Lo Spionaggio tra diritto penale italiano e diritto internazionale

Lo Spionaggio tra diritto penale italiano e diritto internazionale

Abstract: l'’analisi affronta il delitto di spionaggio nel diritto penale italiano e internazionale, evidenziandone i profili sostanziali e sistematici. Dopo una ricostruzione della disciplina codicistica, si esaminano le differenze tra tutela civile e militare e il ruolo del principio di specialità. Sul piano internazionale, lo spionaggio è collocato in una zona grigia: non espressamente vietato, ma illegittimo se lesivo della sovranità territoriale o in violazione del diritto.

Introduzione

Il delitto di spionaggio rappresenta una delle manifestazioni più gravi di minaccia alla sicurezza nazionale e internazionale, un tema di crescente attualità nel panorama contemporaneo. L'interesse per questa figura di reato non è limitato alla comunità giuridica, ma coinvolge l'opinione pubblica, in ragione dei frequenti casi di cronaca che vedono protagonisti individui, organizzazioni o addirittura Stati accusati di sottrarre informazioni sensibili al fine di comprometterne la sovranità o il funzionamento istituzionale.

La necessità di approfondire il tema del delitto di spionaggio non è dettata soltanto dalla sua rilevanza giuridica, ma anche dalla sua attualità. In un mondo sempre più interconnesso, in cui le informazioni rappresentano una risorsa strategica, il contrasto allo spionaggio costituisce una priorità imprescindibile per garantire la stabilità e la sicurezza degli Stati.

I recent episodi di spionaggio internazionale hanno riportato all'attenzione l'urgenza di una riflessione giuridica su questo tema. Tra i casi più rilevanti, si possono citare le operazioni di intelligence attribuite a potenze globali, come nel caso delle interferenze russe nelle elezioni statunitensi del 2016[1] o il cyber-attacco attribuito alla Cina contro il sistema sanitario degli Stati Uniti durante la pandemia di COVID-19[2].

A livello italiano, ha assunto rilievo il caso di Walter Biot, Capitano di Fregata della Marina Militare, che nel marzo 2025[3] è stato condannato a seguito di un procedimento che lo vedeva imputato con l'accusa di aver venduto informazioni riservate a un agente dell'intelligence russa. Il materiale trafugato includeva documenti altamente sensibili relativi alla difesa nazionale e agli asset strategici italiani e della NATO. Secondo le indagini, Biot avrebbe ricevuto circa 5.000 euro in cambio delle informazioni, consegnate su una scheda di memoria nascosta. Come si avrà modo di esporre nel prosieguo, una delle pronunce della Suprema Corte in relazione alla vicenda anzidetta ha avuto un ruolo determinante nel delineare i rapporti tra il delitto di spionaggio previsto dall’art. 257 c.p. e quello di cui all’art. 88 c.p.m.p.[4].

Questo articolo si propone di analizzare sotto il profilo giuridico le condotte di procacciamento di notizie e informazioni a scopo di spionaggio, esplorandone gli elementi costitutivi, e soprattutto l’articolazione nella normativa penale italiana (codice penale ordinario, militare di pace e militare di guerra) nonché nel diritto internazionale.

I reati di spionaggio nella normativa interna

Lo spionaggio politico o militare

Il reato di spionaggio politico o militare è previsto, nell’ordinamento italiano, dall’art. 257 c.p., che al primo comma dispone: «Chiunque si procura, a scopo di spionaggio politico o militare, notizie che, nell'interesse della sicurezza dello Stato o, comunque, nell'interesse politico, interno o internazionale, dello Stato, debbono rimanere segrete è punito con la reclusione non inferiore a quindici anni».

Si tratta di un delitto contro la personalità dello Stato che tutela, in particolare, l’esigenza che specifiche informazioni relative alla sicurezza dello Stato o al suo interesse politico interno o internazionale, nei limiti dell’art. 39 L. 3 agosto 2007, n. 124, non siano comunicate a soggetti non autorizzati a riceverle. L’obiettivo della fattispecie, dunque, è quello della prevenzione e della repressione dello spionaggio attraverso una netta anticipazione della tutela dell’interesse protetto[5].

In relazione alla nozione di “segreto”, l’art. 39 L. 124/2007 definisce il segreto di Stato, nonché le sue modalità di conservazione e di eventuale futura ostensione.

In particolare, il comma 1 dispone che «sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno all'integrità della Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato». Tale definizione attinge la propria struttura nella L. 24 ottobre 1977, n. 801, il cui art. 12 era sostanzialmente identico all’art. 39 co. 1 L. cit.[6].

Il terzo comma, invece, restringe ulteriormente la definizione di segreto di Stato poiché richiede che, per l’apposizione del segreto di Stato, sia necessario che le notizie siano idonee a ledere concretamente le finalità del primo comma.

Come si evince dalle disposizioni sopra menzionate, il segreto di Stato è connotato da due elementi costitutivi di natura oggettiva, tra loro concorrenti: la non precedente diffusione e la non notorietà della notizia[7].

