Art. 39

Bibliografia. Aldo Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, G. Giappichelli Editore, 2016;  Francesco Caringella e Marco Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, Dike giuridica editrice, 2 ed. 2017, Roberto Garofoli-Giulia Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto editore, 2017, Crisanto Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Tomo I, G. Giappichelli Editore, Sergio Perongini, Le impugnazioni nel processo amministrativo, Giuffrè Editore, ed. 2011; Raffaele Tuccillo Giudice amministrativo e provvedimenti del giudice civile: limiti, tecniche, accorgimenti, problematicità, in www.giustizia-amministrativa.it Paolo Gonnelli, le novità del processo amministrativo, Iuridica Edizioni, 2011

Sommario. 1. Rinvio esterno: profili generali. 2. Art. 39, 1 comma, CPA: applicazioni giurisprudenziali.  3. Le notificazioni. 

1. Rinvio esterno: profili generali

Il titolo V Libro Primo del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 all’articolo 39 disciplina il rinvio al codice di procedura civile. Più nello specifico la norma in esame, al primo comma, contiene un rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili o espressione di principi generali e, al secondo comma, un rinvio specifico a singole disposizioni del codice di rito (concernenti la notificazione degli atti giudiziari). La norma ha una importanza rilevante nel sistema di giustizia amministrativa se solo si tiene conto del fatto che l’articolo 44 della Legge 18 giugno 2009, n. 69, tra i criteri direttivi della delega per il riassetto dei processi avanti ai TAR ed al Consiglio di Stato aveva stabilito l’obiettivo, tra gli altri, di coordinare la disciplina del codice del processo amministrativo con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali.”  

Da qui la necessità - come rilevato in dottrina -  di individuare regole procedurali, compatibili ovvero espressive di principi generali, idonee a trovare applicazione in un processo quale quello amministrativo destinato anch’esso, sia pur con le necessarie diversità dovute alla spendita del potere pubblicistico della P.A. ad assicurare una tutela piena ed effettiva delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio.  (A. Travi)

L’opera interpretativa di adattamento ha riguardato anche il tema delle notificazioni degli atti del processo amministrativo nonostante il rinvio legislativo alle norme del codice di procedura civile ed alle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile (articolo 39, comma 2, CPA). 

2. Art. 39, 1 comma, CPA: applicazioni giurisprudenziali

In forza della norma in esame, per quanto non disciplinato dal Codice, le norme contenute nel codice di procedura civile possono trovare applicazione nel processo amministrativo in quanto compatibili ovvero espressive di principi generali. 

L’interprete, come acutamente affermato in dottrina, si trova a dover svolgere un giudizio valutativo di non contraddittorietà della norma con le caratteristiche della materia o di un determinato atto, da attuarsi in concreto e di norma in norma. 

A titolo esemplificativo non potranno ritenersi applicabili le disposizioni che presuppongo l’introduzione del giudizio mediante citazione, se si considera che il processo amministrativo si apre con il ricorso (R. Tuccillo).

La casistica applicativa è varia e, senza ambizioni di esaustività riguarda:

A)Il Principio Dispositivo. Esso non riceve espressa enunciazione nel Codice; è ricavabile dall’articolo 34, 1 comma, CPA,.(nei limiti della domanda)  e, in virtù del rinvio esterno (articolo 39, 1 comma, CPA),  dal combinato disposto di cui agli  articoli 99, 100 e 112 c.p.c. 

Il principio dispositivo, alla luce dell’evoluzione del processo amministrativo da giudizio sull’atto in giudizio sul rapporto sostanziale tra privato e P.A, ha una duplice portata: il ricorrente dispone dell’oggetto del processo ed ha la disponibilità dei mezzi istruttori.

A-1) Disponibilità dell’oggetto del processo: Sotto questo profilo vengono in rilievo gli articoli 99 e 112 c.p.c. In forza delle norme richiamate il giudice, nei limiti del petitum e della causa petendi come introdotti dal ricorrente, deve pronunciarsi su tutta la domanda ma non oltre i limiti della stessa né su eccezioni che siano demandate dalla legge alle parti (Chiovenda). 

Detti riferimenti normativi sono stati valorizzati da due recenti prese di posizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Con la prima, il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria 5 luglio 2015, n. 5 ha enunciato il principio di diritto in forza del quale spetta al privato scegliere il tipo di tutela e graduare le modalità di tutela attraverso la fissazione dell’ordine di esame dei motivi. Unico limite viene rinvenuto dall’Ad. Plenaria viene rinvenuto nel vizio di incompetenza; ciò in considerazione del fatto che in forza del disposto di cui all’articolo 34, comma 2, CPA “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.  

