Art. 116

Bibliografia. M. Corradino – S. Sticchi Damiani, Il processo amministrativo, Giappichelli, 2014; G. D’Angelo, Appunti per lo studio del diritto amministrativo, EduCatt, 2015; R. Garofoli, Compendio di Diritto Amministrativo, Neldiritto Editore, 2017; R. Garofoli, Il giudizio cautelare, Giuffrè, 2012; D. Giannini, L’accesso ai documenti, Giuffrè, 2013; A. Liberati, Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo, IV volume, CEDAM, 2010; V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, in rivista www.federalismi.it , 23 maggio 2018; B. Ponti, Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle informazioni, Maggioli Editore, 2016, p 536 e ss.; M.A. Sandulli, Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi vol.2, Giuffrè, 2013; M. Santise, La tutela cautelare nel processo amministrativo fra rito ordinario e modelli speciali, in www.giustizia-amministrativa.it.

 

Sommario. 1. Introduzione. 2. La definizione di documento amministrativo. 3. L’ambito di operatività dell’articolo 116 CPA e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 4. Il carattere acceleratorio dell’articolo 116 CPA: i termini processuali e le semplificazioni procedurali. 5. La tutela incidentale del diritto di accesso. 6. Il problema della natura giuridica dell’ordinanza nel rito incidentale di accesso. 7. La difesa personale delle parti e dell’amministrazione pubblica. 8. L’ammissibilità della tutela cautelare nell’articolo 116 CPA 9. L’impugnazione.

 

1. Introduzione

Prima che debuttasse il codice processuale amministrativo, la disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi era ricompresa, per gli aspetti sostanziali, nella Legge n. 241/1990 e, per gli aspetti processuali, nella Legge n. 80/2005.

A partire dal 2010 la disciplina processuale è migrata all’interno del nuovo codice agli articoli 113, co. I, lett. A) e 116 mentre la Legge n. 241/1990 ha conservato le norme di carattere sostanziale: la Legge n. 241/1990, tra l’altro, disciplina ancora oggi la c.d. tutela “giustiziale” del diritto di accesso dinanzi al difensore civico e alla commissione per l’accesso (M.A. Sandulli).

Accanto alla disciplina generale ve ne è poi una di carattere speciale riservata a specifiche materie: si pensi agli appalti pubblici (articolo 53 del Codice Appalti), all’ordinamento degli enti locali (articolo 43 del TUEL ex D. Lgs n. 267/2000), alla tutela ambientale (articoli 2 – 3 – 5, D. Lgs n. 195/2005) e, infine, alla materia assicurativa (articolo 146 del Decreto Legislativo n. 209/2005).

 

2. La definizione di documento amministrativo

Preliminarmente occorre definire il documento amministrativo che, secondo l’articolo 22 della Legge n. 241/1990, consiste nella “rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

 

3. L’ambito di operatività dell’articolo 116 CPA e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Il rito speciale dell’articolo 116 CPA, opera per l’impugnazione: I) del diniego espresso/tacito alla visione/estrazione di documenti amministrativi; II) dell’inadempimento, da parte di una pubblica amministrazione, dell’obbligo di trasparenza che impone la pubblicazione di documenti, dati e informazioni in favore dei cittadini.

Con riferimento alla prima ipotesi, va specificato che il rito in esame è utilizzabile finanche per l’impugnazione dei provvedimenti di assentimento all’ostensione documentale (TAR Lazio – Roma del 31.10.2011, n. 8314; TAR Lazio – Roma del 06.04.2011, n. 1210).

Con riferimento alla seconda ipotesi, occorre precisare che l’articolo 116 CPA interviene a tutela di due forme di accesso nuove e ulteriori rispetto al tradizionale accesso documentale ex Legge n. 241/1990: l’accesso civico e l’accesso civico generalizzato o universale (noto anche come “accesso FOIA”).

L’accesso civico consente a chiunque di chiedere l’adempimento degli obblighi di pubblicazione non osservati da una pubblica amministrazione: consiste in una richiesta che non è motivata e che prescinde dall’interesse diretto, attuale e concreto del soggetto richiedente verso documenti, dati e informazioni amministrative.