Con riferimento al primo requisito, si ritiene che, affinché su una notizia possa essere apposto il segreto di Stato, non sia avvenuta la sua preventiva diffusione, dato che l’art. 39 L. 124/2007 evidenzia l’esigenza di tutela in relazione proprio al pericolo che con la diffusione si possa arrecare danno ad uno degli interessi menzionati nell'art. 39.

Il secondo requisito, invece, richiede che la notizia non sia già divenuta di dominio pubblico.

Secondo la giurisprudenza, sono segrete le notizie che devono rimanere occulte ad ogni persona diversa dai naturali depositari delle notizie stesse e che sono, quindi, destinate a circolare esclusivamente tra persone a ciò qualificate e legittimate, persone identificate o, comunque, facilmente identificabili[8].

In ottica processuale, ai fini della configurabilità di una notizia come “segreta”, il giudice dovrà effettuare un giudizio di merito in relazione ai requisiti sopra menzionati, non essendo invece vincolato da una eventuale qualificazione attribuita a quella specifica notizia da un provvedimento amministrativo.

Infine, a seguito dell’entrata in vigore della L. 124/2007, la Corte Costituzionale[9], sulla scorta della precedente giurisprudenza costituzionale[10], ha ribadito la natura oggettiva del segreto di Stato – già affermata in relazione all’art. 12 L. 801/1977. La Corte, in questa pronuncia ha riaffermato la perdurante attualità dei principi tradizionalmente enunciati dalla giurisprudenza costituzionale in materia di segreto di Stato, pur a seguito della introduzione delle nuove disposizioni di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124. La disciplina del segreto involge il supremo interesse della sicurezza dello Stato nella sua personalità internazionale, cioè l'interesse dello Stato-comunità alla propria integrità territoriale e alla propria indipendenza, interesse che trova espressione nell'art. 52 Cost. in relazione agli artt. 1 e 5 Cost. Il segreto in oggetto pone necessariamente un problema di interferenza con altri principi costituzionali, inclusi quelli che reggono la funzione giurisdizionale[11].

Per quanto concerne i soggetti attivi, sebbene si tratti di un reato comune – come si evince dal primo lemma dell’articolo –, si ritiene che ne debbano essere esclusi i militari (per i quali, nel solo caso di spionaggio militare si applicherà l’art. 88 c.p.m.p., v. sub par. 4) nonché gli agenti diplomatici, poiché tra i loro compiti istituzionali rientra anche il procacciamento di notizie[12].

L’elemento materiale del reato consiste nel procurarsi attivamente una notizia coperta da segreto di Stato, cioè porre in essere una condotta attiva da parte dell’agente diretta ad ottenere la notizia. Sebbene si tratti di un delitto a forma libera, secondo la giurisprudenza di merito non sarebbe possibile integrare la fattispecie di cui all’art. 257 c.p. mediante una condotta omissiva[13]. In senso opposto si è peraltro espressa, più di recente, la Suprema Corte, ritenendo – in relazione all’art. 256 c.p., la cui condotta si differenzia dall’art. 257 per il solo elemento soggettivo – che il reato può essere commesso anche da chi sia già detentore della documentazione sottoposta a segreto, quando tale detenzione, originariamente legittima in virtù dell'incarico di cui era investito il soggetto attivo, sia divenuta illegittima per avere quest'ultimo volontariamente omesso di consegnare la documentazione medesima a chi gli era subentrato in detto incarico[14].

Ai fini del procacciamento della notizia, la norma non prevede che questo debba avvenire attraverso l’uso di violenza, minaccia o in modo fraudolento. Pertanto, il delitto si può integrare anche attraverso una indiscrezione o indagine senza artifici, così come con la lettura di un documento o con l’esame della cosa detenuta in custodia da un terzo[15]. Si noti altre che non è necessario che il soggetto agente apprenda in prima persona ciò che è segreto, ben potendo ottenerne la disponibilità effettiva a mezzo di terzi.

Peraltro, il procacciamento della notizia (e quindi il suo ottenimento) deve essere illegittimo, cioè realizzato in difetto dell'autorizzazione dell'Autorità competente, la quale, qualora sussistente, escluderebbe la sussistenza del fatto.

Secondo la Suprema Corte, il fatto tipico non è escluso se i fatti diffusi siano, per loro natura, tali da essere da chiunque notati e visti (ad es. trasferimenti di comandi o di truppe), giacché si tratta di fatti che riguardano l’esecuzione di piani operativi predisposti contro il nemico[16].

Con riferimento all’elemento psicologico del reato, il delitto di cui all’art. 257 c.p. è punito a titolo di dolo specifico, consistente nella coscienza e volontà di procurarsi la notizia segreta a scopo di spionaggio politico o militare. La declinazione della tipologia di spionaggio (cioè se politico o militare) dovrà essere approfondita e dimostrata nel corso del giudizio in relazione al contenuto della notizia appresa.

Il fine di spionaggio, secondo la più risalente impostazione, non comportava che la notizia illegittimamente appresa fosse comunicata ad uno Stato straniero, ben potendo essere divulgata anche ad avversari del Governo in carica o ad esponenti di un partito politico nazionale ed anche qualora l'agente intendesse servirsene a proprio profitto, per fini d'indole politica[17].