Con la seconda sentenza, il Cons. St., Ad. Plen., 13 aprile 2015, n. 4, ha, altresì, negato che il giudice possa convertire d’ufficio una domanda di annullamento in domanda di risarcimento del danno. A fondamento dell’assunto si è valorizzata la necessità di assicurare il rispetto del principio della domanda (articolo 99 c.p.c.), dell’interesse a ricorrere (articolo 100 c.p.c.) e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (articolo 112 c.p.c.). Per le stesse motivazioni la Plenaria ha “escluso la praticabilità di quella forma di infrapetizione che è l’assorbimento dei motivi”.

A-2) Disponibilità dei mezzi istruttori: Sotto il profilo probatorio il riferimento è alla disponibilità dei mezzi istruttori. Il processo amministrativo, come noto, è retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo (articolo 64 CPA) 

Il principio dispositivo, tuttavia, è destinato ad operare in tutta la propria pienezza (articolo 2697 c.c.) nei giudizi in cui la disuguaglianza tra P.A. e privato viene meno. Il riferimento è ai giudizi aventi ad oggetto il risarcimento del danno.  Il danneggiato deve offrire la prova sia dell’an che del quantum del danno che assume di aver sofferto in conseguenza della condotta illecita posta in essere dalla P.A (cfr. in ordine al riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803).

Di interesse poi è la sentenza TAR Lombardia Milano, sez. I, 14 maggio 2018, n. 1269 che si è espressa per l’applicabilità nel processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno operato dall’articolo 39, 1 comma, CPA, dell’articolo 696 bis c.p.c. rubricato: “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”; il tutto nei limiti dell’indispensabilità della stessa secondo quanto previsto dal CPA per la consulenza tecnica d’ufficio (articolo 63, comma 4, CPA) 

B) Interesse a ricorrere (articolo 100 c.p.c.): “per proporre una domanda o per resistere alla stessa è necessario avervi interesse”. La norma si applica al processo amministrativo in forza dell’articolo 39 CPA  L’articolo 100 CPA va letto in combinato disposto con le numerose norme del Codice che danno rilievo all’interesse. Il riferimento è all’articolo 13, comma 4 bis, (Competenza territoriale), all’articolo 34, comma 3, e all’articolo 35, comma 1, lett. b e c), CPA  La norma viene richiamata spesso dalla giurisprudenza nelle sue applicazioni concrete. L’istituto è stato a più riprese valorizzato nell’affrontare il tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale soprattutto per l’individuazione della intensità di tutela riconosciuta all’interesse strumentale al riesercizio del potere successivo all’annullamento del provvedimento illegittimo (cfr. Cons. St., sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708). L’interesse strumentale è stato, altresì, valorizzato dal  Cons St. Ad. Pl.  n. 10 del 2020 nel chiarire la portata applicativa dell’accesso civico generalizzato nella materia dei contratti pubblici sia in fase di gara che in fase di esecuzione.

C) Articolo 5 cp.c.  La competenza è quella parte di giurisdizione che in concreto spetta ad ogni singolo organo giurisdizionale sulla base dei criteri indicati dalla legge. Per principio generale ritenuto applicabile al processo amministrativo essa si determina avuto riguardo alle leggi vigenti al momento della proposizione della domanda e non rilevano i successivi mutamenti della legge. Lo stesso disposto normativo si applica ai fini della determinazione della giurisdizione.

D)L’articolo 182 c.p.c “Difetto di rappresentanza o di autorizzazione”. La giurisprudenza ha affermato, in forza del rinvio esterno, l’applicabilità dell’articolo 182, 2 comma c.p.c. al processo amministrativo. La norma è stata ritenuto applicabile nel caso di ricorso proposto con procura generale alle liti: rilevata d’ufficio la nullità e concesso il termine per la produzione della procura speciale, a seguito dell’adempimento da parte del ricorrente, il vizio è stato ritenuto sanato (TAR Lombardia Milano, 1509/2012)

