Art. 42

Bibliografia. F. Caringella, M. Protto, Codice del Nuovo Processo Amministrativo, Dike, Roma, 2010. A. Police, Processo Amministrativo, Ipsoa, Assago, 2013; M.A. Sandulli, Il nuovo processo amministrativo, Giuffre’, Milano, 2013; A. Liberati, Il processo innanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali, Cedam, Padova, 2006; M.P. Chiti, L’introduzione del giudizio, in A. Sandulli (a cura di), Diritto Processuale Amministrativo, in S. Cassese (diretto da), Corso di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013. R. Villata, L. Bertonazzi, Rapporto tra ricorso principale e incidentale, in http://www.treccani.it/enciclopedia/rapporto-tra-ricorso-principale-e-ricorso-incidentale

 

Sommario. 1. Il ricorso incidentale: nozione e funzione. 2. Ordine di trattazione. 3. Legittimazione attiva, legittimazione passiva, principio di identità delle parti e suoi temperamenti. 4. Requisiti di forma. 5. Notifica del ricorso incidentale. 6. Termine per la proposizione del ricorso incidentale. 7. Deposito del ricorso incidentale. 8. Costituzione delle parti intimate rispetto al ricorso incidentale. 9. Ricorso incidentale e competenza 

 

1. Il ricorso incidentale: nozione e funzione

Il ricorso incidentale è lo strumento attraverso cui le parti resistenti, i controinteressati e i soggetti intervenuti nel processo possono ampliare l’oggetto del giudizio mediante la proposizione di domande il cui interesse sorge in dipendenza di quelle proposte con il ricorso principale, finalizzate alla reiezione del ricorso principale o all’emanazione di provvedimenti giurisdizionali favorevoli al richiedente. Si tratta, più propriamente di uno strumento di difesa c.d. ’attiva’, attraverso cui il ricorrente incidentale mira a proteggere un proprio interesse che potrebbe risultare pregiudicato dall’accoglimento del ricorso principale. Di conseguenza, ciò che contraddistingue il ricorso incidentale è la presenza di una lesione non attuale, ma virtuale. La funzione del ricorso incidentale differisce, peraltro, in ragione del tipo di azione proposta: mentre nell’azione di annullamento esso ha una funzione essenzialmente conservativa, in altre tipologie di azioni (come ad esempio quella risarcitoria spiegata in via riconvenzionale), esso può assumere la funzione di conseguire una utilità diversa e ulteriore per il ricorrente incidentale.

Nell’assolvimento di tali funzioni, il ricorso incidentale può assumere la fisionomia di eccezione, domanda riconvenzionale o domanda di accertamento pregiudiziale.

Nell’azione di annullamento, oggetto del ricorso incidentale, possono essere sia lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso principale (ma per profili diversi da quelli dedotti con il ricorso principale e tali da ampliare il thema decidendum) sia provvedimenti diversi ma appartenenti al medesimo assetto di interessi. 

 

2. Ordine di trattazione

Se, di regola, il ricorso incidentale ha tratti di azione ’ancillare’ alla principale, sicché, in caso di inammissibilità o rigetto del ricorso principale, il ricorso incidentale diviene improcedibile, tuttavia in alcuni casi l’esame del ricorso incidentale appare rivestire una priorità logica rispetto all’esame del ricorso principale, e ciò avviene in particolare quando il ricorso incidentale ha la funzione di far dichiarare inammissibile o improcedibile il ricorso principale.

La tematica dell’ordine di trattazione del ricorso principale e incidentale è stata ampiamente dibattuta negli ultimi anni in dottrina e giurisprudenza, con ripetuti interventi anche dell’Adunanza Plenaria, che ha assunto sul tema posizioni differenti, ed anche della Corte di giustizia UE. La questione che, da ultimo, si è posta, è se occorra riconoscere sempre e comunque al ricorso incidentale efficacia paralizzante di quello principale, oppure se debba accettarsi la possibilità che entrambe le impugnazioni siano accogliibili. Tale questione rappresenta, a propria volta, l’evoluzione del tema centrale individuato dalla giurisprudenza, che si è domandata se persista una legittimazione ad agire del ricorrente principale, titolare di un interesse strumentale, a seguito dell’accoglimento di un ricorso incidentale escludente, con conseguente inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale. 