Peraltro, in ottica di coerenza dell’ordinamento giuridico, il fine di spionaggio dovrebbe essere definito come lo «scopo di dar[e] comunicazione a uno Stato estero» delle notizie segrete: tale assunto trova conferma altresì nel contraltare militare del delitto di cui all’art. 257 c.p., cioè l’art. 88 c.p.m.p., secondo cui il procacciamento di notizie a scopo di spionaggio è caratterizzato dal fine di dare comunicazione delle notizie ad uno Stato estero[18].

Ai fini dellintegrazione del dolo specifico di spionaggio è necessario che l’agente si rappresenti e voglia procurarsi le notizie segrete. La giurisprudenza di Legittimità ha altresì escluso che occorra la consapevolezza che si tratta di notizia coperta da segreto, poiché – ai sensi dell’art. 5 c.p. – il vincolo della segretezza viene imposto mediante un atto normativo dell’Autorità, e dunque un errore su tale elemento si configura come un errore sulla legge penale, che dunque non esclude la punibilità.

La Suprema Corte, peraltro, ha ritenuto la sussistenza del dolo di spionaggio anche quando, in aggiunta a notizie vere, il colpevole abbia comunicato al nemico notizie immaginarie[19].

Nel delitto di spionaggio è infine irrilevante, per la presenza del dolo alternativo o eventuale, che l'agente conosca la natura delle notizie (segrete o non divulgabili) che acquisisce[20].

Il delitto in esame si consuma nel momento e nel luogo in cui si verifica il procacciamento delle notizie segrete.

Conformemente ai principi generali in tema di dolo, non è, comunque, necessario che lo scopo di spionaggio sia stato effettivamente conseguito, vale a dire che le notizie segrete siano state effettivamente comunicate o utilizzate, dato che si tratta di un reato di pericolo[21].

Il tentativo è pacificamente ammissibile, essendo possibile porre in essere atti idonei alla realizzazione del procacciamento delle notizie e dell’ulteriore scopo di spionaggio[22]. In ossequio al principio di offensività ex art. 49 c.p., peraltro, il fatto non sussisterà qualora la condotta posta in essere non sia adeguata, a conseguire l'oggetto del dolo specifico di spionaggio – ad es. perché la notizia è priva di rilevanza.

Con riferimento alle circostanze del reato, il secondo comma n. 1 prevede un'aggravante soggettiva ad effetto speciale (che muta la pena dalla reclusione all’ergastolo) qualora il fatto sia commesso nell'interesse di uno Stato nemico in guerra contro lo Stato italiano. Per la configurabilità dell'aggravante è richiesto il tempo di guerra[23] nonché la conoscenza dell'inimicizia tra gli Stati da parte dell'autore del reato. Non è invece necessario che l’agente abbia posto in essere la condotta d’intesa con il nemico o che quest’ultimo abbia tratto un vantaggio dal delitto.

Al n. 2 del medesimo comma è disciplinata una condizione obiettiva di punibilità, punita anch'essa con l'ergastolo, qualora il fatto abbia compromesso la preparazione o l'efficienza bellica dello Stato o le sue operazioni militari. Per essa, data la natura della condizione obiettiva di punibilità, non è richiesta la volontà di compromettere la preparazione o l'efficienza bellica dello Stato o le sue operazioni militari. A differenza del n. 1, questa circostanza non presuppone il tempo di guerra - e comprende ogni apprestamento riguardante le forze armate in vista di una guerra possibile.

È pacificamente applicabile al reato in esame la circostanza attenuante del fatto di lieve entità ex art. 311 c.p.

Spionaggio di notizie di cui è stata vietata la divulgazione

L’art. 258 c.p. dispone: «Chiunque si procura, a scopo di spionaggio politico o militare, notizie di cui l’autorità competente ha vietato la divulgazione è punito con la reclusione non inferiore a dieci anni.

Si applica l’ergastolo se il fatto è commesso nell’interesse di uno Stato in guerra con lo Stato italiano.

Si applica la pena [di morte] se il fatto ha compromesso la preparazione o l’efficienza bellica dello Stato, ovvero le operazioni militari».

Si comprende ictu oculi che la condotta punita dall’art. 258 c.p. è sovrapponibile a quella dell’art. 257 c.p., distinguendosi da quest’ultimo solo per la natura delle notizie procacciate: la norma punisce infatti la condotta di chi si procuri con il fine di spionaggio, non segreti di Stato, bensì notizie destinate a restare riservate.

Valgono le medesime considerazioni svolte nel paragrafo precedente in relazione al bene giuridico tutelato, al soggetto attivo del reato, all’elemento soggettivo, alla consumazione e al tentativo.

Ciò che differisce, invece, attiene alla natura delle notizie procacciate, che devono essere notizie riservate.

Preliminarmente, è opportuno rilevare che l’art. 42 co. 3 L. 124/2007 distingue quattro categorie di classifiche di segretezza: segretissimo, segreto, riservatissimo e riservato. Ai sensi del secondo comma del medesimo articolo «la classifica di segretezza è apposta, e può essere elevata, dall'autorità che forma il documento, l'atto o acquisisce per prima la notizia, ovvero è responsabile della cosa, o acquisisce dall'estero documenti, atti, notizie o cose».

