actual controller" and "connected relationship."

Ciononostante, la normativa prevede degli strumenti di protezione anche a favore degli amministratori. Si tratta, in particolare, dell’Assicurazione per le responsabilità scaturenti dall’attività proprie della carica degli amministratori, una copertura che dovrà essere congrua e sufficiente a risarcire la compagnia, uno o più azionisti o terze parti per le perdite subite.

In via generale, è previsto che l’assicurazione sia pagata dalla società stessa e che essa sia tale da proteggere, oltre al patrimonio della stessa, anche i beni e le proprietà degli amministratori, che non potranno essere aggrediti da azioni legali, oltre, ovviamente, ad offrire loro uno scudo relativo alla responsabilità civile. Tale assicurazione obbligatoria, nelle intenzioni del legislatore, sarà di incoraggiamento ai giovani manager ad accettare ruoli di alta dirigenza e, naturalmente, un monito a lavorare con la massima diligenza.

Le linee guida fornite dal Governo a questo proposito definiscono i contorni di tale trattamento assicurativo.

Non è previsto, in nessun caso, che l’assicurazione copra le perdite causate dalle attività dei dirigenti in violazione di leggi o delle disposizioni statutarie. è infatti interessante notare che tutte le azioni intentate dai terzi nei confronti delle società sono conseguenza della violazione intenzionale da parte degli amministratori delle leggi e delle disposizioni dello statuto, ipotesi escluse dalla copertura assicurativa.

Naturalmente, l’assicurazione ha sì il compito di proteggere gli amministratori, ma tale copertura non è, e non può essere totale.

Qualsiasi riflessione sul punto è destinata tuttavia ad essere rimandata in quanto, allo stato, si è in attesa di una nuova norma che specifichi ulteriormente il contenuto di tale copertura assicurativa, ne delinei i caratteri di fattibilità e praticabilità in relazione ai possibili casi di applicazione. Per questo, è difficile esprimersi su tale punto in via definitiva, anche in considerazione del fatto che l’istituto dell’assicurazione obbligatoria prende spunto dall’esperienza straniera che il legislatore cinese ha deciso di adottare e deve ancora essere perfezionata.