In un primo momento l’Adunanza Plenaria, in relazione al contenzioso relativo ai contratti pubblici, con la pronuncia del 10 novembre 2008, n. 11, aveva affermato il principio secondo cui, nel caso di controversia tra le due uniche imprese che siano state ammesse alla gara, il giudice, al fine di garantire la parità delle parti e dunque il rispetto del principio affermato dall’articolo 111, secondo comma, della Costituzione, nonché dall’articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, non può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – preclude l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara. Quanto precede comporta che, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice: a) per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale (quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità di quello incidentale), ovvero quello incidentale (la cui infondatezza comporta l’esame di quello principale); b) in base al principio della parità delle parti, non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni; c) qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, col conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.

In seguito alla sentenza n. 11/2008, la stessa Adunanza Plenaria ha peraltro introdotto il criterio del ’tempo logico della pretesa’, che dà rilevo ai momenti della gara in cui si collocano i vizi denunciati dai ricorrenti principale e incidentale, e deciso un’altra questione di censure escludenti incrociate dando la priorità al ricorso principale che contesta la carenza in capo al controinteressato di un requisito di partecipazione, accogliendolo e dichiarando inammissibile il ricorso incidentale con cui si lamentava un vizio escludente nell’offerta tecnica del ricorrente principale.

La questione è stata nuovamente rimessa all’Adunanza Plenaria dalla VI Sezione (ordinanza n. 351 del 18 gennaio 2011), che ha invitato l’Adunanza Plenaria a rivedere le conclusioni cui era giunta con la pronuncia del 2008, criticando uno dei fondamentali punti fermi di tale pronuncia, ossia che esista un interesse legittimo ’minore e strumentale’ di entrambi i ricorrenti – principale e incidentale – all’annullamento integrale della gara.

Esaminati i quesiti posti con l’ordinanza di rimessione, con la successiva sentenza del 7 novembre 2001, n. 4, l’Adunanza Plenaria ha posto i seguenti principi: a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la trattazione del merito della domanda formulata dal ricorrente principale; b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali; c) il ricorso incidentale costituisce strumento idoneo ad introdurre una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda; d) nell’articolo 42 CPA risulta fortemente attenuata la connotazione accessoria del ricorso incidentale e della sua subordinazione all’esame del ricorso principale; e) il rapporto di priorità logica richiede di dare precedenza alle questioni sollevate con ricorso incidentale dalla parte controinteressata ove dal loro esame discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale; f) l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso per ragioni di priorità logica solo qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

Il quadro giurisprudenziale (ed anche normativo, in ragione dell’efficacia delle sentenze della Corte di giustizia) di riferimento è però nuovamente mutato per effetto dell’intervento della Corte di giustizia, (in materia di contratti pubblici) che, con sentenza del 4 luglio 2013 della Decima Sezione (C-100/2012 – Fastweb), ha definito la questione pregiudiziale rimessa dal Tar Piemonte ai sensi dell’articolo 267 TFUE, statuendo che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In tal caso, infatti, ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere un analogo interesse legittimo alla esclusione dell’offerta degli altri: circostanza, questa, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare. In tale ipotesi, dunque, devono essere esaminati entrambi i ricorsi simmetricamente escludenti. 

Conseguentemente, l’ordinanza della VI Sezione del Consiglio di Stato del 17 maggio 2013, n. 2681 ha rimesso per l’ennesima volta la questione all’Adunanza Plenaria in relazione al profilo della “legittimazione del soggetto escluso dalla gara per atto dell’amministrazione ad impugnare l’aggiudicazione disposta in favore del solo concorrente rimasto in gara, al fine di dimostrare che anche questo doveva essere escluso dalla gara e soddisfarne in tal modo l’interesse strumentale alla eventuale ripetizione della procedura”.