In dottrina si sono espressi più autori: alcuni propendevano per il definitivo superamento della categoria delle notizie riservate e per la sussistenza di un’unica categoria di notizie sottoponibili a segreto di Stato, da classificare poi ai sensi dell’art. 42 co. 3 L. 39/2007[24]. Altri, invece, hanno optato per la sopravvivenza delle notizie riservate come categoria autonoma da punto di vista della rilevanza penale, osservando che «la tutela predisposta nel codice penale non è rigidamente sovrapponibile alla disciplina della classificazione»[25].

La giurisprudenza sembra aderire a questo secondo orientamento. In particolare, la Corte di Cassazione, con riferimento all’art. 262 c.p. – ma le cui statuizioni possono essere interpretate anche in riferimento agli artt. 256 e segg. – ha sancito che «non integra il delitto di rivelazione di notizie di cui sia stata vietata la divulgazione la condotta che abbia ad oggetto notizie riservate, così definite dalle amministrazioni pubbliche interessate, estranee agli interessi che giustificano il segreto di Stato o la cui diffusione non abbia idoneità offensiva rispetto a detti interessi»[26].

Pertanto, la natura di “notizia riservata” non può essere desunta esclusivamente dalla classificazione attribuita alla notizia da parte dell’Autorità amministrativa, ma dovrà essere vagliata in concreto dal giudice chiamato a valutare gli elementi oggettivi della fattispecie portata dinanzi alla sua cognizione[27].

Da come si evince alla luce di quanto esposto, le norme relative alla diffusione o divulgazione di notizie coperte da segreto di Stato si configurano come norme penali in bianco.

Rivelazione di segreti di Stato

L’ultima norma, per ciò che qui rileva, è l’art. 261 c.p., che punisce «chiunque rivela taluna delle notizie di carattere segreto indicate nell'art. 256». La pena è aggravata, ai sensi del terzo comma, se il colpevole ha agito a scopo di spionaggio.

Come gli altri reati del capo I del titolo I del libro II, si tratta di un reato di mera condotta, a forma libera e di pericolo presunto, in quanto si punisce il mero fatto della rivelazione illecita a prescindere dalla verificazione di una effettiva offesa.

La condotta punita al terzo comma, che interessa ai fini del presente contributo, è punita a titolo di dolo specifico, consistente nell’obiettivo ulteriore dell’autore del reato di agire allo scopo di spionaggio.

I delitti di spionaggio nei codici penali militari

Art. 88 c.p.m.p. – Procacciamento di notizie segrete, a scopo di spionaggio

La principale norma[28] che sanziona lo spionaggio militare è l’art. 88 c.p.m.p., che infatti prevede che «Il militare, che, allo scopo di darne comunicazione a uno Stato estero, si procura notizie concernenti la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato e che devono rimanere segrete, è punito con la reclusione non inferiore a venti anni.

Se il fatto ha compromesso la preparazione o la difesa militare dello Stato, si applica la pena di morte con degradazione».

Come si evince dalla disposizione, trattasi di un reato proprio, che si applica al “militare”. Ai sensi dell’art. 1 c.p.m.p. «La legge penale militare si applica ai militari in servizio alle armi e a quelli considerati tali». Nei successivi articoli, il c.p.m.p. individua specificamente quali soggetti siano militari e quali siano considerati tali.

La specificità del reato militare in parola è costituita, da un lato, dalla condotta di procacciamento e, dall’altro lato, dall’oggetto del dolo specifico che deve connotare l’agente.

In particolare, l’art. 88 c.p.m.p. punisce il militare che si procura notizie che devono rimanere segrete e che hanno ad oggetto la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 82 del 1976 (confermata da Corte Cost. 86/1977), ha ribadito che il segreto militare assiste le notizie concernenti "la forza, la preparazione e la difesa militare dello Stato" e ha rilevato che esso involge «il supremo interesse della sicurezza dello Stato nella sua personalità internazionale, cioè l'interesse dello Stato-comunità alla propria integrità territoriale, alla propria indipendenza e, al limite, alla stessa sua sopravvivenza», che trova espressione nella formula solenne dell'art. 52 Cost., che afferma essere sacro dovere del cittadino la difesa della Patria. Secondo la Corte del 1977, il concetto di difesa della Patria acquisisce talvolta una accezione molto larga, abbracciando altri principi di rilevanza costituzionale, e talaltra un significato più specifico, come nell'art. 87 Cost. che prevede un organo ad hoc denominato Consiglio supremo di difesa con compiti attinenti in maniera rigorosa ai problemi concernenti la difesa militare e la sicurezza dello Stato. Il concetto di difesa della Patria agevola altresì l’interpretazione della nozione di segreto politico-militare, ponendolo in relazione con altre norme della Costituzione che fissano elementi e momenti imprescindibili del nostro Stato: in particolare vanno tenuti presenti la indipendenza nazionale, i principi dell’unità e dell’indivisibilità dello Stato (art. 5 Cost.) e i caratteri essenziali dello Stato nella formula di "Repubblica democratica" (art. 1 Cost.).

L’agente del delitto in parola, oltre alla rappresentazione e alla volizione della condotta procacciamento, deve non solo rappresentarsi che le notizie che intende apprendere concernono la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato e che devono rimanere segrete, ma anche agire allo scopo di darne comunicazione a uno Stato estero.

