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Banche e responsabilità degli organi di sorveglianza

Il parere della Corte Suprema (OGH) in Austria
banche e organi di sorveglianza
banche e organi di sorveglianza

Abstract

Quando lo Stato risponde di omissioni o di errori nella sorveglianza delle banche?

 

Indice

I. Interdizione dell’attività bancaria e fallimento

II. I pretesi danni patrimoniali e la risarcibilità degli stessi

III. Appello

IV. Motivazione della sentenza della Corte Suprema – “Amtshaftung”?

V. Banca Nazionale (OeNB) e cooperative di revisione

VI. Responsabilità di organi giudiziari?

 

Interdizione dell’attività bancaria e fallimento

Nel luglio di quest’anno, la Corte Suprema ha emanato una sentenza in materia di responsabilità di organi dello Stato a seguito del fallimento di un istituto di credito.

Con provvedimento del 14.7. 20, la “Finanzmarktaufsichtsbehörde – FMA” * aveva interdetto, con effetto immediato – alla Banca C., di esercitare la propria attività. Vi era il sospetto della commissione di reati di falso in bilancio e appropriazione indebita. Poco dopo la banca veniva dichiarata fallita.

 

I pretesi danni patrimoniali e la risarcibilità degli stessi

La banca (e alcuni clienti della banca) conveniva poi in giudizio lo Stato (Bund) al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto della predetta interdizione e della successiva dichiarazione di fallimento, danni quantificati in Euro 1.331. 269.

Gli amministratori, nell’estate del 2020, avevano ammesso, nei confronti dell’OeBN (Banca Nazionale) e della competente Procura della Repubblica, che avevano compiuto, a decorrere da 1990, una serie di azioni illecite (falsificazione in bilancio e appropriazione indebita); inoltre avevano commesso altre violazioni di norme dettate in materia bancaria.

Deduceva l’attrice, che la responsabilità della convenuta Repubblica d’Austria, era ravvisabile in quanto l’OeBN, l’“Amt der Burgenländische Landesregierung – als Revisionsstelle der Bank”, la Procura della Repubblica di Eisenstadt e la “Wirtschafts – und Korruptionsstaatsanwaltschaft”, non avevano adempiuto le funzioni a esse spettanti (prima del 2020).

I reati commessi e le violazioni perpetrate in materia bancaria, sarebbero emersi prima, qualora le suddette istituzioni avessero adempiuto i loro doveri; in particolare, l’“Amt der Burgenländischen Landesregierung” quale “genossenschaftlicher Revisionsverband” (ente cooperativo di revisione).

Alla Procura della Repubblica è “vorzuwerfen”, di non aver iniziato un procedimento penale nonostante – già nel 2015 – vi fossero “Hinweise” (anche se anonimi) che sarebbero avvenute “Malversationen”; inoltre, da una relazione della FMA sarebbe stato desumibile, un “Anfangsverdacht” (sospetto iniziale) circa l’avvenuta commessione di determinati reati. Le omissioni delle attività di accertamento e il mancato espletamento di indagini, imputabili allo Stato (Bund), erano state “grob unvertretbar” (indice di grave negligenza).

Qualora gli organi competenti avessero agito tempestivamente, i reati e le violazioni sarebbero stati diventati noti prima e non vi sarebbero stati più depositi da parte di risparmiatori pressa la predetta banca.

La convenuta contestava la fondatezza della domanda attorea. Il § 3, Abs. 1, S. 2., del FMABG (“Finanzamarktaufsichtsbehördegesetz”), escludeva la risarcibilità, dei danni subiti da terzi nel caso de quo. L’OeNB, in sede di “Bankprüfung”, agisce meramente quale “Hilfsorgan der FMA” (ha funzione soltanto ausiliaria della FMA). Pertanto, la responsabilità dell’OeNB è esclusa. La “Burgenländische Landesregierung” ha agito quale “genossenschaftlicher Revisionsverband” e quindi, l’attività della stessa, non era imputabile allo Stato (“Bund”), con esclusione di ogni responsabilità, da parte di quest’ultimo.

Per quanto concerne la Procura della Repubblica territorialmente competente, la stessa aveva agito nel pieno rispetto delle norme di legge e gli asseriti danni – derivati dalla supposta intempestività attività di indagini – sarebbero estranei allo “Schutzzweck” (fine di tutela) della StPO e dello StAG (Legge che disciplina l’attività delle Procure della Repubblica).

