La tutela ipotecaria del credito da mantenimento: focus sull’art. 473.bis.36 c.p.c.

La tutela ipotecaria del credito da mantenimento: focus sull’art. 473.bis.36 c.p.c.

La Riforma Cartabia, D. Lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, ha introdotto all’interno del titolo IV-bis del Codice di Procedura Civile, «Norme per il procedimento in materie di persone, minorenni e famiglie», nella specifica sezione dedicata all’attuazione dei provvedimenti, l’art. 473bis.36 c.p.c. rubricato “Garanzie a tutela del credito”.

Interessante approfondire l’ambito e le modalità di applicazione del primo comma di detta norma, che dispone che “I provvedimenti, anche se temporanei, in materia di contributo economico in favore della prole o delle parti sono immediatamente esecutivi e costituiscono titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale”.

L’iscrizione da provvedimenti temporanei

In primo luogo si nota l’innovazione rispetto al sistema previgente data dal fatto che la norma elenca espressamente fra quelli che danno titolo all’ipoteca giudiziale i provvedimenti temporanei, con ciò riferendosi ai provvedimenti interinali al giudizio in materia di famiglia ex art. 473bis.22 c.p.c., emessi dal Giudice solitamente dopo la prima udienza (in presenza di determinate circostanze anche inaudita altera parte ex art. 473bis.15 c.p.c.). Tali provvedimenti, in epoca antecedente l’entrata in vigore della Riforma Cartabia non davano titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale in quanto non erano ricompresi nell’art. 2818 c.c. che citava unicamente le “sentenze”, ovverosia gli atti conclusivi del giudizio.

La questione in passato era stata portata all’attenzione anche della Corte Costituzionale per contrasto della normativa con gli artt. 3 e 30 della Costituzione: la Corte di Cassazione aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’allora vigente art. 708, terzo e quarto comma, c.p.c., nella parte in cui non prevede che i provvedimenti pronunciati dal presidente del Tribunale in sede di comparizione personale dei coniugi e quelli successivi, emessi dal giudice istruttore, di revoca o di modifica degli stessi, costituissero titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 del codice civile. Tuttavia la Corte Costituzionale con ordinanza n. 272 del 2002 aveva ritenuto la questione manifestamente infondata dato che “i provvedimenti presidenziali pronunciati ai sensi dell'art. 708 cod. proc. civ., ed i successivi provvedimenti, modificativi dei primi, pronunciati dal giudice istruttore, sono caratterizzati da un alto grado di instabilità e non possono essere assimilati né alle sentenze né agli altri provvedimenti espressamente previsti dalla legge”.

Pertanto si sottolinea la potenza innovativa della Riforma in questo senso, ancora maggiore nelle ipotesi in cui il procedimento instaurato di fronte al Tribunale non venga coltivato e si estingua non concludendosi con sentenza: in dette ipotesi difatti il provvedimento temporaneo conserva la sua efficacia e tiene luogo del provvedimento conclusivo nei rapporti fra le parti.

Titoli che danno diritto alla trascrizione di ipoteca giudiziale per credito da mantenimento           

I titoli che danno diritto di ottenere la trascrizione di ipoteca giudiziale per credito da mantenimento sono pertanto:

-provvedimenti indifferibili ex art. 473bis.15 resi nell’ambito di giudizi di separazione, divorzio o affidamento di figli

-provvedimenti interinali ex art. 473bis.22 resi nell’ambito di giudizi di separazione, divorzio o affidamento di figli

-sentenze rese nell’ambito di giudizi di separazione, divorzio o affidamento di figli, siano esse consensuali o giudiziali.

Il D. Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197, ha disposto (con l'art. 35, comma 1) che "Le disposizioni del presente decreto, salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti". Ci si è domandati quindi se il titolo da azionare con la tutela ipotecaria ex art. 473bis.36 c.p.c. dovesse necessariamente essere emesso dopo l’entrata in vigore della Riforma o potesse anche essere precedente.

La prima interpretazione, più cauta, ha ritenuto che le norme in tema di esecuzione, fra cui l’art. 473bis.36, si sarebbero applicate solo per la messa in esecuzione di provvedimenti emessi da procedimenti incardinati successivamente al 28.02.23, mentre per tutti i provvedimenti emessi da procedimenti ante-Cartabia sarebbe stato necessario applicare la vecchia normativa, con esclusione quindi di tutti i provvedimenti temporanei.

La seconda, più innovativa, ha ritenuto che detta normativa si sarebbe applicata a decorrere dal 28.02.2023 a prescindere dal momento in cui fosse stato emesso il provvedimento da eseguire e quindi del procedimento utilizzato per la sua assunzione.

Si ritiene che la seconda interpretazione renda maggior giustizia ai principi ispiratori della riforma omogeneità della tutela e deflazione del contenzioso (vedasi la Relazione illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149).