È dunque evidente come il Legislatore abbia inteso specificare il fine di spionaggio: se nell’art. 257 c.p., presente nel codice penale sin dalla sua emanazione nel 1930, si individua il dolo specifico nella generica espressione di “spionaggio”, il Legislatore successivo, nell’emanazione del c.p.mp. nel 1941, pur avendo mantenuto la dicitura di “spionaggio” nella rubrica dell’articolo, ha ritenuto opportuno specificare, nel testo della disposizione, in che cosa debba consistere lo spionaggio, e cioè nel fine di darne comunicazione a uno Stato estero.

La norma, inoltre, prevede una condizione obiettiva di punibilità, consistente nell’aver compromesso la preparazione o la difesa militare dello Stato. In tal caso, si applica la pena di morte con degradazione. La pena di morte, peraltro, è stata soppressa per i delitti previsti dalle leggi speciali, diverse da quelle militari di guerra (art. 1 co. 1 D.L. 22/01/1948, n. 21). Successivamente l’art. 1 della legge 13/10/1994, n. 589 ha disposto che, anche per i delitti previsti dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, la pena di morte è abolita ed è sostituita dalla pena massima prevista dal codice pena.

Art. 86 c.p.m.p. – Rivelazione di segreti militari a scopo di spionaggio

Il contraltare dell’art. 88 c.p.m.p., cioè il solo procacciamento di notizie, è costituito dall’art. 86 c.p.m.p. che, invece, punisce «il militare, che rivela, nell'interesse di uno Stato estero, notizie concernenti la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato e che devono rimanere segrete».

Anche il delitto in esame è un reato proprio, in quanto reato configurabile solo dal “militare”. Secondo la giurisprudenza più recente, si tratta di un reato di pericolo e di mera condotta, per il quale non è necessario che si realizzi un pregiudizio che le norme sul segreto mirano a proteggere[29]. Non possono esservi dubbi che attraverso il termine "rivelazione" il Legislatore abbia inteso ricomprendere qualunque condotta diretta a sottrarre l'informazione alla sfera di controllo della Autorità legittimata a disporne, e così a consentire ad altri di venire a conoscenza delle notizie segrete o riservate; quindi la comunicazione ha forma libera e può realizzarsi attraverso, la voce, lo scritto, disegni, gesti, l'esibizione di un documento o, come nella specie, attraverso la consegna di un dispositivo informatico, mentre non appare necessario, ai fini della consumazione del reato, che tale conoscenza si sia effettivamente realizzata, essendo sufficiente che le notizie siano entrate nella disponibilità conoscitiva del destinatario[30].

La peculiarità della fattispecie è che la condotta di rivelazione deve essere effettuata «nell’interesse di uno Stato estero». L’interesse qui descritto è considerabile come una specificazione del fine che anima l’agente e, pur non costituendo elemento del dolo specifico (come le ipotesi di procacciamento), può essere ritenuto sussistente altresì qualora l’agente abbia consapevolezza che la propria condotta sia idonea a soddisfare un interesse di uno Stato straniero.

Non essendo previsto alcun riferimento in merito all’elemento psicologico nella norma, si potrebbe obiettare che si tratti di un reato punibile a titolo di dolo generico, consistente nella rappresentazione e volizione della condotta di rivelazione delle notizie coperte da segreto militare.

Invero, ad avviso dello scrivente, interpretando la norma in combinazione altresì con la sua rubrica, è evidente che anche in questa norma lo spionaggio sia considerato quale elemento del dolo specifico.

Art. 59 c.p.m.g. – Spionaggio militare

Oltre ai reati relativi alla giurisdizione militare in tempo di pace, parallelamente al c.p.m.p., è stato altresì emanato il codice penale militare di guerra, che può essere applicato solo qualora lo Stato dichiari lo Stato di guerra (art. 3 c.p.m.g.[31]) e che dalla sua emanazione ad oggi non è stato mai applicato. In breve, la legge penale militare di guerra è quell’ambito del diritto che disciplina il servizio militare nel periodo di crisi bellica, e afferisce altresì alla tutela dell’integrità nazionale, «alla condotta della guerra, all’efficienza della organizzazione militare e alla necessità della difesa»[32].

Nel novero dei reati militari previsti dal c.p.m.g. è prevista una disposizione, l’art. 59, rubricata «spionaggio militare».

Questo reato militare punisce che «si procura o tenta di procurarsi documenti, oggetti o notizie, che possono compromettere la sicurezza di una piazza, di un forte o posto militare, di una nave militare o da trasporto, di un aeromobile militare o da trasporto, di un arsenale o altro stabilimento militare, ovvero di zone di adunata, di azione o stazione delle forze armate terrestri, marittime o aeree, o comunque delle forze armate dello Stato», con o senza l’introduzione nei luoghi indicati dalla norma.

Si tratta anche in questo caso di un reato a dolo specifico, consistente nel «favorire il nemico».

Il reato de quo si configura come un reato di pericolo astratto a consumazione anticipata, dato che sanziona la condotta di chi, non solo si procura, ma tenta di procurarsi informazioni sensibili sulla preparazione bellica e sull’esecuzione delle attività militari dello Stato.

