Abuso dei poteri d'ufficio
Abuso dei poteri d’ufficio
Abstract: Assicurare la non venalità dei pubblici ufficiali e che le decisioni degli stessi, si ispirino – sempre – a criteri oggettivi. Questi sono, in estrema sintesi, gli scopi, che le norme sull’abuso dei poteri d’ufficio si propongono.
Austria
Il § 302 StGB
La Parte Speciale del Codice Penale austriaco (StGB) prevede, nel Capo 20. mo (§§ 302 e seguenti), “Strafbare Verletzungen der Amtspflicht, Korruption und verwandte strafbare Handlungen” (Violazioni dei doveri d’ufficio, corruzione e reati similari).
La ratio dei reati previsti dai §§ 302 e seguenti, è di salvaguardare la “reibungslose Erfüllung der staatlichen Aufgaben”, il regolare compimento degli adempimenti dello Stato. La peste più esiziale (“Pestem enim nullam maiorem….”), è, nella maggior parte degli uomini, la sete di denaro, nei migliori, la lotta per il potere e per la gloria (Cicerone). C’è chi è disposto a (quasi) tutto (e a bagattellizzare (quasi) tutto), per guadagnarsi i favori di certi potentati, che vanno ossequiati. Secondo Terenzio (“Andria”), “L’ossequio genera amici, la verità odio”.
“Schutzzweck” del § 302 StGB (CP), è di tutelare la PA da consapevoli abusi da parte di pubblici ufficiali (“Beamte”). La fattispecie di reato prevista dal citato paragrafo, è integrata, se l’azione criminosa, è stata posta in essere consapevolmente dal “Beamten” (pubblico ufficiale).
Il “Missbrauch der Amtsgewalt” (abuso dei poteri inerenti all’ufficio), è il reato più frequente (e più “importante”) degli “Amtsdelikte” (reati contro la PA). Con il disposto di cui al § 302 StGB, il legislatore ha inteso, non soltanto garantire il regolare adempimento degli atti d’ufficio, da parte del p. u. (“die gesetzeskonforme Ausübung der Befugnisse des Beamten”), ma, altresí, tutelare il cittadino da danni, nel senso, che il cosiddetto “Schädigungsvorsatz”, è parte integrante della fattispecie. Inoltre è richiesta la “Wissentlichkeit der Schädigung” (consapevolezza) da parte del soggetto attivo del reato.
Il danno, ai fini dell’integrazione della fattispecie de qua, non deve essersi effettivamente verificato, per cui il § 302 StGB, non prevede un “Erfolgsdelikt” (reato di evento), ma un “schlichtes Tätigkeitsdelikt”; il reato è, quindi, consumato nel momento, in cui è avvenuto il cosiddetto Befugnismissbrauch, con intenzione di danneggiare.
Soggetto attivo del reato
Soggetto attivo del reato previsto e punito dal § 302 StGB, può essere soltanto un “Beamter” (pubblico ufficiale) ai sensi del § 74, Abs. 1, Z. 4, StGB (che contiene la definizione del concetto di “Beamter”). Il legislatore ha adottato un concetto funzionale ai fini della definizione del concetto predetto. Pertanto, non è decisiva, la “dienstrechtliche Stellung” secondo il “BDG” (Bundesdienstrechtsgesetz” – TU dei diritti e degli obblighi dei dipendenti della PA).
Nel concetto di “Beamter” rientrano però anche i cosiddetti Beliehenen, che sono incaricati, per effetto di un’apposita norma o provvedimento della PA, a compiere atti con effetti destinati a riversarsi sulla PA.
Sono, infine, “Beamte”, coloro, ai quali è affidato, in altro modo, il compimento di atti per conto di enti territoriali pubblici.
Non sono “Beamte”, coloro, che hanno funzioni meramente “strumentali”, come, per esempio, gli autisti e i collaboratori addetti ai centri elettronici.
Esclusa è la qualifica di “Beamter” per gli organi di enti religiosi e di comunità religiose. Altresí, per i membri del Nationalrat, del Bundesrat e dei Landtage, in quanto sono organi del potere legislativo.