L’Adunanza Plenaria, pronunciandosi con la sentenza n. 9 del 24 febbraio 2014 (e riavvicinandosi alla pronuncia del 2008) ha individuato i casi di esame congiunto del ricorso principale e incidentale, affermando che se le offerte sono entrambe inficiate da un medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale e mantenere in vita l’offerta presentata dal ricorrente incidentale sebbene sia suscettibile di esclusione per la medesima ragione. In questo caso, infatti, non si pone un problema di esame prioritario del ricorso incidentale, in quanto prioritario è l’esame del vizio (l’ordine di priorità logica non riguarda il rapporto tra ricorso principale e incidentale, ma il rapporto tra le tipologie di censure proposte con le due azioni).

La ricorrenza della identità del vizio dovrebbe verificarsi, secondo l’Adunanza Plenaria, in relazione a tre categorie: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi; b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa; c) carenza di elementi essenziali dell’offerta a pena di esclusione.

Con ordinanza del 17 ottobre 2013, n. 848, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha sollevato una nuova questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia, per sapere se tale principio potesse essere esteso al caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, fossero state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso fosse stato proposto dalle imprese diverse da quelle - nel numero di due - coinvolte nel giudizio a quo. 

Con la sentenza della Grande Sezione del 5 aprile 2016 (causa C-689/13, Puligienica c. Airgest s.p.a.), la Corte di giustizia ha chiarito che, nel caso esaminato con la c.d. sentenza Fastweb, "ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto". Sulla base di tale rilievo, la Corte di giustizia ha quindi ritenuto estensibile tale principio anche al contesto oggetto del procedimento principale, non soltanto per la sussistenza di un analogo interesse di ciascuna delle parti all’esclusione dall’offerta degli altri concorrenti, ma anche - con motivazione autosufficiente - perché "non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura". Alla regola affermata dalla Corte di Giustizia si è conformata la giurisprudenza nazionale, ritenendo però compatibile con il principio di derivazione comunitaria il mancato esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente non trarrebbe, con assoluta certezza, alcuna utilità (ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 571; Cons. St., Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901). 

La Corte di Giustizia è successivamente intervenuta con sentenza del 21 dicembre 2016 (C-355/2015) su richiesta di una Corte austriaca, confermando che l’articolo 1, par. 3, della direttiva 89/665 non osta a che ad un offerente escluso dalla gara sia negato l’accesso alle procedure di ricorso per contestare gli atti di gara ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione. 

Ad analoga conclusione era già pervenuto in precedenza il Consiglio di Stato, nella pronuncia della Quarta Sezione del 11 ottobre 2016 n. 4180/2016. 

Un ritorno al passato è peraltro sancito dalla sentenza del 5 settembre 2019 resa nel giudizio C-333/18. In detta pronuncia la Corte di giustizia UE ha affrontato un nuovo quesito sollevato dal Consiglio di Stato, che mirava questa volta a chiarire se il diritto comunitario osta alla dichiarazione di irricevibilità del ricorso principale quali che siano il numero dei partecipanti e il numero dei ricorrenti. Al riguardo la Corte ha affermato che «anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione», deve comunque essere esaminato nel merito il ricorso di ogni concorrente che «può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare». Ciò in vista del risultato utile comunque conseguibile, consistente nello stimolo indotto dalla pronuncia giurisdizionale di annullamento al potere di autotutela della stazione appaltante la quale, vistasi invalidare le offerte oggetto delle contrapposte impugnazioni, tra cui quella dell’aggiudicataria, «potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa». Alla luce di tale pronuncia, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.2330 del 9 aprile 2020 ha elaborato l’ulteriore regola secondo cui nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento di contratti pubblici l’interesse ad agire in giudizio può avere sostanza in un’utilità non immediatamente ritraibile dalla decisione di accoglimento del ricorso, secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale in relazione all’articolo 100 cod. proc. civ., ma può essere anche intermediato dall’esercizio di un potere amministrativo di cui è paradigmatico il carattere discrezionale, quale quello di autotutela.