I rapporti tra i reati del codice penale civile e quelli militari

Alla luce di quanto sin qui esposto, è evidente come in alcune circostanze si possano verificare situazioni in cui con una medesima condotta vengano integrati sia reati di spionaggio ordinario che militare.

Ci si è posti il problema se in tal caso la condotta dell’agente debba configurare un concorso apparente di norme, da risolvere con il criterio di specialità ex art. 15 c.p. – ritenuto dalla giurisprudenza attualmente maggioritaria l’unico applicabile nell’ordinamento italiano, sebbene con qualche recente temperamento[33] – ovvero se, differenziandosi le condotte per alcuni aspetti, sussista una specialità bilaterale, implicando ciò l’applicazione del concorso formale ex art. 81 c.p.

Secondo una prima impostazione[34], se il reato di procacciamento di notizie segrete a scopo di spionaggio è posto in essere da un militare in tempo di pace, trova applicazione la previsione speciale, cioè l’art. 88 c.p.m.p. Lo spionaggio avvenuto in tempo di guerra ad opera di un militare, invece, deve essere ricondotto alla previsione dell’art. 59 c.p.m.g.[35].

Peraltro, in una recente vicenda che ha interessato sia la giurisdizione penale ordinaria che quella militare, tale assunto è stato ribaltato. Come detto in premessa, infatti, la Corte di Cassazione ha avuto modo di esprimersi – in più occasioni –, nella nota vicenda del Capitano Walter Biot, sui rapporti tra l’art. 257 c.p. e l’art. 88 c.p.m.p. I fatti si riferiscono alla cessione a un diplomatico ormai espulso dall'Italia, dietro l'accertato compenso di cinquemila euro, di fotografie inerenti documenti segreti (e segnatamente: 47 “Nato secret”, 57 “Nato confidential” e 9 col crisma dell'assoluta riservatezza).

La Suprema Corte, in particolare, si è pronunciata una prima volta nell’ambito del giudizio incidentale di impugnazione dell’ordinanza di applicazione della misura cautelare a carico del Capitano Biot[36]. In tale occasione, la Cassazione ha rilevato una non totale sovrapponibilità tra le fattispecie di spionaggio previste dal codice penale ordinario e dal codice penale militare di pace. La Corte, focalizzandosi sull’elemento psicologico che connota i due reati, ha evidenziato che «la norma del codice penale ordinario prevede un perimetro di maggiore ampiezza rispetto a quello contemplato dalla norma militare. […] Si comprende, dunque, come l'elemento di discrimine tra le due condotte si incentra sulla finalità, anche politica del procacciamento delle notizie riservate, che vengono appunto rivelate e cedute dal singolo agente e come il paradigma legale descritto da ciascuna di esse abbia ambito operativo diverso. Non si tratta, dunque, di condotta posta in essere al solo fine di spionaggio militare, ma di un'azione posta in essere anche per finalità politiche, con conseguente esclusione nella definizione dei rapporti tra norme della possibilità di collegarli alla categoria della lex specialis che prevarrebbe su quella generale fissata dal codice penale ordinario».

Un altro elemento di criticità collegato al concorso dei reati de quibus atteneva al difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a favore del giudice militare. Sul punto, la Corte ha risolto la questione rilevando che «Si è, poi, osservato che l'attrazione opera solo se il reato comune è più grave di quello militare, mentre negli altri casi le sfere di giurisdizione ordinaria e militare restano separate e ciascun giudice conosce della regiudicanda relativa (Sez. 1, n. 5680 del 15/10/2014, D'Ambrosio, Rv. 262461; Sez. 1, n. 44514 del 28/09/2012, Nacca ed altro, Rv. 253825; Sez 1 n. 50012 dell'1/12/2009, Conflitto di comp. in proc Mollicone, Rv. 245981), con la conseguenza che al giudice militare appartiene la cognizione dei reati militari e al giudice ordinario quella per i reati comuni».

Questa ultima questione è stata peraltro confermata dalla seconda pronuncia della Suprema Corte nel processo al Capitano Biot, emessa a seguito di ricorso per Cassazione sollevato dal Tribunale militare di Roma per conflitto positivo di giurisdizione con la Corte di Assise di Roma[37].

Per la Cassazione è inesistente il conflitto di giurisdizione tra giudice ordinario e militare, dato che è solo apparente il concorso tra norme penali, ordinarie e militari, escludendo quindi la regola dell'applicazione della sola legge speciale militare. L'alto ufficiale aveva diffuso a fini di spionaggio militare e politico, notizie oggetto di segreto o che per la loro natura dovevano restare segrete e, a differenza della norma penale ordinaria, quella speciale persegue solo lo spionaggio militare. La doppia imputazione del Capitano di Fregata risulta legittima senza violare il divieto del ne bis in idem.

Per quanto concerne, da ultimo, il soggetto passivo del reato, in tempo di pace la persona offesa deve essere individuata esclusivamente nello Stato italiano, mentre, in tempo di guerra, persona offesa può essere anche uno Stato estero alleato o associato con il nostro Stato a fine di guerra[38], ai sensi dell’art. 268 c.p.[39].