Sono invece “Beamte” i componenti del Consiglio comunale, perchè esercitano funzioni amministrative (hanno “Vollziehungsaufgaben”).
Altro “requisito” per la qualifica di “Beamter”, è la “Befugnis” (competenza) di porre in essere atti amministrativi. Se difetta questa “Befugnis”, non può parlarsi di “Amtsmissbrauch” (abuso dei poteri d’ufficio).
Quanto compiuto dal “Beamten”, ai fini dell’integrazione del reato di cui al § 302 StGB, deve essere un “Amtsgeschäft”, un atto d’ufficio, un’attività inerente all’ufficio ed esercitata in qualità di organo della PA. L’”Amtsgeschäft” non deve, necessariamente, concretarsi nell’esercizio di un potere coercitivo, “d’imperio”.
Se il pubblico ufficiale compie un atto, che non rientra nella sfera della propria competenza (per esempio, si impossessa illegittimamente di una cosa mobile altrui, non può ritenersi, che egli compia un’attività rientrante nei propri poteri, ma si rende responsabile di furto, commette, quindi, un reato “comune” (“Allgemeindelikt”).
Una persona può commettere il reato previsto e punito dal § 302 StGB, se l’atto è compiuto “in Vollziehung der Gesetze” (in applicazione delle leggi), nell’ambito dell’”Hoheitsverwaltung”.
Se il pubblico ufficiale compie un atto nell’esercizio di “Befehls- oder Zwangsgewalt”, ma servendosi di “strumenti” a disposizione anche di privati (per esempio, di un contratto), non può parlarsi di “Verwaltungshandlung” (atto amministrativo).
Altro elemento oggettivo della fattispecie di cui al § 302 StGB, è il “Befugnismissbrauch”, vale a dire l’”uso” illegittimo della propria competenza oppure il “non uso” della stessa (se vi è il dovere di agire).
L’abuso, nel primo dei due casi ora illustrati, sussiste, se il pubblico ufficiale, nell’esercizio di atti rientranti nella propria sfera di competenza, pone in essere un comportamento, che non è “rechtlich vertretbar” (non “giustificabile” dal punto di vista del diritto). Sussiste, pure, se il pubblico ufficiale compie un atto, per il quale è, nè competente per materia, nè funzionalmente, nè per territorio.
Per quanto concerne atti rientranti nella discrezionalità del pubblico ufficiale, è configurabile la violazione del § 302 StGB, se il “Beamte” agisce secondo criteri di evidente parzialità.
Elemento soggettivo
E passiamo all’elemento soggettivo del reato (non aggravato) di “Missbrauch der Amtsgewalt”.
Come sopra già accennato, ai fini dell’integrazione del reato di cui al § 302 StGB, è richiesta la “Wissentlichkeit”, vale a dire, il pubblico ufficiale deve essere consapevole di agire contra ius, di sapere, che il proprio comportamento è ”rechtlich unvertretbar”. La “Wissentlichkeit” sussiste, per esempio, se il pubblico ufficiale è a conoscenza dei propri poteri (doveri) e sa di contravvenire agli stessi.
Il dolo eventuale non basta a integrare la fattispecie di reato di cui al § 302, Abs. 1, StGB; l’elemento soggettivo del reato de quo, non è ravvisabile, se il pubblico ufficiale avrebbe “wissen müssen”, che l’atto è contra ius. In tal caso, gli può essere mosso un mero “Fahrlässigkeitsvorwurf” (rimprovero a titolo di colpa). Ai fini di una condanna per il reato ex § 302 StGB, è necessario, che il giudice accerti specificamente l’elemento della “Wissentlichkeit”; altrimenti, la sentenza è impugnabile ai sensi del § 281 StPO (CPP).
