Art. 122

Bibliografia. R. De Nictolis, Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato. VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Articolo de “Annullamento degli atti di gara e poteri del giudice amministrativo sul contratto di appalto pubblico” estratto da Rivista giuridica on line Justowin – Direzione Scientifica Serafino Ruscica.

Sommario. 1. Il dettato normativo ed il ruolo della domanda di subentro nel contratto. 

1. Il dettato normativo ed il ruolo della domanda di subentro nel contratto. 

1.1 Nelle ipotesi di violazioni non gravi disciplinate nell’articolo 122 CPA, il G.A. appare essere meno “blindato” nell’esercizio dei propri poteri, stante la riconosciuta facoltà in capo al medesimo di caducare il contratto in presenza delle seguenti 4 condizioni:

• degli interessi delle parti, 
• della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione nonostante i vizi, 
• dello stato di esecuzione del contratto,
• della possibilità di subentro, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovo e la domanda di subentro sia stata proposta.

Il potere valutativo riconosciuto al giudice è quindi più ampio rispetto a quello ex articolo 121 CPA, in quanto gli indici di riferimento offerti dall’articolo 122 CPA sono meno obiettivi e non connessi ad interessi generali, bensì agli interessi individuali delle parti. 

1.2 Ciò si ripercuote sensibilmente sulle modalità di declaratoria di inefficacia. 

Una prima tesi ritiene che il tenore letterale della norma sia univoco nel funzionalizzare la dichiarazione di inefficacia esclusivamente al subentro del ricorrente nel contratto, richiedendosi, quindi, la domanda di subentro di quest’ultimo. La mancanza di domanda osterebbe alla sentenza di inefficacia del contratto, poiché viene meno lo scopo al quale essa è destinata. 

Ulteriore argomento lo si ricava altresì dall’articolo 124 comma 2 CPA, che prevede la domanda come onere e non come semplice facoltà. 

Di conseguenza, dichiarare l’inefficacia del contratto in presenza di una domanda solo demolitoria oppure demolitoria e risarcitoria configurerebbe un’ipotesi di violazione della corrispondenza tra chiesto è pronunciato ex articolo 112 c.p.c.

In senso opposto la tesi che muove da interpretazioni logico-sistematiche.

Stando a questa tesi, il subentro nel contratto non è soltanto lo scopo ultimo della dichiarazione di inefficacia bensì, al pari dell’articolo 121 comma 2 CPA, anche uno degli elementi valutabili per la dichiarazione di inefficacia. 

Una tale asserzione troverebbe conforto anche nell’espressione “in particolare” contenuta nell’articolo 122 CPA, la quale lascia presupporre il carattere non tassativo dell’elenco riportato.

Ne deriva che, ciò che realmente osta alla dichiarazione ex officio della caducazione del contratto non è tanto il difetto di domanda di subentro, bensì l’altra condizione richiesta relativa al caso in cui “il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”.

Nel qual caso, al ricorrente aspirante al subentro nel contratto già stipulato, qualora abbia presentato esclusivamente domanda demolitoria oppure risarcitoria, è precluso l’ottenimento dell’inefficacia del contratto dichiarata ex officio. Diversamente opinando, infatti, si contravverrebbe ai principi della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Soluzione diversa, a parere della tesi in commento, è da accogliersi in ipotesi di obbligo di rinnovo. In tal caso, rientra nel potere/dovere del G.A. impedire che la stazione appaltante possa giovarsi di un contratto stipulato in presenza di un vizio così grave da imporsi il rinnovo della gara, con probabile declaratoria di inefficacia ex officio.

Sul punto si è espresso di recente anche il Consiglio di Stato, con la decisione n. 4812/2017 del 18 ottobre, il quale ha chiarito che, ove l’operatore economico si sia limitato a chiedere l’annullamento del contratto e/o la tutela risarcitoria, senza indicare alcunché in ordine alla volontà di subentrare nella posizione contrattuale dell’aggiudicatario, il Giudice amministrativo non può, alla luce della natura soggettiva del processo amministrativo, procedere, ex articolo 122 CPA, a dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto: “reputa il Collegio che, in simili fattispecie – nelle quali, cioè, la parte appellante non abbia riproposto in sede di appello le domande di subentro nel contratto e di risarcimento del danno in forma equivalente, già formulate in primo grado, il giudice d’appello debba esimersi, in ragione del carattere soggettivo del processo amministrativo, dal dichiarare d’ufficio e senza espressa domanda dell’interessato l’inefficacia del contratto ai sensi dell’articolo 122 Cod. proc. amm.”.

Da ultimo, vedasi anche l’apporto dato dalla Cass., sez. un., 22 marzo 2017, n. 7295, la quale ha precisato che, quando si deve procedere alla rinnovazione della gara, il Giudice amministrativo può dichiarare l’inefficacia del contratto, tenendo conto, ai fini della pronuncia caducatoria, degli «interessi delle parti», «dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati», nonché, infine, «dello stato di esecuzione del contratto».

Il Consiglio di Stato, dunque, applicando il principio, di carattere trasversale nell’ordinamento giuridico italiano, dell’auto-responsabilità, ha affermato che la scelta processuale di non riproporre espressamente, in sede di appello, le domande di subentro nel contratto ovvero di risarcimento del danno per equivalente, sia, per la sua inequivoca oggettività, da interpretare come l’espressione di una sopravvenuta perdita, o rinuncia, di interesse diretto dell’appellante alla sorte del contratto.

Ciò in quanto la valutazione, spettante al Giudice, degli “interessi delle parti” è un precipitato del principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, di cui all’articolo 112 c.p.c., anche nell’ipotesi normata dall’articolo 122 CPA (la sentenza in commento, richiama, sul punto, Cons. st., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5, secondo cui “il processo amministrativo è certamente un processo di parte governato, in linea generale […] dal principio della domanda nella duplice accezione di principio dispositivo sostanziale – inteso quale espressione del potere esclusivo della parte di disporre del suo interesse materiale sotto ogni aspetto compresa la scelta di richiedere o meno la tutela giurisdizionale – e di principio dispositivo istruttorio”).

Il punto di vista dell'Autore

Dalle pagine precedenti si evince come, in punto di declaratoria di inefficacia del contratto, il potere del giudice risulti del tutto graduato: più “blindato” nelle ipotesi codificate di “gravi violazioni” (cfr. articolo 121 CPA), in cui la facoltà di scelta (se incidere o meno sulla sorte del contratto) dipende, ad esempio, da un bilanciamento con interessi di portata generale; più “libero” nelle ipotesi di violazioni non gravi (cfr. articolo 122 CPA), in cui gli indici a cui ricollegare la facoltà di declaratoria di inefficacia sono, come si è visto, meno obiettivi e calati nella realtà di fatto oggetto di contenzioso, con conseguente maggiore “libertà di manovra” per l’Organo giudicante.