 

3. Legittimazione attiva, legittimazione passiva, principio di identità delle parti e suoi temperamenti

Il ricorso incidentale può essere proposto dal controinteressato, dall’amministrazione resistente e dagli intervenuti (in quanto controinteressati sostanziali), direttamente con l’atto di intervento ex articoli 28 e 50 CPA È invece precluso al ricorrente principale, che dispone del diverso strumento dei motivi aggiunti, ed anche ai cointeressati (Tar Piemonte, Sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553). Pur essendo espressamente riconosciuta la legittimazione dell’amministrazione resistente, esistono dubbi in relazione a quali siano gli atti da essa impugnabili. Secondo l’opinione del tutto prevalente, la legittimazione dell’amministrazione è piena per l’impugnazione di atti presupposti emanati da altre amministrazioni (es.: il regolamento di altra autorità che il ricorrente assume violato dal provvedimento impugnato), mentre non sussiste per i propri atti, che l’amministrazione può rimuovere in autotutela. Tale orientamento appare preferibile in relazione alle esigenze di tutela dell’affidamento del terzo (che potrebbe partecipare al procedimento in autotutela ma verrebbe pretermesso in caso di impugnazione con ricorso incidentale), ma anche in ragione del principio di non contraddizione e della unità soggettiva che caratterizza le p.a., anche quando le relative responsabilità facciano capo ad organi diversi delle stesse. 

È pacifico, invece, che le pubbliche amministrazioni possano esperire, in via riconvenzionale, eventuali azioni nei confronti del ricorrente principale, ad esempio per la condanna al risarcimento del danno. 

Per il ricorso incidentale il principio di identità delle parti incontra alcuni temperamenti: infatti, qualora il ricorso incidentale investa un atto diverso da quello gravato in via principale, il ricorso incidentale va notificato anche alla p.a. che lo ha emesso, benché diversa da quella resistente; né può escludersi a priori che rispetto a tale atto siano configurabili controinteressati diversi da quelli che tali sono rispetto al ricorso principale. 

 

4. Requisiti di forma

Il ricorso incidentale deve avere i contenuti di cui all’articolo 40 CPA (vale a dire gli stessi requisiti previsti per il ricorso principale), richiamato dall’articolo 42 CPA

 

5. Notifica del ricorso incidentale 

Il ricorso incidentale va notificato personalmente ai suoi destinatari, o, se questi sono costituiti, presso il difensore ai sensi dell’articolo 170 c.p.c.

 

6. Termine per la proposizione del ricorso incidentale

Il ricorso incidentale deve essere proposto entro il termine di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale, e, per gli intervenuti, dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale. Tale termine non è soggetto a dimidiazione nel caso di riti abbreviati (articolo 119 CPA) o procedimenti in camera di consiglio ex articolo 87, comma 2, CPA Ai sensi dell’articolo 120, comma 5 CPA, il termine è di trenta giorni nei contenziosi in materia di contratti pubblici. Il termine per la notifica decorre dal momento in cui la parte riceve la notificazione del ricorso principale (la regola vale anche per i contratti pubblici, nel caso di pubblicazione anteriore del provvedimento impugnato in via incidentale, cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez, I, 4 aprile 2019, n. n.563). 

 

7. Deposito del ricorso incidentale

Il ricorso incidentale va depositato entro lo stesso termine previsto per il deposito del ricorso principale, dunque entro 30 giorni, salvi i casi di dimidiazione. Si applica l’articolo 45 CPA

Il ricorso incidentale è inoltre soggetto al pagamento del contributo unificato ai sensi dell’articolo 3, comma 6-bis, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

 

8. Costituzione delle parti intimate rispetto al ricorso incidentale

Le parti a cui è notificato il ricorso incidentale possono depositare memorie e documenti nei termini e con le modalità previste per le parti intimate ai sensi dell’articolo 46 CPA, decorrenti dalla ricezione del ricorso incidentale.

