Servizi pubblici a società miste: le osservazioni della Corte Europea sulla non necessità della doppia gara

L’affidamento di servizio pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica è compatibile con il diritto comunitario, se la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonchè dell’obbligo di trasparenza che ne discende. Gli artt. 43, 49 e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.

Con la sentenza 15 ottobre 2009, C-196/08, la Corte di Giustizia europea si pronuncia su una questione pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità con l’acquis communitaires dell’affidamento senza gara di un servizio pubblico (nella fattispecie servizio idrico integrato) a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato, nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.

La questione concerne in particolare la legittimità comunitaria dell’affidamento della gestione di servizi pubblici locali a società miste pubblico-private ai sensi dell’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000, nelle quali il socio privato è stato scelto attraverso l’espletamento di gare nel rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza, ma non è previsto l’esperimento di una gara ulteriore per l’aggiudicazione dei servizi.

Inquadrata la fattispecie nell’ambito dei rapporti di concessione di servizio pubblico i giudici comunitari rilevano che, anche se tali tipologie di affidamento sono escluse dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche autorità che le pongono in essere sono comunque tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e, in particolare, il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, e quello della parità di trattamento tra offerenti.

Ciò comporta a carico delle amministrazioni concedenti un obbligo di trasparenza che si sostanzia nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

Il dovere di ottemperare a regole siffatte , nonché ai principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, viene meno solo se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene. In dette ipotesi l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta della nota fattispecie dell’in house providing, ovvero dell’ “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, che li acquisisce attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato (cfr., la recente della VI Sezione del Consiglio del 3 aprile 2007, n. 1514).

In relazione a tali fattispecie l’esonero dall’ottemperanza alle regole poste a tutela della concorrenza si giustifica in considerazione del fatto che, in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi “terzo” rispetto all’amministrazione controllante ma deve piuttosto considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa, sicché non è necessario che l’autorità concedente ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture.

Ma nel caso di specie la circostanza che il socio privato debba sottoscrivere il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è stata attribuita la concessione in questione, vale ad escludere che l’ amministrazione concedente possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.

Accertato l’obbligo di ottemperanza alle prescrizioni in tema di pubblicità, concorrenza e non discriminazione, il punctum crucis consiste nello stabilire se l’affidamento del servizio pubblico in questione alla società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica sia compatibile con il diritto comunitario, allorchè la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico venga effettuata nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, così come dell’obbligo di trasparenza che ne discende.

Bisogna in altri termini di stabilire se l’ottemperanza ai principi di cui agli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE comporti la necessità dell’esperimento di un’apposita gara per l’aggiudicazione dei servizi pubblici del genere di quelli in oggetto, oppure se le esigenze connesse ai suddetti principi possano essere soddisfatte attraverso la scelta del socio privato della società mista con procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato, nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.

Si tratta di una tematica complessa e piuttosto controversa, in relazione alla quale il CGA (decisione 27 ottobre 2006 n. 589) si è pronunciato nel senso dell’incompatibilità assoluta dell’affidamento diretto a società miste con i principi comunitari.

Tale interpretazione restrittiva dei principi e delle regole UE trova fondamento nella considerazione che l’esonero dagli obblighi di trasparenza e pubblicità posti a carico delle amministrazioni concedenti è inscindibilmente connesso all’accertamento della sussistenza dei requisiti che inducono a ritenere che il servizio verrà svolto sotto il controllo diretto dell’autorità pubblica.

Sicché, sulla scorta del consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria in materia di in house - secondo il quale il “controllo analogo” è escluso quando la società è partecipata da privati (cfr. la sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03 - Stadt Halle e RPL Lochau) - deve necessariamente ritenersi che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio. Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, si realizzerebbe una sostanziale elusione delle regole comunitarie poste a presidio della concorrenza, giacché si concreterebbe nei fatti un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario.