L’accesso civico generalizzato o universale, piuttosto, si differenzia dall’accesso civico semplice perché ammette la visione e l’estrazione di documenti, informazioni e dati ulteriori rispetto a quelli che devono essere obbligatoriamente pubblicati dalle amministrazioni pubbliche.

Le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi e/o alla violazione degli obblighi di trasparenza da parte di una amministrazione pubblica sono riservate, ai sensi dell’articolo 133, co. I, lett. A), n. 6, CPA alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in senso contrario, B. Ponti).

La qualificazione della pretesa all’accesso come diritto soggettivo (articolo 133, co. I, n. 6, CPA) comporta “la possibilità di reiterare la domanda di accesso, inammissibile in presenza di un interesse legittimo. La giurisprudenza ha però specificato che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego se a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo; ciò non accade quando il cittadino reiteri l’istanza di accesso in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’istanza originaria o prospetti in modo diverso la posizione legittimante all’accesso ovvero l’amministrazione proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione (Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4912; sez. V, 8.04.2014, n. 1661; in precedenza nello stesso senso ad. plen. n.6-7/2006 cit.)” (G. D’Angelo).

 

4. Il carattere acceleratorio dell’articolo 116 CPA: i termini processuali e le semplificazioni procedurali

Il rito in esame configura un giudizio “accelerato” per via dei termini e delle semplificazioni processuali che lo caratterizzano. Tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario (ad eccezione dei termini per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti). 

Le semplificazioni procedurali, invero, dipendono dalla natura camerale del rito dell’articolo 116 CPA Al termine del procedimento viene emessa la sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’articolo 74 CPA: se è accolto il ricorso, il giudice amministrativo ordina alla pubblica amministrazione la esibizione, la visione e/o la pubblicazione della documentazione, assegnandole un termine – generalmente non superiore a trenta giorni – entro cui provvedere.

Ove occorra, il giudice amministrativo può dettare le modalità di ostensione documentale e, in caso di inerzia della pubblica amministrazione, nomina un commissario ad acta per gli adempimenti sostitutivi; in quest’ultima ipotesi, ovviamente, trovano applicazione le norme dell’ottemperanza.

 

5. La tutela incidentale del diritto di accesso

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 116 CPA, il diritto di accesso può essere tutelato anche in via incidentale in un giudizio ordinario vertente su questioni collegate al contenuto del documento amministrativo di cui si chiede la visione.

Sul punto sono necessarie alcune precisazioni. Innanzitutto, la tutela incidentale è facoltativa nel senso che la parte istante può decidere di agire, anche in un separato e autonomo giudizio, a tutela del proprio diritto.

In secondo luogo, la tutela incidentale impone che la relativa istanza, così recita il co. II dell’articolo 116 CPA, sia “depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati”.

L’onere della duplice notificazione è un elemento di novità dell’attuale disciplina rispetto alla Legge n. 241/1990 che, invece, ammetteva la notificazione dell’istanza incidentale di accesso alternativamente alla pubblica amministrazione e/o agli eventuali soggetti controinteressati.

 

6. Il problema della natura giuridica dell’ordinanza nel rito incidentale di accesso

Il rito incidentale si conclude con la sentenza che definisce il giudizio principale oppure con una ordinanza emessa separatamente dal giudizio principale.

Negli anni la giurisprudenza amministrativa si è particolarmente interessata alla natura dell’ordinanza che chiude, davanti al giudice di primo grado, l’incidente di accesso.

Dallo scorso decennio il Consiglio di Stato usa distinguere tra: I) ordinanze che si pronunciano sul ricorso accogliendolo o respingendolo in relazione ai soli presupposti inerenti l’accesso; II) ordinanze che respingono il ricorso perché ritengono i documenti richiesti non utili ai fini del giudizio in corso (Cons. St. del 14.10.2019, n. 6950; Cons. St. del 12.06.2019, n. 3936; Cons. St. del 27.10.2011, n. 5765; Cons. St. del 25.06.2010, n. 4068; Cons. St. del 09.12.2008, n. 6121).

Nel primo caso, l’ordinanza ha carattere decisorio ed è appellabile; nel secondo caso, al contrario, l’ordinanza ha natura meramente istruttoria e non è appellabile autonomamente.

 

7. La difesa personale delle parti e dell’amministrazione pubblica

Nel rito in esame le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza di un difensore; la pubblica amministrazione “può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato”.