E) L’articolo 89 c.p.c. e articolo 39, 1 comma CPA Cancellazione frasi offensive: La giurisprudenza in una recente sentenza ha riconosciuto, in forza del rinvio esterno,  l’applicabilità dell’articolo 89 c.p.c. al processo amministrativo: “ La regola processualcivilistica della cancellazione di frasi offensive, applicabile al processo amministrativo, consiste nell’ordine da parte del giudice di eliminare le frasi sconvenienti e offensive contenute negli atti del processo o pronunciate innanzi al giudice e trova la sua ratio nella imprescindibile esigenza di correttezza che le parti devono osservare, nell’interesse superiore della giustizia. Affinché possa farsi ricorso al rimedio di cui all’articolo 89 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio operato dall’articolo 39 CPA), è necessario che le espressioni non abbiano altro fine che quello di rivolgersi alla controparte per recarle offesa, senza alcuna connessione con le necessità difensive ovvero travalichino la fisiologica veemenza argomentativa per sfociare in offese indimostrate e gratuite lesive della reputazione della controparte.” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 maggio 2017, n. 425). 

F) Termini processuali: 

In ordine alla individuazione dei termini del processo amministrativo ed ai criteri di computo degli stessi, in virtù del rinvio operato dall’articolo 39, co. 1, CPA trova applicazione la disciplina dettata dal codice di procedura civile salve le deroghe tipizzate dal CPA Sono estensibili, pertanto, al processo amministrativo, in quanto espressione di principi generali gli articoli 152, 153 e 154 c.p.c. 

Ai fini del computo dei termini, altresì, si estende al processo amministrativo la disciplina dettata dall’articolo 155 c.p.c. (cfr. Cons. St., sent. 3252/2011, id. Cons. St. sez. V, 8 agosto 2014, n. 4250, TAR Pescara, 26 maggio 2016, n. 193). Il Consiglio di Stato, quanto alla regola fissata dall’articolo 155, comma 5, c.p.c., ha avuto modo di precisare che l’equiparazione del sabato ai gironi festivi vale solo per i termini che si calcolano in avanti e non anche per quelli che si calcolano a ritroso giusto il disposto di uci all’articolo 52, comma 5, CPA (Cons. St., sez. V, 22 luglio 2011, n. 4454). 

Di recente si è espresso sull’applicabilità dell’articolo 152 c.p.c. si è espresso il TAR Lazio con una sentenza concernente la natura del termine di cui all’articolo 84, D.Lsg. 17 marzo 2020, n. 18: Il termine di due giorni stabilito per il deposito dell’istanza di rimessione di cui al terzo periodo del comma 5 dell’articolo 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 è perentorio (articolo 39 CPA e articolo 152 c.p.c.) e costituisce espressione del principio di perentorietà dei termini processuali stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale. Al suo spirare si determina ex se la decadenza dal potere di compiere l’atto e la rilevabile d’ufficio dal giudice della decadenza in cui è incorsa la parte.”

G) Giudicato (formale e sostanziale).

Nel Codice manca una definizione di giudicato.  Il rinvio esterno operato dall’articolo 39, comma 1, CPA alle norme processualcivilistiche consente l’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 324 c.p.c. (giudicato formale) e articolo 2909 c.c. (giudicato sostanziale). La sentenza TAR, diventa definitiva e, quindi, passa in giudicato formale per  decorso il termine ovvero per esaurimento dei mezzi di impugnazione.   Quanto, invece, alla nozione di giudicato sostanziale il rinvio è all’articolo 2909 c.c. a tenore del quale: l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.  Tale nozione, come chiarito dalla giurisprudenza, necessita di adattamento in considerazione delle peculiarità proprie del giudizio amministrativo. In particolare il Cons. Stato, Ad. Plenaria, 27 febbraio 2019, nn. 4 e 5, ha chiarito che “Il giudicato amministrativo ha di regola effetti limitati alle parti del giudizio e non produce effetti a favore dei cointeressati che non abbiamo tempestivamente impugnato. I casi di giudicato con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto inscindibile fra le posizione dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente, ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato. Per tali ragioni deve escludersi che l’indivisibilità possa operare con riferimento a effetti del giudicato diversi da quelli caducanti e, quindi, per gli effetti conformativi, ordinatori, additivi o di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, che operano solo nei confronti delle parti del giudizio.

A chiusura di quanto esposto occorre dar conto del fatto che nel Codice sono contenute norme che espressamente rinviano al codice di procedura civile.

Il riferimento è agli articoli: 17 (cause e modalità di astensione), 18 (cause di ricusazione), 21 (spese del giudizio), 34, comma 2 (notifiche alle controparti costituite), 58, comma 2 (revoca delle misure cautelari collegiali), 67, comma 4, (giuramento del consulente tecnico), 79 CPA (sospensione e interruzione del processo).  