Lo spionaggio nel diritto internazionale

Il diritto internazionale tratta in modo diverso lo spionaggio che avviene in tempo di guerra e in tempo di pace. Le regole sullo spionaggio in tempo di guerra si concentrano sull'eventualità che la raccolta di informazioni avvenga con l'inganno. In tempo di pace, invece, l'analisi si concentra sul fatto che i metodi di spionaggio violino la sovranità di uno Stato.

Spionaggio durante i conflitti armati internazionali

La nozione di spionaggio nel diritto internazionale è contenuta in più atti e convenzioni, e può essere definito come l’attività di raccogliere o tentare di raccogliere informazioni in un territorio controllato da una parte avversa attraverso un atto intrapreso con falsi pretesti o deliberatamente in modo clandestino[40]. La definizione include i combattenti che indossano abiti civili o che indossano l'uniforme dell'avversario, ma esclude i combattenti che raccolgono informazioni indossando la propria uniforme. Inoltre, questa regola si applica solo a una spia catturata in flagrante mentre si trova in territorio controllato dal nemico. La Dichiarazione di Bruxelles e i Regolamenti dell'Aia prevedono altresì che una spia che si ricongiunge alle proprie forze armate e che viene successivamente catturata deve essere trattata come un prigioniero di guerra e non incorre in alcuna responsabilità per precedenti atti di spionaggio[41]. Queste previsioni sono state altresì cristallizzate nel Protocollo aggiuntivo I alle Convenzioni di Ginevra[42], art. 46.

Il diritto internazionale umanitario, tuttavia, distingue tra attività di intelligence[43] e spionaggio. L’art. 46(2) del Protocollo aggiuntivo I, infatti, un membro delle forze armate di una parte in conflitto che, per conto di tale parte e in un territorio controllato da una parte avversa, raccolga o tenti di raccogliere informazioni non sarà considerato impegnato nello spionaggio se, mentre agisce, indossa l'uniforme delle sue forze armate. Nel medesimo articolo, inoltre, sono contenute specifiche previsioni che riguardano la raccolta di informazioni nei territori occupati.

Durante un conflitto armato, un individuo che si dedica allo spionaggio è considerato una spia e perde il diritto allo status di prigioniero di guerra[44] (art. 46(1) Protocollo aggiuntivo I), comprese le tutele relative all'alloggio e all'accesso a cibo, vestiti, igiene e cure mediche. Ciononostante, anche le spie non possono essere condannate senza un previo processo, come previsto dalla Rule 107 dell’ICRC Database[45], e hanno diritto alle garanzie fondamentali stabilite nel medesimo testo, compreso il diritto a un processo equo (Rule 100).

Il Protocollo aggiuntivo I, inoltre, stabilisce che chiunque non abbia diritto allo status di prigioniero di guerra, e non benefici di un trattamento più favorevole in conformità con la Quarta Convenzione di Ginevra, gode comunque delle garanzie fondamentali contenute nell'articolo 75 del Protocollo aggiuntivo I. Questo articolo comprende una lunga lista di diritti che devono essere garantiti a chi viene privato della libertà personale in tempo di guerra, tra cui il principio di uguaglianza, il diritto a non essere uccisi, torturati o sottoposti a trattamenti inumani e degradanti, il diritto ad essere informativo prontamente sullo stato del proprio giudizio e a essere sottoposto ad un processo da parte di un giudice terzo e imparziale.

Spionaggio in tempo di pace

Al di fuori del diritto internazionale umanitario, si è ritenuto che non esista un divieto generale contro lo spionaggio. Nel caso Lotus, ad esempio, la Corte internazionale di giustizia ha osservato che il diritto internazionale lascia agli Stati un ampio margine di discrezionalità, limitato solo in alcuni casi da norme proibitive e che in assenza di tali norme ogni Stato rimane libero di adottare i principi che ritiene migliori e più adatti[46].

Nel contesto della pace, il panorama legale si presenta, dunque, più ambiguo. Gli studiosi hanno osservato che la pratica dello spionaggio non è né esplicitamente proibita né formalmente permessa dal diritto internazionale generale[47]. Questo “vuoto normativo” riflette la natura intrinsecamente politica dello spionaggio, che viene spesso giudicato in base all’interesse nazionale piuttosto che a principi legali universali. La prevalenza dello spionaggio statale, incluse le attività di cyber-spionaggio, ha reso difficile stabilire una norma consuetudinaria internazionale che lo vieti[48]. Tuttavia, alcune azioni di spionaggio possono violare il principio di sovranità territoriale o essere considerate interventi illeciti, specialmente quando comportano intrusioni fisiche o digitali significative.

Il “test della sovranità” è un criterio giuridico sviluppato in dottrina e nella prassi internazionale per stabilire se una determinata condotta statale (o a essa imputabile) configuri una violazione della sovranità territoriale di un altro Stato, cristallizzata dal principio di sovranità. Un atto può violare la sovranità non solo quando implica ingresso fisico non autorizzato (ad es. truppe, droni, sorvoli), ma anche quando produce effetti remoti in grado di compromettere l’autorità statale (ad es. intrusioni informatiche gravi).