Altro elemento necessario ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato di cui al § 302 StGB, è che il pubblico ufficiale, ponendo in essere il “Missbrauch der Amtsgewalt”, agisca anche con l’intenzione, di violare un diritto altrui, danneggiando l’altro (“einen anderen an seinen Rechten zu schädigen”); in altre parole, è necessario lo “Schädigungsvorsatz”, che, però, può essere “bedingt” nel senso che, in questo caso, basta il dolo eventuale. Tra “Befugnismissbrauch” e “Rechtsschädigung”, deve sussistere collegamento.
La violazione del diritto altrui (“Schädigung”), può riguardare, sia persone fisiche, che persone giuridiche e deve essere “gewollt” (voluta), anche se va osservato, che non ogni “disapplicazione” di ordini di servizio (“Dienstvorschriften”) è tale, da integrare “Missbrauch der Amtsgewalt”.
Il dolo è ravvisabile, se il pubblico ufficiale intende violare un diritto concreto, ponendo in essere un atto (o atti) inteso a eludere lo “Schutzzweck” (scopo di tutela) avuto di mira dalla norma violata.
Dalla normativa urbanistica dei vari “Länder”, è deducibile un diritto dello Stato (e della comunità in genere), acchè vengano rispettati i “Raumordnungsziele” (gli obiettivi, che i legislatori si sono posti); per esempio, la tutela dell’ambiente ed evitare la “Zersiedelung der Landschaft”.
“Missbrauch der Amtsgewalt” si ha pure, se vengono violate norme, non soltanto di diritto sostanziale, ma anche di carattere procedurale. I privati hanno diritto, acchè istanze depositate (da chiunque) “fuori termine”, vengano rigettate e che i provvedimenti non siano adottati da parte di chi versa in istato di incompatibilità (“Befangenheit”). Se, ciò, nonostante, un provvedimento viene emanato, è integrato uno degli elementi di cui al reato previsto e punito dal § 302 StGB.
A proposito delle “missbräuchlichen Datenabfragen” (consultazioni di dati contenuti in centri elettronici senza averne titolo), se i risultati delle stesse vengono a conoscenza di terzi oppure utilizzati dagli stessi, il reato di cui al § 302 StGB non è integrato, se manca lo “Schädigungsvorsatz” (l’intenzione di procurare nocumento ad altra persona).
Difetta lo “Schädigungsvorsatz” anche, se vengono violate soltanto norme generiche concernenti disposizioni relative a controlli.
Escluso è lo “Schädigungsvorsatz an Individualrechten”, se il pubblico ufficiale poteva ritenere di aver agito con il consenso, almeno tacito, dell’avente diritto.
Se l’abuso dei poteri d’ufficio avviene nei casi, in cui l’atto del pubblico ufficiale, riguarda rapporti con uno Stato estero, la pena detentiva non è da sei mesi a cinque anni (come prevista dal comma 1 del § 302 StGB), ma da uno a dieci anni (comma 2).
Stessa pena, qualora il fatto abbia causato un danno di entità superiore a 50.000 Euro; si parla, in proposito, di “Wertqualifikation” e, in questo caso, il reato è di evento (“Erfolgsdelikt”) in quanto il danno patrimoniale deve essersi verificato effettivamente ai fini dell’integrazione della fattispecie di reato di cui al § 302, Abs. 2, StGB.
Un reato similare a quello contemplato dal § 302 StGB, è previsto dal § 313 StGB (“Strafbare Handlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung” (Reati commessi “approfittando” della qualifica d’ufficio)), che appresta una tutela (generica (“allgemeinen Schutz”)), contro reati dolosi, non qualificati, perpetrati abusando dell’”Amtsstellung” (qualifica di “Beamter”). La pena massima (detentiva o pecuniaria) prevista per il “reato comune”, può, in questi casi, essere aumentata della metà. Il reato previsto e punito dal § 313 StGB, è un “unechtes Amtsdelikt”, vale a dire un “Allgemeindelikt”, ma con abuso della predetta qualifica; qualifica, che influisce soltanto ai fini della determinazione della pena. L’aggravamento di pena, in caso di concorso nel reato, da parte di chi non riveste la qualifica di pubblico ufficiale, opera soltanto per quest’ultimo e non per il concorrente, che va condannato per il reato comune.
