Art. 121
Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni
1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (1);
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163(2);
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento(3);
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento(4).
2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie.
4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123.
5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (5);
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto (6);
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).
(1)Il riferimento al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 deve intendersi sostituito, dalla data della sua entrata in vigore, dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Da rilevare che gli articoli 32, comma 5, e 33, comma 1, del nuovo Codice dei contratti non utilizzano più il termine “aggiudicazione provvisoria” ma “proposta di aggiudicazione”.
(2)V. nota 1.
(3)V. nota 1.
(4)V. nota 1.
(5)V. nota 1.
(6)V. nota 1.
Bibliografia. R. De Nictolis, Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato. VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Articolo de “Annullamento degli atti di gara e poteri del giudice amministrativo sul contratto di appalto pubblico” estratto da Rivista giuridica on line Justowin – Direzione Scientifica Serafino Ruscica.
Sommario. 1. L’annullamento degli atti di gara e relativi riflessi. Cenni storici. 2. Esame del dettato normativo e limiti alla declaratoria di inefficacia del contratto. 3. Le questioni tuttora aperte.
1. L’annullamento degli atti di gara e relativi riflessi. Cenni storici
1.1 L’annullamento degli atti di una gara d’appalto pone particolari problemi qualora sia già stato stipulato il contratto di appalto pubblico con l’aggiudicatario risultato illegittimo.
In tale ipotesi, infatti, vengono in rilievo interessi contrapposti da contemperare: la responsabilità della stazione appaltante, il diritto del non aggiudicatario vittorioso in sede giurisdizionale ad una tutela piena ed effettiva, il legittimo affidamento dell’aggiudicatario illegittimo.
Il Codice del Processo Amministrativo dedica al rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e poteri dell’A.G. sul contratto una serie di disposizioni specifiche, che si andranno ad esaminare, previ brevi cenni in ordine all’annoso dibattito in punto di riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo nella materia oggetto di odierna trattazione.
1.2 Prima della l. n. 205 del 2000, la giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, muovendo dal presupposto che il Giudice Ordinario fosse competente a decidere delle controversie vertenti sul contratto, in quanto venivano in rilievo diritti soggettivi delle parti del rapporto, riteneva che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (innanzi al Giudice Amministrativo), il contratto nelle more stipulato fosse annullabile ex articolo 1441 c.c., innanzi al Giudice Ordinario, solo su impulso della stazione appaltante.
1.3 Dopo l’avvento della legge del 2005, introduttiva della disciplina sulla giurisdizione esclusiva del GA, si iniziò a dubitare della spettanza, al GO, delle controversie involgenti il contratto nelle more stipulato, sul presupposto che sussistesse un nesso tra la fase provvedimentale e quella negoziale.
A chiusura del dibattito de quo, il legislatore, per i casi di annullamento dell’aggiudicazione intervenuto a contratto già stipulato, ha provveduto a devolvere al G.A. anche le controversie sulla dichiarazione di inefficacia del contratto e sulle sanzioni alternative, in osservanza dell’articolo133 comma 1 lettera e) CPA, per esigenze di concentrazione.
Come si avrà modo di esaminare, però, l’inefficacia del contratto non è un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione né una facoltà rimessa alla stazione appaltante, ma un potere riservato al “giudice che annulla l’aggiudicazione”.
2. Esame del dettato normativo e limiti alla declaratoria di inefficacia del contratto
2.1 L’articolo 121 comma 1 CPA stabilisce che il G.A. dichiara inefficace il contratto là dove ricorrano due tipologie di “gravi violazioni”:
- la violazione delle regole di pubblicità e trasparenza (lett. a – b), fatta salva l’ipotesi di c.d. pubblicità sanante di cui al comma 5;
- la violazione dei termini stabiliti ex lege (lettere c-d).
Prima facie, parrebbe che, al ricorrere di una delle citate gravi violazioni, la dichiarazione di inefficacia non sia per il G.A. un semplice potere ma si atteggi sempre come un vero e proprio atto dovuto.
In realtà, tale assunto è contraddetto dalla stessa lettera della norma, che prevede sul punto importanti eccezioni e deroghe.
2.2 Innanzitutto, sempre l’articolo 121 comma 1 CPA sottolinea che è il G.A., in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, a stabilire se l’inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire oppure opererà ex tunc. Pertanto, la modulazione degli effetti della dichiarazione di inefficacia non è predeterminata dalla legge, bensì rimessa, anch’essa, al prudente apprezzamento del G.A.
2.3 In secondo luogo, il comma 2 stabilisce che, pur in presenza di gravi violazioni, il contratto può rimanere efficace, qualora vi siano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”.