In altri casi il Codice richiama istituti specifici: si pensi alle domande riconvenzionali, al litisconsorzio necessario, ed all’intervento di terzo. A conclusione di quanto esposto è evidente come le disposizioni del codice di procedura civile trovano con gli opportuni adattamenti in considerazione delle peculiarità proprie del processo amministrativo

3. Le notificazioni

L’articolo 39, comma 2, CPA dispone che: “Le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile”.  Il Codice, quanto alle modalità di esecuzione delle notifiche, rinvia alla disciplina processuale civile. La notifica del ricorso, pertanto, può avvenire, in primo luogo, mediante ufficiale giudiziario, a mani ovvero a mezzo del servizio postale. In tal caso l’Ufficiale giudiziario procede alla notifica nel rispetto della normativa del codice di procedura e quindi con le modalità previste dagli articoli 138 e ss. c.p.c. e con le formalità previste dagli articoli 148 e ss c.p.c. e dalla Legge 20 novembre 1982, n. 890. Il richiamo dell’articolo 39, comma 2, CPA anche alle “leggi speciali concernenti la notifica degli atti giudiziari in materia civile” fa sì che la notificazione possa essere eseguita anche in base alla legge 21 gennaio 1994 n. 53 e successive modificazioni. Il legislatore del 1994, introduce la facoltà per l’avvocato di notificare in proprio atti, senza doversi avvalere dell’opera dell’ufficiale giudiziario sia in via diretta, ai sensi degli articoli 138 e 139 c.p.c. sia a mezzo del servizio postale sia in via telematica tramite PEC. Le norme richiamate vanno integrate con le disposizioni specifiche previste dal Codice:   a)gli articoli 41, comma 4, e 49, comma 3, CPA che prevedono il potere del giudice di autorizzare, su istanza di parte, la notificazione per pubblici proclami prescrivendone le modalità ; b) l’articolo 52, comma 2, CPA in forza del quale:  “ Il Presidente può autorizzare la notifica del ricorso o del provvedimento anche direttamente dal difensore  con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o fax, ai sensi dell’articolo 151 c.p.c.”. Nel sistema anteriore all’entrata in vigore  dell’articolo 14 del DPCM 16 febbraio 2016, n. 40- Regolamento recante le regole tecnico- operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico- ci si interrogava in dottrina e giurisprudenza in ordine all’ammissibilità o meno nel processo amministrativo della notifica del ricorso introduttivo a mezzo PEC, anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex articolo 52, comma 2, CPA Un primo orientamento (minoritario)  negava, in difetto di espressa autorizzazione presidenziale ex articolo 52, comma 2, CPA, la possibilità di notificare il ricorso giurisdizionale mediante PEC ai sensi della Legge 21 gennaio 1994, n. 53. (cfr. Cons. St., sez. IV, 17 gennaio 2017, n. 130, id. 13 dicembre 2016, n. 5226). A fondamento dell’assunto si valorizzava il disposto normativo di cui all’articolo 16-quater comma 3 bis (come novellato dalla Legge 24 giugno 2014, n. 90) del decreto legge 179/12, come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che negava l’applicabilità alla giustizia amministrativa dei commi 2 e 3 i quali prevedevano l’emanazione di un decreto ministeriale volto a modificare e integrare le regole tecniche del PCT in materia di notifiche tramite pec subordinando all’emanazione ed alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale di tale decreto l’entrata in vigore delle disposizioni relative alle notifiche telematiche. Secondo tale orientamento la notificazione a mezzo pec, in difetto di espressa autorizzazione presidenziale, doveva ritenersi inesistente e, quindi, insanabile anche con la costituzione in giudizio della parte intimata. Altro orientamento, al contrario, opinava per la diretta applicabilità nel processo amministrativo delle norme sancite dagli articoli 1 e 3- bis L. n. 53/1994. L’acceso contrasto aveva comportato la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria (Cons. St., sez. III, ordinanza 23 marzo 2017, n. 1322).  Il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, sentenza 19 settembre 2017, n. 6 , all’esito di un lungo percorso argomentativo, ha enunciato il principio di diritto in forza del quale “la notificazione del ricorso instaurativo del processo amministrativo può avvenire per posta elettronica certificata (PEC), nel rispetto delle disposizioni che la regolano, anche prima dell’adozione del D.P.C.M. 16 febbraio 2016 n. 40 ed indipendentemente dall’autorizzazione presidenziale, di cui all’articolo 52, comma 2, del codice del processo amministrativo” Il D.P.C.M. 16 febbraio 2016 n. 40 all’articolo 14, 1 comma,  prevede espressamente che “ Le notificazioni da parte dei difensori possono essere effettuate esclusivamente utilizzando l’indirizzo pec risultante dai pubblici elenchi, nei confronti dei destinatari il cui indirizzo pec risulta dai medesimi pubblici elenchi”.  Quanto al perfezionamento della notifica tramite pec si verifica una scissione temporale tra il momento in cui si perfeziona la notifica per il notificante (ricevuta di accettazione) ed il perfezionamento per i destinatario (ricevuta consegna). (F. Caringella, M. Giustiniani). Ai sensi, poi, dell’articolo 16 septies, secondo comma, del D.L. n. 179/2012 quando è esguita dopo le 21,00, la notificazione telematica si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo.