Il principio di sovranità limita lo spionaggio, poiché pone il divieto agli Stati di violare la sovranità territoriale di altri Stati.

Il test trae fondamento dal principio di sovranità sancito dall’art. 2, par. 1, della Carta delle Nazioni Unite[49] e dal diritto internazionale consuetudinario, secondo cui ogni Stato esercita autorità esclusiva sul proprio territorio, sui mari territoriali, attraverso la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare[50], e sullo spazio aereo nazionale, attraverso la Convenzione sull'aviazione civile internazionale[51].

Recentemente, il Manuale di Tallinn 2.0[52], non vincolante, ha cercato di definire la sovranità come comprensiva delle infrastrutture informatiche, anche se persistono disaccordi sul fatto che il danno fisico, o un altro standard, debba determinare se un attacco informatico violi la sovranità dello Stato.

Nel diritto pattizio, le Convenzioni di Vienna sulle Relazioni Diplomatiche del 1961[53] e sulle Relazioni Consolari del 1963[54] si occupano di disciplinare le condotte di funzionari diplomatici o consolari.

Nelle Convenzioni lo spionaggio non è espressamente punito ma risulta ugualmente vietato in quanto attività incompatibile con le funzioni attribuite e con gli obblighi di condotta previsti dai due trattati. La VCDR consente infatti la raccolta di informazioni unicamente “con ogni mezzo lecito” (art. 3(1)(d)), vieta qualsiasi ingerenza negli affari interni dello Stato ricevente (art. 41(1)) e circoscrive l’utilizzo dei locali della missione a fini conformi alle funzioni diplomatiche (art. 41(3)). Disposizioni analoghe si rinvengono nella VCCR, che delimita rigidamente le funzioni consolari (art. 5), impone l’obbligo di rispettare le leggi dello Stato ospitante e di non immischiarsi nei suoi affari interni (art. 55), oltre a vietare l’uso dei locali per finalità estranee alle attività consolari (art. 41).

Ma non solo. Le Convenzioni introducono ulteriori prescrizioni che, se violate, possono costituire condotte commesse a scopo di spionaggio, in particolare in tema di sedi diplomatiche/consolari e di archivi, documenti e corrispondenza ufficiale[55].

Ne consegue che lo spionaggio, pur non essendo menzionato espressamente, si colloca al di fuori delle funzioni lecite e costituisce quindi una violazione delle Convenzioni stesse.

Mentre lo spionaggio che viola la sovranità di un altro Stato può violare il diritto internazionale, altre forme di spionaggio sono ufficialmente ammesse. Ad esempio, il diritto internazionale consente di riprendere immagini satellitari di un altro Stato, basandosi in parte sul principio che l'“uso” dello spazio esterno è “di competenza dell'umanità”[56].

In conclusione, il trattamento dello spionaggio nel diritto internazionale riflette un delicato equilibrio tra la necessità degli Stati di garantire la propria sicurezza e il rispetto dei principi fondamentali della sovranità e della non interferenza. La mancanza di una regolamentazione chiara e universale continua a sollevare interrogativi sulla legittimità delle operazioni di spionaggio, rendendo il fenomeno un tema cruciale ma irrisolto nelle relazioni internazionali.

In sintesi, lo spionaggio nel diritto internazionale è caratterizzato da una regolamentazione frammentaria e ambigua, sia in tempo di pace che in tempo di guerra. Mentre il diritto umanitario disciplina specifici aspetti dello spionaggio durante i conflitti armati, la mancanza di norme generali e di meccanismi di enforcement efficaci evidenzia l’urgenza di un dibattito più approfondito e di un possibile aggiornamento normativo a livello globale.

Conclusione

In conclusione, il delitto di spionaggio si conferma come figura paradigmatica della tensione tra esigenze di sicurezza e garanzie dell’ordinamento, ponendosi al crocevia tra diritto penale sostanziale, diritto costituzionale e diritto internazionale. L’analisi della disciplina interna mostra come il legislatore abbia operato una significativa anticipazione della tutela penale, valorizzando la logica della prevenzione e configurando reati di pericolo astratto volti a neutralizzare condotte che minano la personalità dello Stato ben prima che il danno si realizzi. Tale scelta, se da un lato risponde alla funzione difensiva del diritto penale quale extrema ratio di protezione dell’integrità statuale, dall’altro solleva interrogativi circa la proporzionalità delle incriminazioni e la loro compatibilità con i principi generali, in primis il principio di offensività.

Sul piano internazionale, la frammentarietà delle norme e l’assenza di un divieto generale in tempo di pace confermano la natura eminentemente politica dello spionaggio, la cui qualificazione giuridica resta subordinata al gioco delle relazioni interstatali e ai margini di sovranità riconosciuti ai singoli ordinamenti.

Ne emerge un quadro in cui la pena assume una funzione prevalentemente simbolica e di dissuasione, più che strettamente retributiva, e in cui la riflessione giuridica è chiamata a misurarsi con nuove forme di minaccia, che sfidano le categorie tradizionali. L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale futura non potrà che orientarsi verso un ripensamento sistemico, capace di armonizzare le esigenze di sicurezza con i principi fondamentali del diritto penale e internazionale, per evitare che l’eccezione finisca per erodere la regola.