A titolo meramente esemplificativo, rientrano tra le “esigenze imperative” gli interessi economici solo “in circostanze eccezionali”, tenendo conto della mancata domanda di subentro e dell’assenza di un vizio talmente grave da comportare l’obbligo di rinnovo della gara, nonché le situazioni che involgono la tutela dell’incolumità pubblica. Non costituiscono invece esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto.
2.4 Infine, il comma 4 dell’articolo 121 CPA specifica che, nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto resti efficace o la sua efficacia operi solo ex nunc, si applicheranno le sanzioni alternative ex articolo 123 CPA, per cui vedasi infra.
La scelta di non dichiarare inefficace il contratto è subordinata comunque alla valutazione di condizioni più rigide e alla ricorrenza di un interesse generale che trascende quello delle parti del giudizio, diversamente da quanto accade nelle ipotesi sub. articolo 122 CPA.
3. Le questioni tuttora aperte
Alcune questioni che ruotano intorno all’articolo 121 CPA sono tuttora dibattute.
3.1 In ordine alla natura della sentenza con la quale il G.A. dichiara inefficace il contratto si sono affermate due tesi.
Una tesi minoritaria che propende per la natura dichiarativa della sentenza, muovendo dal tenore letterale della norma (“il giudice dichiara…”). Conseguenza ne è che il G.A. accerta il venir meno del contratto a causa della caducazione dell’aggiudicazione, senza effetti innovativi sulla realtà.
La tesi in questione però mal si concilia con i poteri riconosciuti al G.A. in punto di declaratoria o meno di inefficacia del contratto, ovvero di declaratoria di inefficacia solo ex nunc, i quali incidono significativamente sulla realtà esterna, innovandola, per il tramite quindi di una sentenza che deve essere necessariamente costitutiva.
3.2 Quanto ai poteri riconoscibili al G.A. nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione disposto ex officio dalla stazione appaltante, la tesi prevalente è del parere che, anche in tale frangente, sia riconoscibile, in capo al G.A., una giurisdizione esclusiva, stante l’ampio tenore letterale dell’articolo 133 CPA nel menzionare “l’annullamento dell’aggiudicazione”.
È tuttavia unanimemente condiviso in dottrina che, in tale ipotesi, la dichiarazione di inefficacia del contratto sia per il G.A. una sorta di c.d. atto dovuto: infatti, la caducazione dell’aggiudicazione in via di autotutela contiene già l’esito valutativo della ponderazione tra l’interesse pubblico e l’affidamento del privato.
In altri termini, il G.A. non potrebbe esercitare, in questo specifico caso, i poteri ex articoli 121 e 122 CPA, laddove ne ricorrano in astratto i presupposti, per mantenere il contratto in presenza dell’autotutela pubblicistica.
3.3 Quanto ai poteri officiosi del G.A. sulla sorte del contratto, ovvero senza la proposizione di domanda di parte, mentre risulta secondo i più pacifico che il subingresso del non aggiudicatario necessiti della apposita domanda di subentro nel contratto, controverso rimane se, innanzi ad una domanda rivolta esclusivamente all’annullamento dell’aggiudicazione oppure alla caducazione congiuntamente al risarcimento per equivalente, il G.A. possa dichiarare ex officio l’inefficacia del contratto, anche in difetto della domanda di subentro.
In dottrina, v’è chi ha condivisibilmente ritenuto che, in relazione ai casi di gravi violazioni ex articolo 121 CPA, la risposta all’interrogativo possa ritenersi affermativa, stante la natura sanzionatoria attribuibile a tale potere, pertanto pienamente esercitabile ex officio.
Il punto di vista dell’autore
La questione relativa alla sorte del contratto pubblico, dopo l’annullamento dell’atto presupposto (i.e. l’aggiudicazione), così come l’annoso dibattito, oramai superato, riguardante il riparto di giurisdizione tra GA e GO a seconda che il vizio rilevi nella fase di aggiudicazione ovvero in quella relativa alla stipula del contratto, sono veri e propri quesiti giuridici che per anni hanno fatto discutere dottrina e giurisprudenza.
L’articolo 121 CPA, però, pone nuove questioni all’ordine del giorno, come l’attribuzione al G.A. della delicata facoltà di incidere sulla sorte del contratto, addivenendo addirittura ad escludere la sua inefficacia oppure a circoscriverla con portata ex nunc.
Si assiste così, anche in questa sede, ad una “flessibilizzazione” dei poteri del G.A., che si riflette necessariamente sulle modalità di declaratoria di inefficacia del contratto e sull’attuazione del principio della domanda.