RFT
Abrogazione del § 312 StGB
Esiste, nel Codice Penale della RFT un paragrafo, che punisce l’”Amtsmissbrauch”?
La risposta è no, sia pure con le precisazioni, che seguiranno.
Lo StGB del 1871, entrato in vigore l’1.1.1872), conteneva, al § 339, la previsione del reato di “Amtsmissbrauch” (abuso d’ufficio) e all’Abs. 1 disponeva: “Il Beamte (pubblico ufficiale), che, abusando del potere inerente al proprio ufficio oppure minacciando di abusare dei poteri dell’ufficio, costringe una persona “zu einer widerrechtlichen Handlung, Duldung oder Unterlassung”, è punito con pena detentiva.
Questa norma non andava a genio ai nazisti, che, con effetto 15.6.1943, la abrogarono integralmente e, a decorrere da tale data, l’”Amtsmissbrauch”, quale reato singolo (“Einzelstraftatbestand”), non è stato più introdotto nello StGB, che, però, contiene, attualmente, alcuni reati assimilabili, lato sensu, all’”Amtsmissbrauch”; sono da menzionare, in proposito, i §§ 174 b e 258 a, nonchè i §§ 331-358 StGB.
Reati similari all’Amtsmissbrauch” (abuso d’ufficio)
Per effetto del “6. Gesetz zur Reform des Strafrechts” (del 1998), è stata “recuperata” parte dell’originario § 339 StGB con l’Abs.4 del § 240 StGB (paragrafo, che sancisce la “Nötigung” (violenza privata)).
Il citato comma prevede un’aggravante “in besonders schweren Fällen der Nötigung” (in casi particolarmente grave di violenza privata), che comporta un aumento di pena; la pena detentiva è, in tal caso, da 6 mesi a 5 anni. Questo comma specifica, che sussiste un “besonders schwerer Fall”, se il soggetto attivo del reato abusa dei propri poteri o della qualifica di pubblico ufficiale.
A proposito dell’abuso d’ufficio lato sensu, va menzionato anche il vigente § 353 StGB (“Abgabenüberhöhung und Leistungsverkürzung”), che punisce il pubblico ufficiale, che, illegittimamente: 1) incassa tributi per un ente pubblico, senza che gli stessi siano dovuti, oppure in misura superiore a quella dovuta (nella previsione de qua, è, ovviamente, compreso l’incasso di quanto già pagato, ma di cui si finge il mancato pagamento), 2) che liquida illegittimamente contributi erogati dallo Stato. Come si vede, anche il legislatore della RFT, ha sentito l’esigenza di prevedere la punibilità di quei loschi individui, che incassano tributi non dovuti, o, peggio ancora, li incassano due volte oppure tentano di farlo…
Svizzera
Il § 312 StGB e altri paragrafi intesi a reprimere l’”Amtsmissbrauch”
Il Codice Penale della Svizzera prevede, invece, al § 312, il cosiddetto allgemeinen Amtsmissbrauch. Dispone, questo paragrafo, che i membri di un’autorità o i funzionari, che abusano dei poteri della loro carica al fine di procurare a sè o ad altri un indebito profitto o di recare danno ad altri, sono puniti con pena detentiva fino a 5 anni o con pena pecuniaria.
Per effetto dell’equiparazione di cui al § 11 StGB, l’”Amtsmissbrauch” può essere commesso anche a seguito di un’omissione. L’esempio, che, spesso, viene fatto, è quello del pubblico ufficiale, che dimostra (particolare) negligenza in fase di esecuzione di sanzioni amministrative pecuniarie.
Il § 313 (StGB), entrato in vigore nel 2022, sanziona penalmente il pubblico ufficiale (“Beamten”), che, con l’intenzione di procurarsi un vantaggio patrimoniale (“in gewinnsüchtiger Absicht”), incassa tasse, tributi oppure indennizzi non dovuti o in misura superiore al dovuto. La pena prevista, è quella detentiva fino a tre anni quella pecuniaria.