Presupposti per l’iscrizione dell’ipoteca

La normativa codicistica non ha previsto presupposti particolari per l’iscrizione dell’ipoteca in presenza del titolo per iscriverla. Tuttavia la giurisprudenza ha dato un’interpretazione estensiva all’ultima parte del primo comma dell’art. 473bis.36 c.p.c. che prevede che “Se il valore dei beni ipotecati eccede la cautela da somministrare, si applica il secondo comma dell'articolo 96”.

La Cassazione civile, Sez. III, con ordinanza del 24/07/2024, n. 20552, ha stabilito che l’ipoteca possa essere iscritta solo quando vi è un concreto pericolo di inadempimento, altrimenti si va incontro a responsabilità aggravata ex art. 96.2 c.p.c. con rischio di dover risarcire i danni provocati.

Si potrebbe pertanto sostenere che il rimedio sia riservato ai creditori di un assegno di mantenimento che abbiano già sperimentato il mancato puntuale pagamento da parte del debitore, e che la cautela preventiva non possa essere azionata dai creditori che abbiano sempre visto il loro debitore adempiere spontaneamente al pagamento dell’assegno in loro favore.

Quantificazione della somma capitale da iscrivere

La norma non dà indicazioni in merito alla quantificazione della somma capitale da iscrivere in ipoteca.

Trattandosi il credito da mantenimento di un credito ricorrente, solitamente a base mensile, possiamo attingere alla giurisprudenza in tema che parla di “capitalizzazione dell’assegno”. Sarà necessario quindi fare un calcolo prognostico sulla durata dell’imposizione dell’assegno di mantenimento avuto riguardo all’età dei figli e quantificare una cifra congrua a coprire l’intero periodo di tempo, avuto riguardo all’assegno di mantenimento imposto. Ad esempio, se abbiamo di fronte un ragazzo di 15 anni che frequenta un istituto tecnico il cui assegno di mantenimento mensile è fissato in € 700 al mese, potremo iscrivere la somma di € 700 moltiplicata per dodici mesi, moltiplicata per il numero di anni in cui si ritiene che egli continuerà ad essere a carico dei genitori, ad esempio 5. E’ presumibile difatti che una volta diplomato, cerchi lavoro e trovi impiego in tempi rapidi.

Se il medesimo ragazzo frequentasse il liceo classico e fosse interessato a frequentare l’università, il periodo di tempo in cui rimarrebbe a carico dei genitori sarebbe sicuramente maggiore, pertanto potremmo moltiplicare la cifra annuale per un numero maggiore di anni.

Escussione dell’ipoteca

Come ogni ipoteca, quando arriva il momento dell’escussione, che sia per pagamento volontario da parte del creditore o coatto per esecuzione immobiliare, il creditore dovrà conteggiare l’importo effettivamente dovuto.

A prescindere quindi dal capitale che era stato iscritto, sarà dovuto il pagamento unicamente per ratei effettivamente scaduti al momento del pagamento, senza alcuna possibilità di pretendere il pagamento di quelli successivi ancora da scadere.

In questo senso si è espressa anche la Corte di Cassazione, Sez. III, con sentenza del 08/05/2023, n. 12216 che in tema di ipoteca iscritta per un credito derivante da sentenza di divorzio, ha stabilito che anche laddove il coniuge titolare del diritto alla corresponsione di un assegno mensile di mantenimento abbia iscritto ipoteca sui beni dell'obbligato fino a concorrenza di una somma corrispondente all'importo della capitalizzazione del suddetto assegno, in sede di esecuzione forzata egli può far valere il suo diritto esclusivamente nei limiti dei ratei dell'assegno stesso già maturati fino al momento dell'intervento nel processo esecutivo e, comunque e nelle forme di legge, fino a non oltre quello in cui tale processo si chiude con la distribuzione del ricavato, non pure per quelli di successiva ed eventuale maturazione.

Questo orientamento, anche se emesso relativamente ad un’ipoteca iscritta precedentemente l’entrata in vigore della Riforma Cartabia e quindi non sulla base della norma oggi in oggetto, può sicuramente essere considerato ancora valido in quanto in linea con i principi generali del diritto di credito.

Conclusioni

In conclusione si ritiene che questo tipo di tutela, nella prassi poco utilizzata, possa essere molto utile da porre in essere nelle situazioni in cui il credito da mantenimento non viene puntualmente corrisposto e non ci sono possibilità di un recupero rapido (ad esempio tramite un pignoramento presso terzi). La tutela ipotecaria, anche se non azionata immediatamente con la conversione in pignoramento, garantisce al creditore una soddisfazione futura vincolando il trasferimento del bene alla sua cancellazione e quindi al pagamento del debito.

Occorrerà tuttavia ricordarsi che il credito da mantenimento, seppur tutelato con ipoteca, si prescrive ogni 5 anni come stabilito dall'articolo 2948 c.c., pertanto sarà necessario che il creditore notifichi atto di precetto interruttivo della prescrizione ogni 5 anni per evitare di far cadere in prescrizione le mensilità scadute e non riscosse.