Nel giudizio di impugnazione, invece, è obbligatorio il patrocinio di un avvocato.

 

8. L’ammissibilità della tutela cautelare nell’articolo 116 CPA

L’esperibilità della tutela cautelare nel rito speciale dell’accesso è teoricamente possibile: la negazione di una simile tutela, scrive Roberto Garofoli, determinerebbe un problema di compatibilità costituzionale della disciplina con gli articoli 24 e 133 della Costituzione perché verrebbe meno l’effettività della tutela giurisdizionale (in senso conforme, TAR Sicilia del 01.10.2018, n. 2020).

L’ammissibilità della tutela cautelare va concretamente verificata operando una comparazione tra gli interessi cautelari dell’istante e quelli delle parti antagoniste. Va scongiurato, in altri termini, il rischio che la domanda cautelare si esaurisca in una duplicazione della domanda già avanzata in via ordinaria.

Sul punto, osserva la giurisprudenza amministrativa, l’accoglimento della istanza cautelare “proposta in via autonoma, contenente una domanda identica a quella formulata con il ricorso principale, consentirebbe alla ricorrente di conseguire in via interinale l’intero risultato utile cui è preordinato il giudizio, con il risultato di anticiparne l’esito alla fase cautelare e di rendere inutile l’esperimento del diritto di accesso” (TAR Liguria del 20.03.2014, n. 116).

Di maggiore utilità, piuttosto, si rivelerebbe la tutela cautelare azionata dal soggetto ricorrente controinteressato all’accesso ossia da chi agisce in giudizio avverso il provvedimento con cui l’amministrazione ha consentito l’accesso al soggetto controinteressato (R. Garofoli; D. Giannini).

 

9. L’impugnazione

Le regole finora enunciate si applicano, oltre che al giudizio di prime cure, anche alle impugnazioni.

 

Il punto di vista dell’Autore

A mio parere l’articolo 116 CPA evidenzia due diversi limiti: un primo è dato dall’assenza una norma di raccordo tra il rito dell’accesso e il giudizio per il risarcimento del danno derivante dall’illegittima ostensione documentale o dall’illegittimo diniego di ostensione documentale; un secondo, invece, riguarda la genericità con cui il legislatore ha esteso la disciplina dell’articolo 116 CPA, a tutti i giudizi di impugnazione.

Si parta dalla prima criticità. La giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che non si possano avanzare domande di risarcimento del danno nel rito dell’accesso.

Solo alcune pronunce, in via minoritaria, acconsentono alla proponibilità di una domanda risarcitoria. Nelle sole ipotesi in cui venga rigettata l’impugnativa avverso il diniego all’ostensione documentale e/o venga esclusa la sussistenza del diritto alla conoscenza di un determinato documento, “il giudice amministrativo ben potrebbe decidere congiuntamente in camera di consiglio l’impugnativa sull’accesso e sul risarcimento del danno, in quanto sarebbe contrario al principio di economicità rinviare la decisione sul risarcimento, fissando una udienza pubblica ad hoc, il cui esito è già comunque condizionato dalla decisione sulla domanda principale” (TAR Campania – Napoli del 26.03.2015, n. 1809; TAR Calabria – Reggio Calabria del 14.02.2013, n. 102; TAR Lazio – Roma del 08.01.2013, n. 114; TAR Abruzzo – Pescara del 26.11.2012, n. 505; le suddette sentenze sono disponibili su www.giustizia-amministrativa.it ).

La questione, a mio avviso, sarebbe risolvibile riproducendo, all’interno dell’articolo 116 CPA, la medesima formulazione contenuta nell’articolo 117, co. VI, CPA, secondo cui “se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, comma 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

Si venga ora alla seconda problematica. L’articolo 116, co. V, CPA non può genericamente disporre l’applicabilità della disciplina processuale di primo grado anche ai giudizi di impugnazione. L’opposizione di terzo, ad esempio, è difficilmente praticabile nel rito in esame dove non esistono soggetti terzi bensì ricorrenti/istanti, pubbliche amministrazioni ed eventuali soggetti controinteressati all’ostensione documentale. Ci si aspetta, pertanto, una maggiore chiarezza del legislatore nella individuazione dei giudizi d’impugnazione compatibili con la disciplina dell’articolo 116 CPA.