Le norme concernenti la “Bankenaufsicht”, la cui violazione – da parte degli organi della FMA e dell’OeBN – è stata dedotta dall’attrice, sono dettate soltanto nell’interesse pubblico, al fine di garantire la stabilità dell’economia e non hanno lo scopo di tutelare il patrimonio di singoli creditori della banca ispezionata. La “genossenschaftliche Pflichtrevision”, avviene soltanto nell’interesse dei soci e non al fine di prevenire meri danni patrimoniali riguardanti singoli creditori. Anche l’attività della Procura della Repubblica, a seguito di un esposto, non ha lo scopo di evitare, che si verifichino danni patrimoniali a terzi (estranei). Nel caso de quo, il mancato inizio di un procedimento penale – da parte della WKStA – non era “rechtlich unvertretbar” (è avvenuto rispettando le norme procedurali). Il § 3, Abs. 1, S. 2, del FMABG, non viola alcun precetto costituzionale (come aveva sentenziato la Corte costituzionale).

 

Appello

Proposto appello, questo gravame veniva rigettato. Le asserite violazioni possono configurare un’“Amtshaftung”*, soltanto qualora le norme violate abbiano lo scopo di tutelare la “Klägerin als Bankkundin” (l’attrice quale cliente di una banca) da meri danni patrimoniali.

Ai sensi del § 3, Abs. 1, S. 2, “FMABG (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz), è configurabile responsabilità dello Stato soltanto se organi della FMA (nell’ambito della loro attività istituzionale, hanno cagionato danni in modo diretto (“unmittelbar”)”. Scopo della citata norma è di escludere l’“Amtshaftung nei casi, in cui i danni sono stati cagionati nell’ambito dell’attività di controllo, in modo indiretto, al patrimonio di terzi. Depositanti e altri creditori della banca non sono legittimati a far valere in giudizio violazioni commesse da organi della FMA nell’esercizio della loro attività istituzionale.

Le limitazioni della responsabilità di cui al § 3, Abs.1, S. 2, FMABG, sono applicate anche se la FMA, nell’espletamento della propria attività, si avvale della collaborazione/dell’ausilio dell’OeNB, che, in tale sede, ha una funzione meramente, come già detto, ausiliaria; non ha “eigene behördliche Funktion”. Eventuali errate applicazioni di norme da parte dell’OeNB, nell’ambito dell’attivitàdi “sorveglianza” sulle banche, sono da ascrivere alla FMA. Compito dell’OeNB, nel settore bancario, è soltanto quello di mettere a disposizione della FMA informazioni ai fini delle adottande decisioni da parte di quest’ultima (“fact funding”), essendo la sola FMA competente a emanare provvedimenti sanzionatori a seguito di accertate violazioni. Una responsabilità a titolo di “Amtshaftung” dell’OeNB, sarebbe ravvisabile unicamente nel caso in cui avesse omesso di fornire alla FMA informazioni di propria conoscenza oppure informazioni false.

Il “genossenschaftliche Revisionsverband”, è un’associazione di diritto privato, il quale non può agire in qualità di pubblica autorità. Un’eventuale responsabilità della stessa potrebbe essere fatta valere soltanto da chi è stato “oggetto” di revisione e non dai creditori.

L’obbligo di dare inizio a indagini preliminari, qualora sussista un “Anfangsverdacht” (sospetto cosiddetto iniziale), è stato dettato soltanto ai fini dell’esercizio della potestà punitiva dello Stato e non allo scopo di tutelare il patrimonio di potenziali (future) “vittime” di reato. Un’“Amtshaftung” non può essere “basata” sulla violazione di norme che disciplinano l’inizio di un procedimento penale.

 

Motivazione della sentenza della Corte Suprema – “Amtshaftung”?

Ha osservato, preliminarmente, l’OGH, che l’ordentliche Revision” (impugnazione) è ammissibile in quanto non vi è giurisprudenza di essa Corte concernente lo “Schutzzweck” der Bankenaufsicht” dopo l’entrata in vigore del § Abs. 1, S. 2, FMABG; la stessa cosa vale per l’imputabilità, alla FMA, dell’attività dell’OeNB in materia di “Bankenaufsicht”; va chiarito, altresì, se l’attività “der genossenschaftlichen Revisionsverbände” (cooperative di revisione), sia di diritto privato o di diritto pubblico e quale è lo “Schutzzweck” del § 2, Abs. 1, StPO e del § 35 c dello StAG.

Ai fini della riscontrabilità dell’“Amtshaftung” (responsabilità di organi della PA) deve essere valutato se gli obblighi sono stati dettati, in via primaria, nell’interesse pubblico oppure – anche -nell’interesse di coloro, che hanno subito danni. Occorre “indagare” sullo “Schutzzweck della norma, adottando un’interpretazione di carattere teleologico. Quindi, non ogni “tutela” derivante da una norma, rientra nello “Schutzzweck” della stessa (vedasi RS 0031143). Il fatto che dall’azione della PA, rispondente a un interesse pubblico, derivi, indirettamente, un “vantaggio” per il privato, non consente di desumere da ciò, che sussista un obbligo nei confronti di quest’ultimo (vedasi RS 0031143). Qualora lo “Schutzzweck” sia inteso alla salvaguardia di un interesse pubblico (“Interesse der Allgemeinheit”), eventuali “ricadute” – favorevoli – su interessi dei singoli, non possono far sì, che sia ravvisabile un’“Amtshaftung” (RS 0031143). Norme di diritto pubblico sono dettate – in via primaria – a tutela di interessi pubblici; se, per effetto delle stesse, viene impedito il verificarsi di un danno a un terzo, questo scopo è (meramente) “mitbezweckt” (RS 0031143).