Un’altra norma, volta a reprimere l’abuso di poteri inerenti all’ufficio, è stata dettata dal legislatore svizzero con la previsione di cui all’art. 314 StGB, norma entrata in vigore nel 2020.
I componenti di un’autorità o il pubblico ufficiale, che, al fine di procurare, a sè o ad altri, un indebito profitto, ponendo in essere un negozio giuridico, recano danno a interessi pubblici, che essi hanno l’obbligo di salvaguardare, sono puniti con pena detentiva fino a 5 anni o con pena pecuniaria.
Altri “Amtsdelikte”, quali “strafbare Handlungen gegen die “Amts- und Berufspflichten”, sono previsti dal C.P. della Svizzera ai §§ 319-320. Essi sono però di minore importanza.
Art. 319 StGB: “Il funzionario, che presta aiuto (cosí si è espresso testualmente il legislatore) all’evasione di un detenuto o di altra persona collocata in uno stabilimento per ordine dell’autorità o che lo lascia evadere, è punito con pena detentiva fino a tre anni o con pena pecuniaria.
L’art. 320 concerne la rivelazione di segreti, di cui una persona è venuta a conoscenza in qualità di membro di un’autorità o di funzionario o di cui ha notizia per effetto della carica rivestita o della funzione oppure in qualità di ausiliario di un funzionario o di un’autorità, è punito con pena detentiva fino a tre anni o con pena pecuniaria. La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la cessazione dalla carica, della funzione o dell’attività ausiliaria.
Una recente sentenza della Corte Suprema Federale in materia di “Amtsmissbrauch”
A proposito dell’”Amtsmissbrauch” di cui al § 312 StGB, pare opportuno accennare – sia pure brevemente – a una sentenza della Corte Suprema Federale della Svizzera (BGE) di data 30.1.23.
Due agenti della Polizia locale di…. avevano eseguito, alle ore 2.30, un controllo concernente l’osservanza dell’orario di chiusura di un night, nel corso del quale, era avvenuto un diverbio tra gli agenti e il preposto (“Geschäftsführer”) al predetto locale. Uno degli agenti, in tale evenienza, aveva fatto uso dello spray urticante in dotazione. L’agente veniva poi tratto a giudizio per il reato di “Amtsmissbrauch” (§ 312 StGB) e di lesioni personali.
Era stato accertato, che il “Geschäftsführer”, al termine del diverbio, stava per recarsi all’interno del locale, quando si era girato brevemente verso gli agenti, uno dei quali, in quel momento, aveva azionato, a distanza di circa 50 cm, la bomboletta dello spray urticante, il cui getto era diretto verso il “Geschäftsführer” e lo aveva “colpito” in viso (precisamente alla bocca).
Ciò era avvenuto in assenza di qualsiasi azione violenta o di una minaccia nei confronti degli agenti, nè era da temere un fatto del genere; neppure vi era altro motivo per fare uso del “Pfefferspray”.
Il giudice di 1° grado (“Regionalgericht”) riteneva non integrata la fattispecie di cui al § 312 StGB e assolveva l’agente (molto “solerte” nell’impiego di questo spray urticante) dal reato contestato (oltre che da quello di lesioni personali semplici (“einfache Körperverletzung”)).
Il Kantonsgericht ravvisava invece la colpevolezza dell’agente per il reato ex art. 312 StGB e lo condannava alla pena pecuniaria di 20 Tagessätze (a 150 SFr ciasc.), nonchè a una “Buße” di 450 SFr. Concessione della sospensione condizionale della pena per la “Geldstrafe”.
Proponeva “Beschwerde” dinanzi alla Corte Suprema Federale (EBG), l’agente condannato, chiedendo l’annullamento dell’impugnata sentenza e la sospensione dell’esecuzione della “Buße”. Quest’ultima richiesta veniva rigettata, ancor prima dell’inizio del giudizio dinanzi all’EBG, con provvedimento di data 2.2.2022.