Chiarito quanto sopra, la giurisprudenza amministrativa si divide in ordine alla validità o meno della notifica via pec alla P.A. tramite l’elenco IPA (Indice della P.A) o INIPEC, in assenza della comunicazione dello stesso indirizzo all’indice presso il Ministero della Giustizia. Il Consigli odi Stato, sez. VI, 24 marzo 2020, n. 2256, nel confermare il suo precedente orientamento, considera nulla la notifica del ricorso introduttivo di primo grado effettuata non all’indirizzo pec inserito nell’elenco Reginde ma all’indirizzo dell’Elenco pubblico Inipec.  A fondamento dell’assunto  il Consiglio di Stato rileva che:”a) l’articolo 14, comma 2, d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del PAT), prevede che le notificazioni alle pubbliche amministrazioni non costituite in giudizio siano eseguite agli indirizzi PEC di cui al citato articolo 16, comma 12, d.-l. n. 179/2012 (fermo quanto previsto dal r.d. n. 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato, che qui tuttavia non viene in rilievo);  b)- ai sensi del citato articolo 16, comma 12, d.-l. n. 179/2012, le pubbliche amministrazioni hanno l’onere di comunicare al Ministero della giustizia l’indirizzo PEC valido ai fini della notificazione telematica nei loro confronti, da inserire nell’elenco ReGIndE; c)- l’articolo 16-ter d.-l- n. 179/2012 e ss.mm.ii., nell’indicare i pubblici elenchi di indirizzi PEC utilizzabili per comunicazioni e notificazioni, non menziona più, dopo la novella del 2014, i registri INI ed IPA di cui all’articolo 16, comma 8, d.-l. n. 185/2008 tra i pubblici elenchi, dai quali estrarre gli indirizzi PEC ai fini della notificazione degli atti giudiziari, che invece era richiamato nella versione originaria della norma.” Il Supremo Organo di giustizia amministrativa, chiarito quanto sopra e tenuto conto degli orientamenti contrari volti a riconoscere validità alla notifica pec all’indirizzo tratto dagli elenchi Inipec e IPA,ritiene operante il beneficio della rimessione in termini a norma dell’articolo 37 CPA . Per l’orientamento favorevole a ritenere valida la notifica via pec tramite l’elenco IPA, si ricorda TAR Milano, Lombardia, sez. I, 24 marzo 2020 n. 545 (“l’indice IPA è un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile per le notificazioni alle P.A.”).

Il punto di vista dell’Autore

La norma in esame dimostra come il legislatore attraverso la tecnica del rinvio abbia ritenuto opportuno consentire l’applicazione, per quanto non disciplinato dal Codice, delle norme del codice d procedura civile in quanto compatibili o espressione di principi generali. L’importanza del rinvio esterno lo si può apprezzare attraverso la lettura di una recente sentenza del Consiglio di Stato.  

Il Supremo Organo di Giustizia, con la sentenza del 18 maggio 2020, n. 3118, nell’affrontare il tema della conversione dell’azione ex articolo 32, comma 2, CPA, in assenza di una espressa domanda di parte, opina per l’applicabilità dell’articolo 113 c.p.c. in virtù della clausola di rinvio esterno di cui all’articolo 39 CPA  e quindi per il riconoscimento anche in capo al giudice amministrativo del potere, esercitabile anche d’ufficio, di qualificazione della domanda, alla luce dei fatti affermati dalle parti e del rapporto giuridico di cui essi costituiscono espressione”. 

Quanto, invece, all’annosa querelle dell’idoneità di registri diversi da Reginde a fungere da strumenti idonei a individuare gli indirizzi pec delle P.A. si tratterà di vedere quali saranno gli sviluppi giurisprudenziali e se ci saranno ulteriori interventi legislativi.