“Die verletzter Amtspflicht può, quindi, parlarsi, soltanto se la stessa “hat gegenüber dem Geschädigten bestanden” (RS 00341143).

Ha osservato, poi, l’OGH, che il § 3 FMABG – come integrato a seguito della riforma di questa disposizione normativa avvenuta nel 2002 – dispone, che “Schäden im Sinne dieser Bestimmung sind solche, die den Rechtsträgern unmittelbar zugefügt wurden (cagionati in modo diretto).

In tal modo è stato circoscritto l’ambito delle persone tutelate, con esclusione dell’“Ersatzpflicht”  (obbligo di risarcimento) in favore di terzi, la cui tutela avviene soltanto indirettamente.

Come sopra esposto, il § 3, Abs. 1, S. 2, FMABG, è stato sottoposto al vaglio della Corte costituzionale e questa Corte ha escluso l’illegittimità costituzionale della predetta norma. Nell’“Erkenntnis” di data 16.12. 21, (G 224/2021), è stato precisato, che, con la suddetta riforma, il legislatore ha fornito una (“Legal-)Definition des Schadens nel senso di danno cagionato direttamente all’avente diritto da parte di chi è soggetto alla sorveglianza della FMA; con esclusione, pertanto, della risarcibilità di danni in favore di terzi (vale a dire, di chi ha depositato denaro o di creditori in genere), danni cagionati da un’omissione dell’obbligo di sorveglianza/controllo imposto da norme di legge contemplate nel § 2 del FMABG.

Sulla base (anche) della succitata sentenza della Corte costituzionale, l’OGH ha osservato, che il § 3, Abs. 1, S. 2, FMABG esclude “Amtshaftungsansprüche geschädigter Bankkunden (diritti di risarcimento in favore di clienti di banche) che hanno subito danni (meramente) patrimoniali.

Ad avviso dell’OGH, la normativa di cui al § 3, Abs. 1, S. 2, FMABG, non contrasta con quella comunitaria.

 

Banca Nazionale (OeNB) e cooperative di revisione

Per quanto concerne le dedotte violazioni imputabili all’“OeNB”, la Corte Suprema ha precisato, che lo scopo della normativa dettata in materia di “Bankenaufsicht” (sorveglianza sulle banche), non è di tutelare singoli creditori (delle banche).

L’OGH, richiamandosi alla suddetta sentenza della Corte costituzionale, ha ribadito che l’OeNB”, nell’ambito della “Bankenaufsicht”, ha una funzione di carattere meramente ausiliaria, che all’“OeNB” “kommt insoweit keine behördliche Funktion zu”. La responsabilità della FMA per danni subiti da clienti di soggetti, sui quali la FMA esplica attività di sorveglianza, cioè di clienti di banche, è esclusa dal § 3, Abs. 1., S. 2, FMABG.

È ben vero, che l’“OeNB” è un organo del “Bund” – dal punto di vista organizzativo – ma ciò non implica responsabilità della stessa “OeNB”, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente “in Revision”. La competenza, in materia di “Bankenaufsicht”, è stata attribuita unicamente alla FMA. Parimenti, spetta soltanto alla FMA, iniziare un procedimento e la decisione alla conclusione dello stesso.

Per quanto concerne le “Revisionsgenossenschaften” (cooperative di revisione), l’OGH ha osservato, che se un revisore viola i propri dover (di diligenza e/o di imparzialità) e se, in tal modo, ha cagionato un danno a una società o a un’azienda, è responsabile il revisore e, soltanto in via sussidiaria, il “Revisionsverband”. La ricorrente non ha agito nei confronti del revisore.

Vi è stata “culpa in eligendo” da parte del “Revisionsverband” nella scelta del revisore? Ha osservato l’OGH, che un’eventuale responsabilità, sarebbe ravvisabile, se il Governo del Burgenland avesse agito “in Vollziehung der Gesetze”, vale dire, se avesse esercitato una “hoheitliche Tätigkeit”. Ciò non è avvenuto nel caso de quo. “Hoheitliches Vorgehen” si ha soltanto, se si tratta di una Befugnis” prevista da una norma di legge (RS 0050117):

Nel caso in esame, la “Revision” aveva lo scopo primario di salvaguardare gli interessi dei soci della cooperativa. Dal “Ge.Rev.G” (Legge sulle cooperative di revisione) risulta, che il “Revisionsverband” è privo “hohheitlicher Befugnisse: “Revisionsgenossenschaften” (cooperative di revisione) sono “Vereine”(associazioni) o cooperative e, pertanto, persone giuridiche di diritto privato, con conseguente difetto dell’“Hoheitsgewalt”.

