Le cause di esclusione nel Codice degli appalti pubblici

Abstract:

Le cause di esclusione nelle gare d’appalto rappresentano da sempre argomento dibattuto. Nel corso degli anni sono intervenute diverse modifiche: dall’articolo 38 Decreto Legislativo 163/2006 denominato “requisiti di odine generale”, all’attuale articolo 80 Decreto Legislativo 50/2016 recante “motivi di esclusione”.  Oggi, in virtù del principio di massima partecipazione, vige la regola della tassatività delle cause di esclusione.

The causes of exclusion in tenders have always represented a debated topic. Over the years there have been various changes: from article 38 Dlgs.163/2006 called "general requirements", to the current article 80 Decreto Legislativo 50/2016 bearing "reasons for exclusion". Today, by virtue of the principle of maximum participation, the rule of the peremptory nature of the causes of exclusion applies.

 

Argomento delicato e controverso nel settore delle gare pubbliche riguarda le cause di esclusione.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono individuate dal requisito della tipicità, quindi non soggette ad estensione analogica. Su quest’ultimo punto si è pronunciato il Consiglio di Stato affermando che “l’interpretazione di una clausola di gara, qualora la stessa può essere interpretata in senso escludente o in senso non escludente, deve favorire la massima partecipazione dei concorrenti” [V sez. sent. 24/06/2020 n. 607].

La direzione, che si evince dall’attuale codice degli appalti, è quella di voler ampliare e agevolare la partecipazione dei concorrenti alle gare: il c.d. favor partecipationis. Questa ratio emerge anche dalla modifica apportata all’istituto “soccorso istruttorio” che permette agli operatori di colmare “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”. Ad avallare tale principio è l’articolo 83, comma 2, che recita “i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (…)”.

Oggi, la regola della tassatività delle cause di esclusione è riportata nell’articolo 83, comma 8 del Decreto Legislativo 50/2016 “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena l’esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti.” Esso è volto ad evitare quelle che prima si concludevano in esclusioni per violazioni meramente formali.

Le cause di esclusione previste dal codice possono classificarsi a seconda della caratteristica “soggettiva” (articolo 80 Decreto Legislativo 50/16) o “oggettiva” (articoli 83 e ss. Decreto Legislativo 50/16).

Le cause di esclusione disciplinate dall’articolo 80, attingono la sfera “morale” e “personale” delle persone fisiche indicate nel comma 3 dell’articolo 80, che oggi prevede l’estensione anche in capo ai soci di maggioranza in caso di società con un numero pari o inferiore a quattro soci.

I commi 1 e 2 dell’articolo 80 individuano i reati per i quali, in caso di condanna dei soggetti di cui al comma 3, il concorrente viene escluso. L’elenco dei reati è essenzialmente corrispondente a quello dell’articolo 57 della Direttiva 2014/24/UE, cui sono stati integrati reati terroristici o connessi ad attività terroristiche nonché lo sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani.

Di particolare rilievo è il comma 5 dell’articolo 80 il quale sancisce che:

“le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché’ agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267));

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;(…)

Questa disposizione lascia ampia discrezionalità alla stazione appaltante, ma allo stesso tempo ribalta l’onere probatorio su quest’ultima, la quale deve “dimostrare con mezzi adeguati” la situazione che comporterebbe l’esclusione di un concorrente dalla gara. Il filone giurisprudenziale maggioritario afferma che l’ente non può predisporre l’esclusione automatica, ma ha l’obbligo di “valutare attentamente e in modo circostanziato all’esito di un’approfondita analisi dei fatti e della loro eventuale rilevanza sulla gara in esame, se ravvisare o meno nella specie un grave illecito professionale” [TAR puglia, Sez. I, 2/2/2021, n 212].

Tuttavia, ciascun operatore a sua volta ha il dovere, in sede di presentazione dell’offerta, di fornire alla stazione appaltante ogni informazione rilevante, ottemperando l’onere di leale collaborazione e del “clare loqui”.