Sulla questione successivamente ha avuto modo di pronunciarsi il Consiglio di Stato, con il parere della sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, che ammette la figura del socio operativo, affermando che “appare possibile l’affidamento "in house" ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di un servizio pubblico attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato (industriale o operativo), ma anche allo stesso affidamento di detto servizio mediante la definizione dei relativi aspetti specifici da svolgere in parternariato con l’amministrazione, nonché delle modalità di collaborazione e che limiti nel tempo tale rapporto, evitando che il socio privato divenga un socio stabile della società mista e prevedendo allo scadere una nuova gara.”

Ciò perché, in presenza di tali condizioni, la società mista non costituisce, in sostanza, “la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al “socio operativo” della società”.

Tuttavia, a garanzia delle imprescindibili esigenze di tutela della concorrenza, il Supremo consesso amministrativo subordina il ricorso a tale procedura all’adozione di un modello organizzativo che assicuri:

1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso;

2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento” (in tal senso, soccorre già una lettura del comma 5, lett. b), dell’art. 113 t.u.e.l. in stretta connessione con il successivo comma 12), evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva tara egli risulti non più aggiudicatario.

La ricorrenza di simili condizioni, ad avviso del Consiglio, vale a garantire che l’attività  “affidata” (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di “socio di lavoro”, “industriale” o “operativo”.

In altri termini, in tali ipotesi non si realizzerebbe un “affidamento diretto” alla società mista, ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo.

La questione, come si vede, richiede un equo contemperamento tra le esigenze di fornire adeguata tutela ai principi di libera concorrenza e parità di trattamento, e quelle di garantire l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.

In merito i giudici comunitari, in linea con l’indirizzo interpretativo espresso dal consiglio di Stato, rilevano che la mancanza di apposita gara per l’aggiudicazione di servizi può essere ovviata attraverso la scelta del socio privato nel rispetto principi di concorrenza e non discriminazione e l’individuazione di criteri di selezione che provino, oltre alla capacità di diventare azionista, anzitutto la perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dall’offerta.

In presenza di detti requisiti si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non è necessaria, ai fini della aggiudicazione del servizio, una seconda procedura di gara, che comporterebbe un notevole aggravio delle procedure di aggiudicazione difficilmente compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.

L’affidamento di servizio pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica è compatibile con il diritto comunitario, se la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonchè dell’obbligo di trasparenza che ne discende. Gli artt. 43, 49 e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.

Con la sentenza 15 ottobre 2009, C-196/08, la Corte di Giustizia europea si pronuncia su una questione pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità con l’acquis communitaires dell’affidamento senza gara di un servizio pubblico (nella fattispecie servizio idrico integrato) a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato, nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.

La questione concerne in particolare la legittimità comunitaria dell’affidamento della gestione di servizi pubblici locali a società miste pubblico-private ai sensi dell’art. 113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000, nelle quali il socio privato è stato scelto attraverso l’espletamento di gare nel rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza, ma non è previsto l’esperimento di una gara ulteriore per l’aggiudicazione dei servizi.

Inquadrata la fattispecie nell’ambito dei rapporti di concessione di servizio pubblico i giudici comunitari rilevano che, anche se tali tipologie di affidamento sono escluse dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche autorità che le pongono in essere sono comunque tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e, in particolare, il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, e quello della parità di trattamento tra offerenti.

Ciò comporta a carico delle amministrazioni concedenti un obbligo di trasparenza che si sostanzia nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

Il dovere di ottemperare a regole siffatte , nonché ai principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, viene meno solo se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene. In dette ipotesi l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta della nota fattispecie dell’in house providing, ovvero dell’ “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, che li acquisisce attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato (cfr., la recente della VI Sezione del Consiglio del 3 aprile 2007, n. 1514).

In relazione a tali fattispecie l’esonero dall’ottemperanza alle regole poste a tutela della concorrenza si giustifica in considerazione del fatto che, in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi “terzo” rispetto all’amministrazione controllante ma deve piuttosto considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa, sicché non è necessario che l’autorità concedente ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture.

Ma nel caso di specie la circostanza che il socio privato debba sottoscrivere il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è stata attribuita la concessione in questione, vale ad escludere che l’ amministrazione concedente possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.