L’incarico di procedere alla “revisione” è avvenuto su base contrattuale.

 

Responsabilità di organi giudiziari?

Con riferimento all’assunto, secondo il quale, sussisterebbe “Amtshaftung” in quanto la Procura della Repubblica e la WKStA, nonostante vi fossero stati “Hinweise”, sin dal 2015, che sarebbero stati commessi reati da parte degli amministratori della banca (poi fallita), entrambi questi organi giudiziari avevano omesso di dare inizio a indagini preliminari, l’OGH ha osservato, che i predetti organi, non sussistendo “Anhaltspunkte” in ordine alla commissione di reato, fondatamente (§ 35 c, StAG), non avevano avviato uno “Strafverfahren” (procedimento penale).

Le norme del CPP sono state dettate nell’interesse della comunità e dello Stato; comunque, non tutte queste disposizioni hanno lo scopo di tutelare le persone che, per effetto della commissione di un reato, hanno subito danno.

Gli effetti di un procedimento penale su interessi individuali sono soltanto indiretti.

Ha precisato l’OGH, che non è ravvisabile nesso causale tra mancato inizio del procedimento penale a seguito di denuncia e danni subiti da clienti della banca.

La decisione della Corte d’appello va quindi confermata.

Nella parte terminale della propria sentenza l’OGH ha riassunto i motivi, che l’hanno indotto alla conferma.

  1. La Repubblica d’Austria non è responsabile per danni patrimoniali subiti da clienti di banche per effetto di una “fehlerhaften Bankaufsicht” da parte della “FMA”, in quanto danni del genere, non sono compresi (§ 3, Abs. 1, S.2, FMABG) nello scopo di tutela del “Bankenaufsichtsrecht” (diritto di sorveglianza sulle banche). La testé citata norma non è in contrasto con norme comunitarie.
  2. L’esclusione delle responsabilità per danni patrimoniali subiti da clienti di una banca per effetto della violazione di norme dettate dal § 3, Abs. 1, S. 1, FMABG per la sorveglianza sulle banche, comprende anche danni cagionati dall’attività dell’OeBN nell’ambito della “Bankenaufsicht”. Di quest’attività (dell’OeNB) risponde la FMA.
  3. Il “Revisonsverband, nell’esercizio della propria attività, secondo il “Gen.Rev.G”. del 1997, è privo “hoheitlicher Befugnisse”. La nomina di un revisore da parte del Governo di un Land, non costituisce un “Hoheitsakt”. Di conseguenza, da un errore commesso dal revisore, non potrà derivare “Amtshaftung”.
  4. Le norme concernenti l’inizio di indagini preliminari, dettate dal CPP (StPO), non hanno lo scopo di tutelare clienti delle banche da danni patrimoniali, che a essi possono derivare dal mancato inizio di indagini preliminari. Il fatto che un danno avrebbe potuto essere evitato da un tempestivo inizio di indagini preliminari, non è atto a costituire fondamento per un “Amtshaftungsanspruch”.

La sentenza dell’OGH, per quanto accuratamente e ampiamente motivata, lascia un po’ di amaro in bocca al lettore, perché – almeno così sembra – il “turlupinato”, alla fin fine, è, destinato a essere sempre il risparmiatore, che ha confidato nell’“onestà” e nella “rettitudine” di certi signore e signori. È quello, che resta con il cerino in mano”, mentre chi ha contribuito a cagionare il dissesto, delle volte, può fondatamente sperare in una nomina da parte di politicanti…

Allo scoppiare degli scandali, troviamo titoloni sui giornali e nomi altosonanti, ma poi, col tempo, tutto “evapora” e i “Gauner”, ancora una volta, se la ridono (di nascosto). È sempre così e, pare, dappertutto. Ma, come leggiamo nei “Ricordi” di Marco Aurelio: “Tutto è consueto e tutto è anche distribuito equamente”. “Molti grani d’incenso cadono sul medesimo altare, quale primo, quale dopo e non vi è alcuna differenza tra loro”. Il fumo, si potrebbe dire, è sempre lo stesso….

*La “Finanzmarktaufsicht – FMA”, è un’autorità statale, indipendente e non soggetta a direttive, competente a sorvegliare, tra l’altro, istituti di credito e assicurazioni. È stata istituita nel 2002 mediante “Verfassungsbestimmung”.