Si esclude la possibilità che possano proporre a propria volta ricorso incidentale (c.d. reconventio reconventionis). Per quanto riguarda il ricorrente principale ed i controinteressati che siano eventualmente evocati in giudizio per la prima volta con il ricorso incidentale, si ritiene che ciò non leda il diritto di difesa in quanto il primo avrebbe a propria disposizione, per contestare il ricorso incidentale, lo strumento dei motivi aggiunti (Tar Sicilia, Catania, n. Sez. I, 15 maggio 2000, n. 922), mentre i secondi possano spiegare le proprie difese integralmente senza necessità di ricorrere a tale strumento processuale, posto che il ricorso incidentale opera nei loro confronti come se fosse un ricorso principale. È stato osservato che potrebbe però verificarsi siffatta lesione solo per l’amministrazione resistente, nei rari casi in cui abbia interesse a dimostrare la legittimità del proprio operato rispetto ad atti hic ed hinde impugnati.

 

9. Ricorso incidentale e competenza 

Per il ricorso incidentale è competente lo stesso giudice del ricorso principale (articolo 42, comma 2, CPA), con due sole eccezioni: che la domanda introdotta incidentalmente competa territorialmente o funzionalmente al Tar Lazio, sede di Roma, ovvero sia devoluta alla competenza funzionale di altro Tar. In tal caso, l’intera controversia viene attratta dal Tar avente competenza sulla domanda incidentale. 

Esistono, peraltro, alcuni casi problematici in quanto non espressamente disciplinati dalla norma.

Il primo caso è quello in cui il ricorso principale appartenga alla competenza funzionale di un altro Tar e il ricorso incidentale inerente un atto generale presupposto, appartenga alla competenza territoriale del Tar del Lazio, sede di Roma: in tal caso, la dottrina ha ritenuto applicabile la regola generale, sicché la competenza a decidere sul ricorso incidentale dovrebbe appartenere al giudice funzionalmente competente a decidere sul ricorso principale.

Altro caso è quello di concorso tra la competenza funzionale di un altro Tar per il ricorso principale e la competenza funzionale del Tar Lazio. Anche in questo caso, secondo la dottrina, la competenza a decidere sul ricorso incidentale dovrebbe appartenere al giudice funzionalmente competente a decidere sul ricorso principale (Si vedano, però, i principi affermati da Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17 per i motivi aggiunti).

Rimangono, infine, alcuni dubbi, anch’essi non risolti dall’articolo 42, comma 4, CPA ad esempio nel caso in cui sia impugnato con ricorso principale un atto dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (su cui l’articolo 14, comma 2, CPA prevede la competenza funzionale del Tar Lombardia) e con ricorso incidentale un atto amministrativo generale adottato a livello governativo (che spetterebbe alla competenza territoriale del Tar Lazio, sede di Roma). Al riguardo è stato osservato che, nell’evenienza, dovrebbe trovare applicazione la regola generale, con attrazione del ricorso incidentale presso il Tar funzionalmente competente per quello principale.

 

Il punto di vista dell’Autore

Il ricorso incidentale è un istituto su cui la giurisprudenza, negli ultimi anni, ha posto una particolare attenzione in ragione del particolare rilievo che lo strumento processuale assume nella disciplina in materia di contratti pubblici, ma anche al di fuori di tale materia tale strumento assume una funzione senza dubbio complessa e molto vi sarebbe da dire ancora sui limiti entro cui può essere proposta l’impugnazione incidentale, vale a dire sui limiti entro cui la concentrazione processuale può operare. Si pensi al caso in cui il controinteressato, oltre ad avere interesse a paralizzare l’azione del ricorrente principale, abbia comunque ulteriori e autonome ragioni di impugnazione degli stessi provvedimenti. Non potendosi configurare, per queste ulteriori ipotetiche censure, un’impugnazione incidentale, il soggetto che vi abbia interesse dovrà senz’altro optare per un ricorso autonomo. Tale ricorso generebbe due pendenze giudiziali che ben potrebbero trovarsi in un rapporto di pregiudizialità.