La Corte Suprema Federale (“Bundesgericht-BGE”), rigettando (anche) la “Beschwerde”, ha ribadito, nella propria sentenza, che “Amtsmissbrauch” è “zweckentfremdender Einsatz staatlicher Macht”. L’art. 312 StGB tutela, da un lato, l’interesse dello Stato ad avere alle proprie dipendenze, pubblici ufficiali affidabili (“zuverlässige”), che usano i poteri a essi conferiti, tenendo ben presente i propri doveri, dall’altro lato, l’interesse dei cittadini, a non essere sposti a un esercizio dei poteri in modo incontrollato e arbitrario (“willkürlich”); vedasi BGE 127 IV 209.
L’”Amtsmissbrauch” è, quindi, integrato, qualora, pur perseguendo il p.u. uno scopo legittimo e pur essendo il ricorso a mezzi di coazione legittimo, ecceda il “Maß an erlaubtem Zwang” (vedansi le sentenze 6B 512/2021 e 6B 1212/2018), impieghi, a tal fine, “in unverhältnismäßiger Weise, Gewalt”.
Per quanto concerne l’elemento soggettivo del reato previsto e punito dal § 312 StGB, occorre il dolo (almeno quello eventuale) vale dire, l’”Absicht”, di procurare, a sè o da, altri un vantaggio non legittimo oppure causare ad altra persona un “Nachteil”. Ha precisato il BGE, che il “Nachteil” può consistere in una ”nicht unerheblichen Benachteiligung” (vedasi sentenza 6B 987/2015).
Integrano il predetto elemento soggettivo, anche un’”unnötige Kränkung oder Demütigung”. La “Benachteiligung anderer”, è da presumere (“ist anzunehmen”), qualora il soggetto attivo del reato di cui al § 312 StGB, ricorra all’impiego di un mezzo sproporzionato (pur perseguendo, come già detto, un obiettivo legittimo). Del motivo, per il quale il “Täter” ha agito, va tenuto conto soltanto in sede di valutazione del “Verschulden”.
L’atto del p. u., che, coscientemente e volutamente, ricorre all’uso eccessivo di un mezzo di coercizione, non è ”durch die Amtspflicht gedeckt”.
Nel caso sottoposta al vaglio del BGE, lo spray urticante era stato, per di più, usato a brevissima distanza (ca. 50 cm). L’agente ha “unverhältnismäßigen Zwang ausgeübt” ed era consapevole delle conseguenze del proprio operato (del “Nachteil”). La giustificazione addotta dall’agente, che avrebbe inteso soltanto “spaventare”, è stata ritenuto, dal BGE, “unbeachtlich”.
Ciò premesso, la sentenza di 2° grado veniva confermata.
Da quanto sopra esposto, risulta, che i legislatori dell’Austria e della Svizzera, con la previsione di cui al paragrafo e all’art. sopra indicato, hanno approntato “strumenti”, atti a reprimere l’”Amtsmissbrauch” nelle sue varie manifestazioni, dimensioni e forme. L’”Amtsmissbrauch” è stato definito un “reato sentinella” (specie in Paesi “a trazione illegale” (preciso, che quest’ultima espressione, non è mia, ma, secondo notizie di stampa, sarebbe di un alto magistrato)) ed è un “mezzo” importante nella lotta anche contro la criminalità organizzata e - ovviamente – nella repressione di “deviazioni” imputabili a certi pubblici amministratori. La scoperta di reati di abuso d’ufficio, spesso, “da il via”, a indagini per l’individuazione di altri reati, delle volte, pure molto più gravi. Bisogna sempre avere sott’occhio la lente della realtà…...
Le succitate norme fanno sí, che la luce della legalità, non si appanni troppo (o sbiadisca) e le autocrazie (che ben conosciamo), incontrino almeno un limite (estremo).
Come ha scritto Cicerone, “c’è chi, seguendo la logica del dare e dell’avere, spera di ottenere, dagli altri quello, che, da solo, non riesce a procurarsi” (“….ut dandis recipiendisque….”).