Accertato l’obbligo di ottemperanza alle prescrizioni in tema di pubblicità, concorrenza e non discriminazione, il punctum crucis consiste nello stabilire se l’affidamento del servizio pubblico in questione alla società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica sia compatibile con il diritto comunitario, allorchè la gara d’appalto finalizzata all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico venga effettuata nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, così come dell’obbligo di trasparenza che ne discende.

Bisogna in altri termini di stabilire se l’ottemperanza ai principi di cui agli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE comporti la necessità dell’esperimento di un’apposita gara per l’aggiudicazione dei servizi pubblici del genere di quelli in oggetto, oppure se le esigenze connesse ai suddetti principi possano essere soddisfatte attraverso la scelta del socio privato della società mista con procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato, nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.

Si tratta di una tematica complessa e piuttosto controversa, in relazione alla quale il CGA (decisione 27 ottobre 2006 n. 589) si è pronunciato nel senso dell’incompatibilità assoluta dell’affidamento diretto a società miste con i principi comunitari.

Tale interpretazione restrittiva dei principi e delle regole UE trova fondamento nella considerazione che l’esonero dagli obblighi di trasparenza e pubblicità posti a carico delle amministrazioni concedenti è inscindibilmente connesso all’accertamento della sussistenza dei requisiti che inducono a ritenere che il servizio verrà svolto sotto il controllo diretto dell’autorità pubblica.

Sicché, sulla scorta del consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria in materia di in house - secondo il quale il “controllo analogo” è escluso quando la società è partecipata da privati (cfr. la sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03 - Stadt Halle e RPL Lochau) - deve necessariamente ritenersi che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio. Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, si realizzerebbe una sostanziale elusione delle regole comunitarie poste a presidio della concorrenza, giacché si concreterebbe nei fatti un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario.

Sulla questione successivamente ha avuto modo di pronunciarsi il Consiglio di Stato, con il parere della sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, che ammette la figura del socio operativo, affermando che “appare possibile l’affidamento "in house" ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di un servizio pubblico attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato (industriale o operativo), ma anche allo stesso affidamento di detto servizio mediante la definizione dei relativi aspetti specifici da svolgere in parternariato con l’amministrazione, nonché delle modalità di collaborazione e che limiti nel tempo tale rapporto, evitando che il socio privato divenga un socio stabile della società mista e prevedendo allo scadere una nuova gara.”

Ciò perché, in presenza di tali condizioni, la società mista non costituisce, in sostanza, “la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al “socio operativo” della società”.

Tuttavia, a garanzia delle imprescindibili esigenze di tutela della concorrenza, il Supremo consesso amministrativo subordina il ricorso a tale procedura all’adozione di un modello organizzativo che assicuri:

1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso;

2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento” (in tal senso, soccorre già una lettura del comma 5, lett. b), dell’art. 113 t.u.e.l. in stretta connessione con il successivo comma 12), evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva tara egli risulti non più aggiudicatario.

La ricorrenza di simili condizioni, ad avviso del Consiglio, vale a garantire che l’attività  “affidata” (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di “socio di lavoro”, “industriale” o “operativo”.

In altri termini, in tali ipotesi non si realizzerebbe un “affidamento diretto” alla società mista, ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo.

La questione, come si vede, richiede un equo contemperamento tra le esigenze di fornire adeguata tutela ai principi di libera concorrenza e parità di trattamento, e quelle di garantire l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.

In merito i giudici comunitari, in linea con l’indirizzo interpretativo espresso dal consiglio di Stato, rilevano che la mancanza di apposita gara per l’aggiudicazione di servizi può essere ovviata attraverso la scelta del socio privato nel rispetto principi di concorrenza e non discriminazione e l’individuazione di criteri di selezione che provino, oltre alla capacità di diventare azionista, anzitutto la perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dall’offerta.

In presenza di detti requisiti si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non è necessaria, ai fini della aggiudicazione del servizio, una seconda procedura di gara, che comporterebbe un notevole aggravio delle procedure di aggiudicazione difficilmente compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.